La riforma della previdenza forense e i conflitti di interesse

La parte iniziale dell’articolo La riforma della previdenza forense e i conflitti di interesse era stata inizialmente pubblicata in Diritto e Giustizia il 18 marzo 2022 a firma dell’avv. Paolo Rosa senza idonea evidenza grafica della fonte. Tale parte, qui evidenziata tra virgolette, deve essere integralmente attribuita al Prof. Giovanni D’Angelo, Conflitto di interessi ed esercizio della funzione amministrativa , Giappichelli editore, Torino, 2020.

Il Prof. Giovanni D’Angelo ha scritto una monografia da lui così presentata L’indagine sul conflitto di interessi ed esercizio della funzione amministrativa ha trovato una ragione negli scritti della dottrina, numerosi dopo l’introduzione dell'art. 6-bis l. n. 241/1990, e nelle pronunce della giurisprudenza amministrativa, significative col trascorrere del tempo e tali da consentire di trarre una prima linea evolutiva , Giovanni D’Angelo, Conflitto di interessi ed esercizio della funzione amministrativa , Giappichelli editore, Torino, 2020. Lo studio e l’analisi del conflitto di interessi sono stati condotti con l’obiettivo di rifuggire dagli aspetti sociologici del fenomeno e da ogni tentazione etica o moralizzatrice, che pure pervadono una certa lettura delle misure e degli strumenti propri del diritto amministrativo nella prevenzione della cattiva amministrazione. In altri termini, l’indagine si è mossa volutamente sul piano giuridico, già di per sé ricco di temi e implicazioni, ed è stata stimolata dall’emersione di un progressivo scostamento, nella elaborazione delle diverse interpretazioni, dalla dimensione e dalla collocazione della disposizione sul conflitto di interessi come riferita all’esercizio della funzione amministrativa , Giovanni D’Angelo, Conflitto di interessi ed esercizio della funzione amministrativa , Giappichelli editore, Torino, 2020. Da questo punto di vista, l’indagine ha dato spazio a profili che non è sembrato di cogliere appieno negli argomenti sviluppati da una parte della dottrina e nelle motivazioni di alcune sentenze del giudice amministrativo, primo fra tutti quello del difetto di legittimazione del funzionario che versa in una situazione di conflitto di interessi, anche potenziale. Anche aspetti certamente dibattuti e oggetto di grande attenzione nei contributi e nelle sentenze amministrative sul conflitto di interessi del funzionario, in particolare quello legato all’affermazione ricorrente che le regole sull’incompatibilità del funzionario, oltre ad assicurare l’imparzialità dell’azione amministrativa, sono rivolte ad assicurare il prestigio e l’immagine della pubblica amministrazione ponendola al di sopra di ogni sospetto, sono stati indagati non solo nella dimensione dell’affermazione di principio, ma anche nella prospettiva dell’incidenza sul piano degli effetti della violazione della disposizione sull’obbligo di astensione , Giovanni D’Angelo, Conflitto di interessi ed esercizio della funzione amministrativa , Giappichelli editore, Torino, 2020. È stato naturale cogliere un’altra sollecitazione per l’indagine nell’interrogativo di fondo che ha accompagnato sin da subito l’introduzione dell’art. 6-bis l. n. 241/1990 quello della effettiva utilità , a fronte dei principi generali che governano l’azione amministrativa e del principio d’imparzialità in primis, di una disposizione di carattere generale sul conflitto di interessi del funzionario, soprattutto valutata in relazione a una certa lacunosità del testo normativo, riferita da alcuni anche alla nozione stessa di conflitto di interessi. Si tratta di un interrogativo che molti autori hanno colto, seppure il più delle volte nella prospettiva di una critica generale rispetto all’opportunità e all’utilità delle modifiche apportate dalla riforma del 2012 alla legge sul procedimento , Giovanni D’Angelo, Conflitto di interessi ed esercizio della funzione amministrativa , Giappichelli editore, Torino, 2020. A questo interrogativo si è cercato di rispondere, nella prospettiva troppo spesso sottovalutata della centralità, anche rispetto alla disposizione sul conflitto di interessi, della funzione amministrativa, non però in senso puramente oggettivo, in ragione di un risultato o di uno scopo da raggiungere, ma nell’ottica corretta richiesta dall’art. 6-bis l. n. 241/1990, cioè quella del soggetto agente. Una prospettiva nella quale la centralità dell’imparzialità soggettiva è presa sul serio, perché in gioco è molto di più un onere organizzativo che grava sull’apparato burocratico, ma la stessa credibilità della pubblica amministrazione , Giovanni D’Angelo, Conflitto di interessi ed esercizio della funzione amministrativa , Giappichelli editore, Torino, 2020. Il conflitto di interessi non consiste, dunque, in una condotta dannosa per l’interesse pubblico, ma in una condizione giuridica o di fatto dalla quale può scaturire il rischio che siano posti in essere comportamenti pregiudizievoli per l’amministrazione. Di conseguenza, per la configurabilità dell’obbligo di astensione prescritto dalla disposizione da ultimo indicata, è sufficiente che il funzionario pubblico abbia l’opportunità di anteporre i propri interessi privati ai propri interessi professionali indipendentemente dal concretizzarsi di un vantaggio . Secondo il Consiglio di Stato, la rilevanza in subiecta materia del semplice pericolo di interferenza tra la sfera istituzionale e la sfera personale del dipendente pubblico discende direttamente dal principio d’imparzialità dell’azione amministrativa, espresso dall’art. 97 Cost., anche sub specie del principio della moglie di Cesare’ che deve non solo essere onesta, ma anche apparire onesta . Una volta chiariti i profili generali e la ratio dell’istituto regolato dall’art. 6-bis della legge n. 241/1990, il Consiglio di Stato si sofferma, nel parere n. 667/2019, ad analizzare la previsione, contenuta nella disposizione esaminata, secondo la quale l’obbligo di astensione sussiste anche nel caso in cui sia ravvisabile un conflitto potenziale . Sul punto il supremo Organo della Giustizia amministrativa fa notare non senza ragione che l’espressione conflitto potenziale , utilizzata nel precetto, costituisce una mera tautologia, posto che come si è pocanzi evidenziato il conflitto di interessi è, di per sé, una situazione di pericolo e qualunque pericolo è, per sua natura, una potenza e non un atto . In base all’art. 11 dello Statuto vigente, il Comitato dei Delegati di Cassa Forense, la cui composizione di 80 membri è rinvenibile sul sito istituzionale, adotta le norme statutarie e regolamentari e le loro integrazioni e modificazioni. L’attuale Comitato dei Delegati si è insediato il 18 gennaio 2019 per quattro anni e quindi verrà a scadere agli inizi del 2023, con la conseguenza che nell’autunno di quest’anno si terranno le elezioni per il rinnovo del Comitato dei Delegati. Ci troviamo allora in una situazione, che io ho già vissuto e che non consiglio, nella quale il Comitato dei Delegati uscente dovrebbe approvare una riforma strutturale della previdenza forense, il via libera della quale da parte dei Ministeri Vigilanti è presumibile che avverrà dopo l’insediamento del nuovo Comitato dei Delegati. La situazione, per ragione di numeri, è molto più complicata di quella precedente perché ci sono circa 140 mila avvocati poveri che saranno avviati alla pensione contributiva, inferiore anche alla pensione sociale. Io penso che in questa situazione, che vedrà anche l’attuale presidente di Cassa Forense governare per altri due anni come anatra zoppa perché non più delegato, avendo già esaurito i tre mandati, sarebbe opportuno che il Comitato uscente predisponesse soltanto una bozza, lasciando poi la discussione e approvazione al nuovo Comitato dei Delegati. Dico questo per una ragione molto semplice e cioè perché l’attuale Comitato dei Delegati versa in una situazione di allargato conflitto di interessi. Il conflitto di interessi reale o attuale Il conflitto di interessi è reale o attuale quando l’interesse secondario proprio del dipendente è suscettibile d’influenzare il perseguimento dell’interesse primario dell’Istituto nel momento in cui il dipendente è chiamato, nell’esercizio delle sue funzioni, ad assumere o concorrere ad assumere una decisione, a svolgere un’attività istruttoria o comunque a contribuire tramite l’espletamento della propria attività lavorativa alla formazione della decisione. Il conflitto di interessi potenziale Il conflitto d’interessi è potenziale e, quindi, non ancora attuale quando sussiste un interesse secondario del dipendente che può, in un momento successivo, interferire con l’interesse primario dell’Istituto che questi potrebbe essere chiamato a perseguire in tale eventualità, il dipendente si troverebbe, in un momento successivo, in una situazione di conflitto che al momento non si è ancora concretizzata. Nel conflitto potenziale, dunque, sussistono interessi del dipendente suscettibili di dare luogo a un conflitto, ma che non influiscono sui compiti attualmente svolti. Il conflitto apparente o percepito Il conflitto d’interessi è apparente qualora la situazione, anche in assenza di un conflitto di interessi effettivo e attuale, sia suscettibile di indurre osservatori esterni, ragionevoli e informati, a ritenere che l’interesse secondario proprio del dipendente possa influenzare l’interesse primario dell’Istituto che il dipendente deve perseguire. Di fatto, tale interferenza potrebbe non essere presente, in quanto l’interesse personale coinvolto non è di entità tale da incidere sull’integrità della determinazione del dipendente ad esempio per l’esiguità del possibile vantaggio - ma ciò non impedisce che possa essere percepito come in grado di interferire con la sua attività. Nel conflitto apparente, quindi, vi è il rischio di un danno quantomeno reputazionale, benché l’interesse proprio del dipendente non sia in grado di interferire sugli interessi dell’Istituto. Il conflitto di interessi trova puntuale disciplina nel codice etico di Cassa Forense ove è espressamente prevista, tra il resto, la strumentalizzazione della propria funzione per la realizzazione di interessi contrastanti con quelli della Cassa. Ora mi pare evidente che la tutela o anche il solo condizionamento della propria posizione o prospettiva pensionistica, per chi si trovi vicino al pensionamento, si pone in contrasto con gli interessi della Cassa e fa scattare l’obbligo di astensione e nel nostro caso parliamo, come vedremo, della maggioranza assoluta dei Delegati. Vi assicuro che io stesso con molta fatica sono riuscito a far passare una riforma che in molto andava ad incidere sulle nostre posizioni personali, quindi non è impossibile ma molto faticoso Ogni emendamento al testo proposto era corredato dai costi nello sviluppo attuariale e basterebbe rileggere quei verbali per rendersi conto degli ostacoli trovati sulla via della riforma e degli sforzi fatti per tenere la barra dritta. Ricordo un fatto vale a dire l’emendamento Lolli che introdusse a sorpresa l’anticipo della pensione a 65 anni con 40 di anzianità senza penalizzazioni. Se non ricordo male, il costo era di 1,4 miliardi che faceva saltare gli equilibri attuariali faticosamente raggiunti. Fu approvato a maggioranza risicata e dovemmo immediatamente intervenire, dopo un primo momento di autentico smarrimento, aumentando la contribuzione altrimenti la riforma non avrebbe raggiunto lo scopo prefissato. Aggiungo per la cronaca che io personalmente votai contro lo emendamento pur beneficiandone con 41 anni e non 40 al momento del pensionamento. Ma quanti lo avrebbero fatto? Il problema sta qui per chi lo vuol comprendere. Io ho sempre costruito mai demolito, lo dico per i miei numerosi detrattori che stanno in CF e che mal sopportano chi va contro il mainstream corrente anche in materia previdenziale. Consiglio comunque di accompagnare ogni emendamento proposto dal costo e dalle ricadute sugli obbiettivi perseguiti perché sia i proponenti che l’intero CDD abbia contezza dei costi dello emendamento. Basterebbe rendere pubblici i verbali di allora per far comprendere la situazione. Lo scrivo per neutralizzare sin da subito le facili critiche a quello che sto illustrando. Con molta pazienza sono andato ad estrapolarmi le date di nascita dei Delegati utilizzando l’Albo nazionale sul sito del Consiglio Nazionale Forense e posso dirvi che l’età media dei componenti del Comitato dei Delegati è di 59,5 anni . Gli under 55 compresi i 55enni , tenendo conto che l’avvocato Diego Casonato si è dimesso lasciando il posto all’avv. Alvise Bragadin di Venezia, sono 21 , pari al 26,25%, mentre gli over 60 compresi i 60enni sono 43 , pari al 53,75%, e quindi la maggioranza assoluta di pensionati e pensionandi. Mi pare evidente che non ci si possono aspettare riforme che vadano ad intaccare la posizione pensionistica della maggioranza assoluta dei delegati. Il CdA di Cassa Forense è composto di 10 Consiglieri oltre al Presidente. Di questi gli over 60 sono 9 mentre gli under 60 sono 2. Il più giovane Delegato ha 43 anni mentre il più anziano 91. Ve lo dico per esperienza diretta quando ci si accinge ad una riforma di sistema occorre avere i dati aggiornati id est il bilancio tecnico che ad oggi non c’è, conoscere bene le regole della previdenza, cosi da evitare l’effetto domino, sempre in agguato, e avere le linee guida di dove andare e, soprattutto, di dove arrivare, il tutto corredato ed assistito da attente proiezioni attuariali. Oggi la situazione è complicatissima per l’altissimo numero di iscritti a basso reddito come ricordavo più sopra, per la mole dei crediti in sofferenza di CF, per l’alto numero di pensionati e, non da ultimo, per la giurisprudenza consolidatasi in materia di prelievi di solidarietà e per il fatto, non trascurabile, che le pensioni dipenderanno sempre più dal rendimento del patrimonio rispetto al gettito contributivo il che, anche alla luce delle crisi ricorrenti, getta una luce sinistra sul futuro pensionistico. Com’è noto il legislatore previdenziale ha tre leve a disposizione - la leva della contribuzione - la leva delle prestazioni - la leva dell’età pensionabile. L’età pensionabile è già prevista a 70 anni con la pensione anticipata a 65 anni, senza penalizzazioni con 40 anni di contribuzione. Secondo le tavole di mortalità, a 70 anni la previsione di sopravvivenza è la seguente Tavole di mortalità ISTAT sopravviventi - lx decessi - dx probabilità di morte per 1.000 - qx anni vissuti - Lx probabilità prospettiva di sopravvivenza - Px speranza di vita - ex . MASCHI 70-74 anni 82 520 9 533 115.52403 390 029 0.8507447 14.458 FEMMINE 70-74 anni 90 297 5 576 61.74874 438 514 0.9160908 17.399 TOTALE 70-74 anni 86 309 7 601 88.06589 413 660 0.8845814 15.964 Tenendo conto degli anni di sopravvivenza e del fatto che la stragrande maggioranza degli avvocati pensionati resta attiva dopo il pensionamento e questo dato, come conferma lo stesso Adepp, ha una importante funzione di sostenibilità del sistema, si potrebbe ragionevolmente pensare ad un aumento dell’età pensionabile di due anni, portandola quindi da 70 a 72 anni. Per quanto riguarda la leva delle prestazioni,oggi a mio parere si può agire solo sul coefficiente di rendimento che oggi è pari a 1,40 per abbassarlo a 1,20., 1,15 o 1,10 a seconda delle proiezioni attuariali. Per quanto riguarda la leva della contribuzione, si può ridisegnare lo schema secondo la logica della progressività a scaglioni . Quello che non si dovrebbe fare sono i pannicelli caldi per non scontentare i pensionandi perché non giovano alla causa. Cosi come il volemose bene che potrebbe vedere l’abolizione di determinate sanzioni, abbuoni dei minimi arretrati, per chi opta per il contributivo, e tutte le vocine di corridoio che escono e che fanno capire che si cercherà di accontentare un po’ tutte le richieste, ma cosi non si va da alcuna parte in termini di sostenibilità. I Colleghi dovrebbero prepararsi, sin da subito, ad individuare delegati preparati per il rinnovo del CDD, competenti e soprattutto giovani per abbassare l’età media dall’attuale 59,5 a 55 anni. Andrebbe abbandonata la logica della spartizione tu vai qui tu vai lì CF è un organismo molto tecnico dal quale dipende il futuro pensionistico di intere generazioni e quindi l’elezione non può dipendere dalle bancarelle del potere. Intelligenti pauca . Lo dico più in chiaro la campagna elettorale che è già partita non può mescolarsi con la riforma per captare la benevolenza di un elettorato che non va oltre il 30% degli aventi diritto. Anche il DG di CF, che ha avuto il rinnovo biennale, e che conosce funditus la previdenza, è prossimo alla pensione e quindi può essere proiettato, non me ne vorrà, inconsapevolmente direi, al breve senza scossoni mentre ogni riforma deve avere un respiro di lungo periodo.