Assistenza di più parti: la notifica ricevuta per uno solo dei due assistiti non comporta la costituzione anche per il secondo

L'omesso avviso dell'udienza al difensore di fiducia, tempestivamente nominato dall'imputato o dal condannato, integra una nullità assoluta ai sensi degli artt. 178, comma 1, lett. c , e 179, comma 1, c.p.p., quando di esso è obbligatoria la presenza, a nulla rilevando che la notifica sia stata effettuata al difensore d'ufficio e che in udienza sia stato presente un sostituto nominato ex art. 97, comma 4, c.p.p. .

In una causa per bancarotta fraudolenta , la Corte di Cassazione ha avuto l'opportunità di pronunciarsi sulla nullità della notifica al difensore di fiducia dell'avviso per l'udienza preliminare a partecipazione necessaria . In particolare, nel caso di specie, benché l'imputato avesse designato un difensore di fiducia nel corso delle indagini preliminari, quest'ultimo aveva partecipato a mezzo di un sostituto all'udienza preliminare, a cui era stato notificato l'avviso per la partecipazione all'udienza preliminare l'imputato, dunque, lamenta che il suo difensore non avesse eccepito di non aver ricevuto la notifica dell'avviso per l'udienza, il che equivarrebbe ad acquiescenza e rinuncia a far valere l'eccezione, con conseguente nullità assoluta della notifica. Il ricorso è fondato. Il Collegio, infatti, richiama la giurisprudenza delle Sezioni Unite, in base alla quale l' omesso avviso dell' udienza al difensore di fiducia , tempestivamente nominato dall'imputato o dal condannato, integra una nullità assoluta ai sensi degli artt. 178, comma 1, lett. c , e 179, comma 1, c.p.p., quando di esso è obbligatoria la presenza, a nulla rilevando che la notifica sia stata effettuata al difensore d'ufficio e che in udienza sia stato presente un sostituto nominato ex art. 97, comma 4, c.p.p. inoltre, i Giudici evidenziano che qualora, in presenza di una rituale e tempestiva nomina fiduciaria effettuata dall'interessato, il giudice proceda irritualmente alla designazione di un difensore d'ufficio, viene ad essere leso il diritto dell'imputato ad avere un difensore di sua scelta , riconosciuto dall'art. 6, comma 3, lett. c , della Convenzione europea dei diritti dell'uomo Cass. pen., sez. unite, n. 24630/2015 . D'altra parte, poi, i Giudici osservano che, in relazione all'udienza preliminare, udienza a partecipazione necessaria , l'omesso avviso al difensore costituisce causa di nullità di ordine generale a norma dell'art. 178, lett. c , c.p.p., in quanto si traduce nella violazione di una norma processuale concernente l'assistenza dell'imputato Cass. pen., n. 32778/2002 . Ciò premesso, la Suprema Corte enuncia il seguente principio di diritto l'omessa notifica al difensore di fiducia dell'avviso per l'udienza preliminare a partecipazione necessaria è causa di nullità di ordine generale a norma dell'art. 178, lett. c , c.p.p., in quanto si traduce nella violazione di una norma processuale concernente l'assistenza dell'imputato, con la precisazione che detta nullità è inquadrabile nella categoria delle nullità assolute di cui all' art. 179 c.p.p. , dato che essa deriva dall'inosservanza di una disposizione che ha determinato l'assenza del difensore dell'imputato nei casi in cui ne è obbligatoria la presenza. In caso di più imputati assistiti dall' unico difensore , l'avviso rituale ricevuto per uno solo dei due assistiti, da cui derivi la presenza in udienza, non equivale a costituzione e presenza anche per il secondo, per il quale mai è intervenuto l'avviso, laddove non vi sia stata costituzione in giudizio e esercizio acquiescente delle relative prerogative difensive .

Presidente Zaza Relatore Cananzi Ritenuto in fatto 1. La Corte di appello di Milano, con la sentenza emessa il 14 dicembre 2020, confermava la sentenza emessa dal Tribunale di Milano nei confronti di M.N. , che condannava alla pena di anni quattro di reclusione, oltre alle pena accessorie fallimentari per la medesima durata, riconosciute le circostanze attenuanti generiche equivalenti alla aggravante e alla recidiva contestata, per i delitti previsti dagli art. 223 L. Fall ., comma 2, n. 2 capo a , art. 224 L. Fall ., comma 1, n. 1 in relazione all' art. 217 L. Fall ., comma 1, n. 4 capo b , art. 224 L. Fall ., comma 1, n. 1 in relazione all' art. 217 L. Fall ., comma 2. 2. Il ricorso per cassazione proposto nell'interesse di M.N. consta di due motivi, enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione, secondo quanto disposto dall' art. 173 disp. att. c.p.p. 3. Il primo motivo deduce inosservanza della legge penale in relazione alla violazione dell' art. 178 e 179 c.p.p. Il ricorrente lamenta la nullità del decreto che dispone il giudizio e di tutti gli atti successivi in quanto per l'udienza preliminare nessuno dei difensori del M. era stato avvisato, lo stesso M. non aveva presenziato all'udienza, inoltre la notifica all'imputato risultava irregolare perché effettuata all'indirizzo di residenza e non al domicilio eletto. Rappresentava, altresì, il ricorrente che l'eccezione era stata formulata prima della dichiarazione di apertura del dibattimento, ritenuta infondata da parte del Tribunale, poi impugnata con la sentenza dinanzi alla Corte di appello di Milano, con analogo esito. In particolare, la Corte di appello rilevava come l'avv. omissis , difensore del coimputato A., avesse partecipato a mezzo di un sostituto all'udienza del 14 febbraio 2019 e la circostanza che non avesse eccepito di non aver ricevuto la notifica dell'avviso per l'udienza preliminare, anche per l'imputato M., equivaleva ad acquiescenza e rinuncia a far valere l'eccezione. A fronte di tale decisione, il ricorrente deduceva nullità assoluta o in subordine intermedia, ma comunque tempestivamente eccepita. 4. Con il secondo motivo il ricorso deduce violazione della legge penale in riferimento all' art. 99 c.p. in quanto la Corte di appello, e prima il Tribunale, non avevano escluso la recidiva contestata a fronte della circostanza che una precedente condanna fosse stata espiata in regime di affidamento in prova ai servizi sociale. Precisa il motivo che tale profilo doveva ritenersi compreso nel motivo di appello teso a escludere l'aumento di pena per la recidiva. 5. Il pubblico ministero, nella persona del Sostituto Procuratore generale, ha depositato requisitoria e conclusioni scritte in data 13 aprile 2022, con le quali ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso in quanto, in relazione al primo motivo, la presenza dell'avv. omissis in udienza, seppur per la difesa del coimputato, nonché del sostituto processuale del co-difensore del M. , senza che sia stata eccepita l'omessa notifica, determina la sanatoria della nullità a regime intermedio in relazione al secondo motivo, per carenza di interesse. 6. Il ricorso è stato trattato senza intervento delle parti, ai sensi del D.L. n. 137 del 2020, art. 23, comma 8, disciplina prorogata sino al 31 dicembre 2021 per effetto del D.L. n. 105 del 2021, art. 7, comma 1. Considerato in diritto 1. Va premesso che nel caso in esame trova applicazione il principio secondo il quale alla Corte di Cassazione è consentito esaminare gli atti del fascicolo nel caso in cui venga dedotta una invalidità connessa a motivo di natura processuale Sez. 4, n. 25310 del 07/04/2004, Ardovino e altri, Rv. 228953 . Dall'esame degli atti, nonché dalla ordinanza del 11 aprile 2019 del Tribunale di Milano, riportata nella sentenza di primo grado, emerge che M.N. aveva nominato gli avvocati omissis e omissis prima dell'udienza preliminare. Per tale udienza riceveva l'avviso esclusivamente l'avv. omissis , quale difensore di ufficio di M., mentre nel corso dell'udienza preliminare veniva nominato quale difensore di fiducia del coimputato di A., coimputato di M., l'avv. omissis il quale, a mezzo sostituto o anche personalmente, partecipava all'udienza. All'esito dell'udienza preliminare veniva emesso il decreto che dispone il giudizio e veniva indicato quale difensore di A. l'avv. omissis , mentre per M. sempre il difensore di ufficio. In fase dibattimentale, chiusa la fase relativa alle questioni preliminari, senza alcuna eccezione, l'avv. omissis in udienza dichiarava la rinuncia al mandato per A., mentre interveniva in giudizio l'avv. omissis per M. per eccepire l'omessa notifica degli atti successivi alla nomina e la conseguente nullità. A fronte di tale eccezione prima il Tribunale, con ordinanza del 11 aprile 2019, rigettava l'eccezione perché tardiva a seguito di sanatoria della nullità, determinata dall'acquiescenza dell'avv. omissis la Corte territoriale rigettava l'appello sul punto confermando con la sentenza ora impugnata anche l'ordinanza. La tesi dei Collegi di merito fondava sulla presenza dell'avv. omissis nel corso dell'udienza preliminare poiché, pur se nella qualità di difensore di fiducia di A., aveva sanato la nullità relativa all'omesso avviso ai difensori del M., non avendo eccepito alcunché a riguardo. Ciò in ragione del dovere derivante dal mandato difensivo, che obbligava l'avv. omissis ad assistere M., dovendo da ciò derivare l'obbligo di rappresentare immediatamente l'omessa notifica. Anche in relazione all'avv. omissis , la presenza dell'avv. omissis , senza avere eccepito alcunché nel corso dell'udienza preliminare, determinava l'acquiescenza del codifensore e quindi la sanatoria della nullità a regime intermedio. 2. Tale ricostruzione, in fatto è incontestata. In diritto il primo motivo di ricorso è fondato. Deve rilevarsi come questo Collegio aderisca all'orientamento autorevole delle Sezioni Unite, che hanno affermato che l'omesso avviso dell'udienza al difensore di fiducia, tempestivamente nominato dall'imputato o dal condannato, integra una nullità assoluta ai sensi degli artt. 178 c.p.p. , comma 1 lett. c e art. 179 c.p.p. , comma 1, quando di esso è obbligatoria la presenza, a nulla rilevando che la notifica sia stata effettuata al difensore d'ufficio e che in udienza sia stato presente un sostituto nominato ex art. 97 c.p.p. , comma 4. In motivazione le Sezioni Unite hanno, inoltre, evidenziato che ove, in presenza di una rituale e tempestiva nomina fiduciaria effettuata dall'interessato, il giudice proceda irritualmente alla designazione di un difensore d'ufficio, viene ad essere leso il diritto dell'imputato ad avere un difensore di sua scelta , riconosciuto dall'art. 6, comma 3 lett. c , della Convenzione Europea dei diritti dell'uomo Sez. U, n. 24630 del 26/03/2015, Maritan, Rv. 263598 - 01 . Tale intervento nomofilattico aveva il merito di ricondurre alle fonti nazionali e sovranazionali la necessità di garantire all'imputato o al condannato la proprià difesa, escludendo difese in surroga a fronte delle nullità derivanti dall'assenza del suo difensore nei casi in cui ne è obbligatoria la presenza . Proprio per l'intangibilità della difesa tecnica prescelta, se il difensore non è stato posto in condizione di partecipare all'udienza, la nullità è assoluta e insanabile, come prescrive l' art. 179 c.p.p. , comma 1. D'altro canto, anche prima dell'intervento delle Sezioni Unite, la Corte di cassazione osservava in relazione all'udienza preliminare, udienza a partecipazione necessaria , che l'omesso avviso al difensore è causa di nullità di ordine generale a norma dell'art. 178 lett. c c.p.p., in quanto si traduce nella violazione di una norma processuale concernente l'assistenza dell'imputato, con la precisazione che detta nullità è inquadrabile nella categoria delle nullità assolute di cui all'art. 179, dato che essa deriva dall'inosservanza di una disposizione che ha determinato l'assenza del difensore dell'imputato nei casi in cui ne è obbligatoria la presenza Sez. 1, n. 32778 del 24/09/2002, Rosin, Rv. 222632 - 01 Sez. 3, n. 490 del 05/12/1995, dep. 1996, Freda, Rv. 203551 01 . Si era anche aggiunto, che la nullità derivante dal mancato avviso dell'udienza preliminare al difensore dell'imputato non comparso non può dirsi sanata se la relativa eccezione non sia stata sollevata dal difensore d'ufficio, la cui presenza nel processo è conseguenza proprio di quel vizio Sez. 2, n. 6682 del 23/11/2011, dep. 2012, Rv. 252087 - 01 . 3. A fronte di tale orientamento autorevole e consolidato, la sentenza impugnata richiama Sez. 3, n. 26266 del 18/01/2018, Zeoli, Rv. 273199 - 01, per la quale l'omesso avviso dell'udienza al difensore di fiducia tempestivamente nominato dall'imputato, ai sensi degli artt. 178, comma 1 lett. c e 179, comma 1 c.p.p., integra una nullità assoluta e insanabile solo nel caso in cui abbia determinato la sua assenza all'udienza, mentre se, nonostante detta omissione, il difensore di fiducia è comunque presente, anche al fine di eccepire il vizio, la nullità è di ordine generale ai sensi dell' art. 180 c.p.p. Ciò sulla base del presupposto che l'avv. omissis sarebbe stato presente in udienza, omettendo di eccepire alcunché, così facendo degradare la nullità da assoluta a quella a regime intermediò, con il conseguente regime di decadenze. 4. Tanto premesso in punto di diritto, la Corte di appello equivoca quanto alla nozione di presenza, idonea a far degradare la nullità da assoluta a intermedia. Questo Collegio esclude che possa avere rilievo che il difensore avvocato omissis , pur non avvisato per l'udienza preliminare per l'imputato M., che veniva assistito da un difensore di ufficio, sia stato presente all'udienza preliminare quale difensore del coimputato A. e non del M. A ben vedere la sanatoria delle nullità, invocata dai Collegi di merito, varrebbe a patto che chi abbia subito la nullità abbia rinunciato espressamente ad eccepirla o ha accettato gli effetti dell'atto, o anche si è avvalso della facoltà al cui esercizio l'atto omesso o nullo è preordinato art. 183 c.p.p. . Nel caso in esame, l'avv. omissis non è presente quale difensore di M., non ne assume la difesa, non esercita le relative prerogative, non si propone quale difensore non avvisato del M., in sostanza non si costituisce in tale qualità e non rinuncia in alcun modo all'eccezione. Pertanto, la presenza dell'avv. omissis non è la presenzà per M. del suo difensore art. 179 c.p.p. , comma 1 , che potrebbe avere effetto sanante, bensì la presenza del difensore di fiducia di altro imputato. L'argomentazione della Corte di appello, che rinvia all'ordinanza di rigetto del Tribunale, onera il difensore di leale collaborazione che se deontologicamente potrebbe avere rilievo - ma non spetta alla Corte di cassazione valutarlo - di certo non può obbligare il difensore a rendersi presente anche per M., obbligandolo a costituirsi anche in tale qualità, ovvero a non comparire per non sanare la nullità, ma in quel caso non adempiendo al mandato fiduciario per A. Difettando la presenza per M. dell'avv. omissis , primo co-difensore, a quest'ultimo non può neanche addossarsi l'onere di eccepire l'omesso avviso al secondo co-difensore non comparso, avv. omissis . Infatti non si realizzano le condizioni presupposte - invece richiamate dall'ordinanza del Tribunale - per applicare il principio di diritto per cui la nullità di ordine generale a regime intermedio, derivante dall'omesso avviso solo a uno dei due difensori di fiducia della data fissata per il giudizio, deve essere eccepita a opera dell'altro difensore, o dal sostituto eventualmente nominato ai sensi dell' art. 97 c.p.p. , comma 4, nel termine di cui all'art. 182, comma 2, dello stesso codice, in quanto la difesa va globalmente intesa Sez. 6, n. 13874 del 20/12/2013, dep. 2014, Castellana, Rv. 261529 - 01 . 4. Deve, pertanto, affermarsi il principio per cui l'omessa notifica al difensore di fiducia dell'avviso per l'udienza preliminare a partecipazione necessaria è causa di nullità di ordine generale a norma dell'art. 178 lett. c c.p.p., in quanto si traduce nella violazione di una norma processuale concernente l'assistenza dell'imputato, con la precisazione che detta nullità è inquadrabile nella categoria delle nullità assolute di cui all'art. 179, dato che essa deriva dall'inosservanza di una disposizione che ha determinato l'assenza del difensore dell'imputato nei casi in cui ne è obbligatoria la presenza. In caso di più imputati assistiti dall'unico difensore, l'avviso rituale ricevuto per uno solo dei due assistiti, da cui derivi la presenza in udienza, non equivale a costituzione e presenza anche per il secondo, per il quale mai è intervenuto l'avviso, laddove non vi sia stata costituzione in giudizio e esercizio acquiescente delle relative prerogative difensive. 5. Pertanto l'appello è fondato quanto al primo motivo, risultando il secondo assorbito. Ne consegue l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata e di quella di primo grado, dovendo il processo regredire, a causa della rilevata nullità, alla trattazione dell'udienza preliminare, spettando ai difensori di fiducia di M. i relativi avvisi. P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e quella di primo grado disponendo trasmettersi gli atti al Tribunale di Milano, Ufficio del Giudice per le indagini preliminari.