Costruiscono un muro di confine nel Condominio: la S.C. interviene sulle distanze legali

Nell’ambito del procedimento cautelare uniforme, il procedimento di nuova opera o di danno temuto introdotto ante causam , al pari d’ogni altro diretto all’emissione di una misura cautelare di carattere anticipatorio, è esclusivamente monofasico e termina con il provvedimento, d’accoglimento o di rigetto, emesso dal giudice monocratico o dal collegio adito in sede di reclamo ai sensi dell’art. 669- terdecies c.p.c. [ ] .

Due condomini di uno stabile romano, proprietari di una porzione immobiliare dell'edificio, agivano in giudizio nei confronti di altri due proprietari, richiedendo la demolizione e la conseguente ricostruzione di un muro di confine . Secondo gli attori, nel costruire il muro oggetto del contendere, i due condomini avrebbero sconfinato, producendo un pregiudizio estetico e cagionando un serio pericolo di crollo del muro stesso, nonché ridotto la luminosità dei locali seminterrati della loro proprietà. In via riconvenzionale, inoltre, era stata richiesta la demolizione del muro e il risarcimento del danno per equivalente. Il Tribunale capitolino aveva accolto la domanda principale e rigettato quella riconvenzionale. Avverso la sentenza della Corte d'Appello di Roma, i due condomini proponevano ricorso per Cassazione affidandolo a due motivi. Il secondo motivo, ritenuto fondato dal Collegio, specificava che la Corte d'Appello non avesse debitamente considerato che per i convenuti, in quanto attori nel procedimento di nuova opera, non sussistesse alcuna preclusione ai sensi dell' art. 705 c.p.c. , dal momento in cui il ricorso era stato da loro proposto in sede possessoria, mentre questa preclusione era operante per i convenuti in pendenza del giudizio possessorio. Per dirimere la questione la Corte di Cassazione ha affermato il seguente principio di diritto nell'ambito del procedimento cautelare uniforme, così come modificato dal dl. n. 35/2005 , convertito in legge n. 80/2005 , il procedimento di nuova opera o di danno temuto introdotto ante causam , al pari d'ogni altro diretto all'emissione di una misura cautelare di carattere anticipatorio, è esclusivamente monofasico e termina con il provvedimento, d'accoglimento o di rigetto, emesso dal giudice monocratico o dal collegio adito in sede di reclamo ai sensi dell'art. 669- terdecies c.p.c. Pertanto, il successivo giudizio di merito instaurato dalla parte che, nelle more, sia stata convenuta in un procedimento possessorio avente ad oggetto la medesima situazione giuridica, non differendo in nulla da un comune processo dichiarativo instaurato a prescindere da una pregressa cautela, soggiace all'imponibilità prevista dall' art. 705 c.p.c. Alla luce di questi motivi, il Collegio impone la cassazione della sentenza impugnata poiché la causa non poteva essere proposta, accogliendo il secondo motivo e respingendo il primo.

Presidente e Relatore Menna Fatti di causa Con ricorso del 13.6.2008 C.A. e A.S., proprietari di una porzione immobiliare di un edificio sito in omissis , agivano ai sensi dell' art. 1171 c.c. , innanzi al Tribunale locale, nei confronti dei proprietari confinanti, T.F. e S.M.P., per inibire a questi ultimi la demolizione e ricostruzione d'un muro di confine. Pendendo il procedimento cautelare, nel quale i T.- S. resistevano, i ricorrenti con ricorso del 17.10.2008 proponevano separata domanda di reintegra o manutenzione del possesso per i medesimi fatti, lamentando, altresì, che nel ricostruire il muro i convenuti avessero sconfinato, prodotto un pregiudizio estetico, cagionato un pericolo di crollo del muro stesso convertitane la funzione statica da recinzione a contenimento e ridotto la luminosità dei locali seminterrati della loro proprietà. Il procedimento cautelare era definito con ordinanza dichiarativa della cessazione della materia del contendere, per l'avvenuta ultimazione dell'opera. Successivamente, con citazione notificata il 28.1.2009, T.F. e S.M.P. proponevano, innanzi al medesimo Tribunale, domanda d'accertamento negativo di tutte le pretese della controparte, oggetto sostanziale dell'esaurito procedimento cautelare e del pendente giudizio possessorio, cui chiedevano fosse riunita la causa. C.A. e A.S. resistevano eccependo, in rito, l'improponibilità della domanda, ai sensi dell' art. 705 c.p.c. , comma 1. In via riconvenzionale domandavano che i T.- S. fossero condannati a demolire il muro di confine o, in subordine, a risarcire il danno per equivalente in relazione alla modifica della funzione del muro, allo sconfinamento e al pregiudizio estetico. Il Tribunale accoglieva la domanda principale e rigettava quella riconvenzionale. L'appello dei C.- A. era respinto dalla Corte distrettuale di Roma, con sentenza del 29.12.2017. Per quanto ancora rileva in questa sede di legittimità, la Corte territoriale riteneva infondata l'eccezione d'improponibilità della domanda, in quanto il giudizio introdotto dai T.- S. doveva considerarsi quale prosecuzione della fase cautelare introdotta dagli appellanti avente ad oggetto la denuncia di nuova opera attraverso la quale venivano lamentate doglianze di chiara natura petitoria . Proseguiva osservando che c ome correttamente rilevato dal giudice di primo grado nel ricorso ex art. 1171 c.c. , non venivano denunciate lesioni possessorie e legittimamente gli appellati instauravano la fase di merito al fine di regolare definitivamente il rapporto tra il soggetto autore della situazione di pericolo e quello esposto allo stesso . Rilevava, quindi, che a stregua di quanto emerso dai rilievi del consulente tecnico nominato nella fase cautelare, nessuna delle doglianze espresse dagli appellati poteva ritenersi sussistente. Avverso tale sentenza C.A. e A.S. propongono ricorso per cassazione, affidato a due motivi, in cui si articolano più censure. Resistono con controricorso T.F. e S.M.P. Il ricorso è stato avviato alla trattazione camerale ex art. 380-bis.1 c.p.c Entrambe le parti hanno depositato memoria. Ragioni della decisione 1. - Il primo motivo di ricorso denuncia la nullità della sentenza per mancanza di motivazione, nonché la violazione e falsa applicazione dell' art. 132 c.p.c. , n. 4 e art. 118 disp. att. c.p.c. , e l'omesso esame di un fatto discusso e decisivo per il giudizio, in relazione, rispettivamente, dell' art. 360 c.p.c. , nn. 4, 3 e 5. La Corte distrettuale - deduce parte ricorrente - non ha considerato che prima della notifica della citazione del presente giudizio i C.- A. avevano instaurato il giudizio possessorio e che questo, pendente l'appello, è pervenuto a sentenza di primo grado, che ha condannato i T. S. a rinforzare il muro di cui si discute, secondo le indicazioni del c.t.u. nominato in quel giudizio. Sentenza contro la quale questi ultimi hanno proposto appello, che è ancora sub iudice. Ciò posto - prosegue il motivo dopo aver ricordato i requisiti minimi che, in base a S.U. n. 8053/14, deve possedere la motivazione - la sentenza impugnata non esprime una reale e concreta motivazione sulla dedotta improcedibilità recte, improponibilità del giudizio petitorio, non argomentando in maniera comprensibile sul punto. Sebbene conseguente all'esaurimento della fase cautelare del procedimento di nuova opera, la causa introdotta dai T.- S. è ad ogni modo inammissibile e/o improponibile per il divieto di cui all' art. 705 c.p.c. , e su questo punto la motivazione della sentenza impugnata è viziata da un difetto assoluto di motivazione. 1.1. - Il motivo è infondato. Proprio la giurisprudenza citata nel motivo dimostra che è carente, in violazione della lettura costituzionalmente orientata dell' art. 132 c.p.c. , n. 4, solo la motivazione omessa, incomprensibile o insanabilmente contraddittoria, da tali evidenze restando esclusa sia la motivazione insufficiente, sia quella che, coerente ad un'erronea interpretazione di legge, ne soffre la medesima non persuasività. In tal caso la sentenza non è ex se nulla, ma è aggredibile a termini dell' art. 360 c.p.c. , n. 3. Nella fattispecie, la motivazione della pronuncia impugnata è del tutto comprensibile nella premessa da cui procede il giudizio in oggetto costituirebbe la fase di cognizione che segue all'esaurimento del procedimento cautelare di nuova opera e nella conclusione che ne trae tale fase di cognizione, proprio perché originata da un procedimento cautelare, sarebbe altro rispetto al giudizio petitorio il cui promovimento l' art. 705 c.p.c. , comma 1, inibisce al convenuto in causa possessoria, fin visto l'esito attuativo della decisione di quest'ultima, giacché sarebbe applicabile l'inciso finale dell'art. 669-octies, in base al quale ciascuna parte può iniziare il giudizio di merito . Altro è stabilire se tale premessa e tale conclusione siano corrette, ma ciò forma oggetto del secondo motivo di ricorso. 2. - Quest'ultimo espone la violazione o falsa applicazione degli artt. 669 e segg. e art. 705 c.p.c. e art. 1171 c.c. , in relazione all' art. 360 c.p.c. , n. 3. La Corte d'appello non ha considerato - si sostiene - che per i C. A., in quanto attori nel procedimento di nuova opera, non sussisteva alcuna preclusione, ai sensi dell' art. 705 c.p.c. , atteso che il ricorso era stato da loro proposto in sede possessoria, mentre detta preclusione, invece, era operante per i convenuti in pendenza del giudizio possessorio. Oltre a ciò, la Corte distrettuale non ha considerato che il procedimento di cui all' art. 1171 c.c. , ha natura cautelare, sicché la fase del giudizio a cognizione piena, introdotta con citazione, non solo è meramente facoltativa, ma ha una valenza del tutto autonoma rispetto alla fase cautelare, e ciò a fortiori allorché, come nella specie, la domanda cautelare sia stata respinta per l'avvenuta ultimazione dell'opera e non già accolta. 2.1. - Il motivo è fondato. Il processo cautelare uniforme disciplinato dagli artt. 669 bis c.p.c. e segg., inseriti dalla L. n. 353 del 1990 , com'è noto è stato modificato dal D.L. n. 35 del 2005 , convertito in L. n. 80 del 2005 . In precedenza, esso prevedeva, senza eccezioni, che se la domanda proposta ante causam era accolta, doveva essere iniziato il giudizio di merito nel termine perentorio fissato dal giudice, pena l'inefficacia del provvedimento cautelare. Secondo la giurisprudenza di questa Corte v. n. 3794/02 e precedenti conformi invocata dalla parte controricorrente, il carattere necessitato dell'instaurazione del giudizio di merito in esito all'emissione della misura cautelare, comportava che la fase cautelare fosse strettamente connessa a quella di merito, nei cui confronti svolgeva una funzione strumentale, sussidiaria e propedeutica, e che tale rapporto di interdipendenza comportava l'unicità dell'intero giudizio comprendente le fasi stesse con la conseguenza che, introdotto il procedimento per la tutela cautelare d'urgenza e poi instaurato quello di merito nel termine fissato dal giudice, la pendenza del giudizio petitorio, ai fini dell'applicazione degli artt. 704 e 705 c.p.c. , era determinata dalla notificazione del ricorso introduttivo della fase cautelare e non dalla notifica della citazione che dà inizio alla fase di merito. 2.2. - Orbene, ritiene il Collegio che oltre a non essere pertinente al caso di specie, in cui la misura cautelare è stata respinta e non già concessa, tale indirizzo, per effetto della modifica del 2005, è ad ogni modo da ritenere non più applicabile, per le ragioni che seguono. L' art. 669-octies c.p.c. , nuovo comma 5 - rubricato provvedimento di accoglimento - recita che le disposizioni del medesimo articolo tutte riguardanti il termine entro cui, in caso di accoglimento della domanda cautelare, deve essere iniziato il giudizio di merito e quelle dell'art. 669-novies che regola l'inefficacia della misura cautelare concessa, ove non seguita dall'inizio della causa di merito nel termine fissato dal giudice non si applicano ai provvedimenti d'urgenza e agli altri di carattere anticipatorio, nonché ai provvedimenti emessi a seguito di denuncia di nuova opera o di danno temuto, ma ciascuna parte può iniziare il giudizio di merito . Nell'interpretare quest'inciso finale, la sentenza impugnata incorre in un triplice errore il primo decisivo, gli altri due aggiuntivi e frutto di un non corretto inquadramento generale del sistema. 2.2.1. - Il primo errore risiede nel non aver considerato che il suddetto inciso si inserisce all'interno di una norma che presuppone l'accoglimento della misura cautelare. Per contro, l'ipotesi di provvedimento negativo - che è quella in cui si inquadra il caso di specie - è governata dall' art. 669-septies c.p.c. , il quale, invariato in parte qua rispetto alla formulazione originaria, non contemplava allora e non contempla adesso un'analoga facoltà. Ciò in quanto, da un lato, detta norma dispone che la domanda cautelare respinta può essere ripresentata ove siano mutate le circostanze o vengano dedotte nuove ragioni di fatto o di diritto quella d'incompetenza non soggiace, invece, a tale limite dall'altro, nulla si frappone al potere della parte di agire a tutela del medesimo diritto con le forme della cognizione piena e nel momento che essa ritenga più opportuno, non essendo stata emessa una misura cautelare la cui efficacia debba essere conservata. 2.2.2. - Il secondo errore nasce dal non aver considerato che dell' art. 669-octies c.p.c. , nuovo testo del comma 5, che espressamente esclude l'applicabilità dell' art. 669-novies c.p.c. , ha innovato il sistema previgente al fine di rendere stabile ancorché, ovviamente, inidonea al giudicato la misura cautelare di tipo anticipatorio se e fino a che essa non sia sostituita da una sentenza del medesimo o di diverso segno, affrancando, così, l'efficacia della cautela dalla successiva verifica in sede di cognizione, che resta necessitata solo per le misure cautelari non anticipatorie. Ne deriva che l'inciso finale dell' art. 669-octies c.p.c. , comma 5, non significa - come, invece, non correttamente ha inteso la Corte capitolina - che il giudizio di merito che ciascuna parte può instaurare costituisca la fase di cognizione del procedimento cautelare o, per usare le parole della sentenza impugnata, che esso sia la prosecuzione della fase cautelare nè significa che tale pretesa fase sia altro rispetto ad un comune giudizio di cognizione instaurato a prescindere da una previa iniziativa in sede cautelare. L'autonomia tra procedimento cautelare inteso a una misura di tipo anticipatorio e giudizio di merito, frutto della predetta modifica del 2005, è ben presente nella più recente giurisprudenza di questa Corte, la quale, proprio in tema di azioni di nunciazione, ha affermato che il procedimento cautelare termina con l'ordinanza di accoglimento o rigetto del giudice monocratico o del collegio in caso di reclamo, mentre il successivo processo di cognizione richiede un'autonoma domanda di merito. Il processo di cognizione che si svolga in difetto dell'atto propulsivo di parte, a causa dell'erronea fissazione giudiziale di un'udienza successiva all'ordinanza cautelare, è affetto da nullità assoluta per violazione del principio della domanda, rilevabile d'ufficio dal giudice e non sanata dall'instaurarsi del contraddittorio tra le parti v. nn. 21491/18 e 7260/15 . 2.2.3. - La ragione, non considerata dalla Corte d'appello - ed in ciò risiede il terzo errore -, è che nel sistema attuale il procedimento cautelare non è neppure eventualmente bifasico come, invece, quello possessorio, che difatti cautelare non è, essendovi solo equiparato cfr. n. 28607/20 , ma è necessariamente monofasico, sia emessa o non in prima battuta o in esito a reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c. la misura domandata. Non a caso, l'inciso finale dell' art. 669-octies c.p.c. , comma 5, prevede che ciascuna parte possa non già proseguire il procedimento come invece stabilisce i art. 703 c.p.c. , comma 4, entro un termine perentorio , ma iniziare il giudizio di merito, segno che quest'ultimo non è una fase ulteriore del procedimento cautelare, ma è un giudizio che, proprio perché eventuale e non necessitato per la conservazione della misura, non differisce funzionalmente e strutturalmente da un comune processo dichiarativo. 2.2.4. - Non varrebbe obiettare che il giudizio di merito previsto dall'inciso finale dell' art. 669-octies c.p.c. , comma 5, se ne distanzi, almeno sotto il profilo funzionale, proprio in ragione di un precedente procedimento cautelare il cui esito sia suscettibile di conferma . In disparte che non è questo il caso di specie, visto che il procedimento di nuova opera si è concluso con un provvedimento reiettivo, essendo stata, nelle more, compiuta l'opera che, come s'è detto, nè prima nè dopo la riforma del 2005 il provvedimento di rigetto richiede di essere confermato da una pronuncia di merito che neppure in caso di provvedimento positivo la sentenza di merito conferma o revoca la misura adottata, ma semplicemente vi si sostituisce in toto e che, di riflesso e nella specie, l'azione proposta dagli odierni controricorrenti non aveva alcuna funzione aggiuntiva da svolgere rispetto a quella propria di un comune giudizio di accertamento negativo tutto ciò a prescindere, la situazione non muta neppure nell'ipotesi inversa. La stabilità della cautela anticipatoria costringe la parte percossa dalla misura, che intenda rimuoverne gli effetti, ad instaurare il giudizio di merito, non sottoposto a termini o condizioni ma si tratta, appunto, di un'utilità ulteriore, che rientra nella funzione dichiarativa propria d'ogni processo di cognizione. 3. - Con statuizione non censurata nè censurabile in questa sede, essendo l'interpretazione della domanda riservata, di regola, al solo giudice di merito giurisprudenza costante di questa Corte cfr. per tutte, nn. 11103/20 e 2148/04 , la sentenza impugnata ha ritenuto di natura petitoria l'azione di nuova opera introdotta dai C. A. e dunque del pari petitoria la relativa domanda di accertamento negativo proposta dai T.- S Ciò posto, il presente giudizio, che per le ragioni fin qui svolte non differisce in nulla da un processo dichiarativo introdotto in assenza d'un previo ed infruttuoso procedimento cautelare, incorre nel divieto di cui dell' art. 705 c.p.c. , comma 1, che non consente alla parte che sia stata convenuta nel giudizio possessorio di proporre la causa petitoria, finché il primo giudizio non sia definito e la decisione non sia stata eseguita. Evenienza, quest'ultima, la cui mancata verificazione appartiene alla cornice di riferimento comune alle parti. 4. - Nei termini che seguono, il principio di diritto ai sensi dell' art. 384 c.p.c. , comma 1 Nell'ambito del procedimento cautelare uniforme, così come modificato dal D.L. n. 35 del 2005 , convertito in L. n. 80 del 2005 , il procedimento di nuova opera o di danno temuto introdotto ante causam, al pari d'ogni altro diretto all'emissione di una misura cautelare di carattere anticipatorio, è esclusivamente monofasico e termina con il provvedimento, d'accoglimento o di rigetto, emesso dal giudice monocratico o dal collegio adito in sede di reclamo ai sensi dell' art. 669-terdecies c.p.c. . Pertanto, il successivo giudizio di merito instaurato dalla parte che, nelle more, sia stata convenuta in un procedimento possessorio avente ad oggetto la medesima situazione giuridica, non differendo in nulla da un comune processo dichiarativo instaurato a prescindere da una pregressa cautela, soggiace all'improponibilità prevista dall' art. 705 c.p.c. . 5. - S'impone, pertanto, la cassazione senza rinvio della sentenza impugnata, ai sensi dell' art. 382 c.p.c. , comma 3, poiché la causa non poteva essere proposta. 6. - Le spese dei gradi di merito e del presente giudizio di legittimità, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza dei controricorrenti. P.Q.M. La Corte accoglie il secondo motivo di ricorso, respinto il primo, cassa senza rinvio la sentenza impugnata e condanna i controricorrenti alle spese dei gradi di merito e del presente giudizio di cassazione, che liquida, rispettivamente, in Euro 3.500,00, di cui 500,00 per esborsi, in Euro 4.000,00, di cui 100,00 per esborsi, e in Euro 3.200,00, di cui 200,00 per esborsi, il tutto oltre spese generali di studio al 15% ed accessori di legge.