È ammissibile l’insinuazione al passivo del creditore titolare di un’ipoteca concessa dal fallito per un debito altrui?

Rimessa al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, la questione se il terzo titolare di ipoteca o di pegno sui beni compresi nel fallimento, in virtù di una garanzia costituita per un debito altrui, sia legittimato a far valere o meno il proprio diritto con il procedimento di verificazione del passivo previsto dal Capo V della legge fallimentare.

La Prima Sezione Civile, a fronte del contrasto presente sul punto in seno alla giurisprudenza di legittimità e in dottrina, ritiene quanto mai opportuno un intervento nomofilattico. Il caso. L'ordinanza interlocutoria in commento trae origine dal ricorso promosso da un curatore fallimentare avverso il decreto con cui il Tribunale aveva ritenuto ammissibile l' insinuazione al passivo del creditore titolare di un' ipoteca concessa dal fallito per un debito altrui. In particolare, il curatore lamentava, tra gli altri, la violazione e falsa applicazione, da parte del Tribunale, delle disposizioni di cui agli artt. 52 e 93, l. fall . A suo dire, infatti, il decreto impugnato, nel ritenere ammissibile tale insinuazione al passivo, non aveva tenuto conto della lettera delle disposizioni appena ricordate, la seconda delle quali menziona esclusivamente le domande di rivendicazione e restituzione, in tal modo confermando la riferibilità della prima ai soli diritti reali e personali. Il contrasto giurisprudenziale. Il primo orientamento, invocato nel caso di specie dal curatore ricorrente, si è dapprima formato in relazione alla disciplina originariamente dettata dalla legge fallimentare ed è stato, poi, ribadito anche in epoca successiva all'entrata in vigore delle modifiche introdotte dal d.lgs. n. 5 del 2006 . Esso ritiene che, in caso di fallimento del terzo datore d'ipoteca o di pegno, il creditore titolare del diritto di garanzia sui beni compresi nel fallimento non possa far valere il proprio credito attraverso il procedimento di verificazione del passivo, di cui al Capo V della legge fallimentare , non essendo creditore del fallito, ma possa ottenerne la soddisfazione esclusivamente in sede di ripartizione dell'attivo, mediante l'intervento nella fase di distribuzione del ricavato della liquidazione del bene gravato Cass. n. 13289/2012 , n. 11545/2009 e n. 2429/2009 . Il secondo orientamento, invece, seguito dal decreto oggetto di impugnazione, muovendo proprio dalle innovazioni introdotte dal sopracitato d.lgs. n. 5 del 2006 , giunge alla conclusione opposta, vale a dire che il terzo titolare di un diritto reale di garanzia su beni immobili compresi nel fallimento, che non sia a sua volta creditore del fallito, possa ottenere la soddisfazione del proprio credito nell'ambito della procedura concorsuale proponendo istanza d'insinuazione al passivo, ex art. 93 l. fall., senza dover attendere la fase del riparto dell'attivo ricavato dalla vendita dei beni Cass. n. 2657/2019 . Le questioni che le Sezioni Unite dovranno chiarire. Alla luce del contrasto di giurisprudenziale appena ricordato, secondo la Prima Sezione Civile, risulta quanto mai opportuno un intervento nomofilattico volto a stabilire a se il terzo titolare d'ipoteca o di pegno sui beni compresi nel fallimento, in virtù di una garanzia costituita per un debito altrui, sia legittimato a far valere il proprio diritto con il procedimento di verificazione del passivo previsto dal Capo V della legge fallimentare , oppure possa ottenerne la soddisfazione mediante l'intervento nella fase di ripartizione del ricavato della vendita del bene gravato b se, ai fini della partecipazione al concorso, risulti sufficiente l'accertamento dell'opponibilità della garanzia ai creditori, oppure sia necessaria la verifica dell'esistenza e dell'entità del credito garantito c se tale verifica debba aver luogo con la partecipazione del debitore garantito e con quali modalità e, da ultimo, d se ed in che modo la decisione adottata in sede di opposizione allo stato passivo possa incidere sull'esercizio del diritto alla rivalsa nei confronti del debitore garantito.

Presidente Genovese Relatore Mercolino Fatti di causa 1. Con decreto del 13 ottobre 2015 , il Tribunale di Terni ha accolto l'opposizione proposta dall'Unicredit Credit Management S.p.a., in qualità di mandataria dell'Unicredit S.p.a., avverso lo stato passivo del fallimento della omissis S.p.a., ammettendo al passivo in via ipotecaria, limitatamente al ricavato della vendita degl'immobili sottoposti ad ipoteca, un credito di Euro 1.423.666,46, oltre interessi, a titolo di rimborso di un finanziamento fondiario concesso alla omissis S.p.a. e garantito da ipoteca su fabbricati e terreni di proprietà della società fallita siti in omissis . Premesso che il curatore non aveva contestato l'esistenza e la validità dell'ipoteca e l'opponibilità della stessa al fallimento, ritenuta sussistente anche dal Giudice delegato, il Tribunale ha osservato che, in epoca anteriore all'entrata in vigore del D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 , l'orientamento prevalente escludeva, in caso di fallimento del terzo datore d'ipoteca, l'ammissibilità dell'insinuazione al passivo del creditore ipotecario che non fosse anche creditore del fallito, ammettendone soltanto la partecipazione alla fase della distribuzione del ricavato della vendita degl'immobili ipotecati, mediante una domanda di intervento modellata sull'istanza di cui all' art. 499 c.p.c. , previo avviso da parte del curatore ai sensi del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 108, comma 4 ha tuttavia ritenuto che tale principio dovesse essere riesaminato alla luce della nuova formulazione della L.Fall., art. 52, comma 2, il quale impone l'osservanza del procedimento di cui al Capo V per l'accertamento di ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare, salvo diverse disposizioni di legge. Rilevata infatti l'insussistenza di disposizioni che sottraggano il titolare dell'ipoteca concessa a garanzia di un debito altrui all'onere di sottoporsi alla predetta verifica, ha ritenuto che in tal senso depongano anche l'art. 89, che prevede l'inclusione di tutti i titolari dei predetti diritti nell'elenco compilato dal curatore, l'art. 92, che impone di comunicare agli stessi la possibilità di partecipare al concorso, e l'art. 107, comma 3, che non menziona più separatamente i creditori ammessi al passivo con diritto di prelazione sull'immobile e i creditori ipotecari iscritti, nonché, sotto il profilo sistematico, il D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, art. 41 che esonera il creditore fondiario dal concorso sostanziale ma non da quello formale, e la L.Fall., art. 107, nella parte in cui, relativamente alle vendite fallimentari, limita l'applicabilità delle disposizioni del codice di procedura civile alla sola ipotesi di effettuazione delle stesse da parte del giudice delegato. Ha aggiunto che la notificazione dell'ordinanza di vendita ai creditori ipotecari è rivolta non già a consentirne la partecipazione ad un procedimento di accertamento in sede di distribuzione, ma ad informarli della vendita in vista di un'eventuale istanza di sospensione ai sensi dell'art. 108, comma 1, ed ha concluso che, fermo restando che la partecipazione degli stessi al concorso è limitata ai beni gravati da ipoteca, anch'essi devono sottoporsi all'accertamento del loro diritto ai sensi dell'art. 52, il quale deve avere ad oggetto esclusivamente la validità, l'attualità e l'opponibilità dell'ipoteca al fallimento. Ha escluso la riconducibilità della predetta domanda alla L.Fall., art. 103, il quale si riferisce soltanto alle domande di restituzione e rivendicazione, affermando che, poiché l'art. 93 non prevede un ter-tium genus tra le stesse e quelle di ammissione al passivo, le domande di accertamento del diritto di garanzia vanno inquadrate tra queste ultime, e precisando che la verifica deve avere ad oggetto anche il credito vantato nei confronti del debitore principale, la cui estraneità al procedimento non esclude la facoltà dei creditori di sollevare le eccezioni opponibili allo stesso, né comporta limitazioni al suo diritto di difesa, avuto riguardo all'efficacia meramente endofallimentare dell'accertamento. 2. Avverso il predetto decreto il curatore del fallimento ha proposto ricorso per cassazione, articolato in quattro motivi, illustrati anche con memoria. Ha resistito con controricorso, anch'esso illustrato con memoria, la Do-bank S.p.a., già Unicredit Credit Management S.p.a. Ha spiegato intervento volontario nel giudizio la Link Asi Ltd., in qualità di mandataria dell'Iside Spe S.r.l., succeduta nel credito garantito dall'ipoteca con atto di cessione del 21 giugno 2019, stipulato con l'Orione Spe S.r.l., resasi a sua volta cessionaria del credito con atto del 24 novembre 2017. Ragioni della decisione 1. Con il primo motivo d'impugnazione, il ricorrente denuncia la falsa applicazione della L.Fall., artt. 52 e 93, sostenendo che, nel ritenere ammissibile l'insinuazione al passivo del creditore titolare di un'ipoteca concessa dal fallito per un debito altrui, il decreto impugnato non ha tenuto conto della lettera di tali disposizioni, la seconda delle quali menziona esclusivamente le domande di rivendicazione e restituzione, in tal modo confermando la riferibilità della prima ai soli diritti reali e personali. Afferma che, nel riformulare l'art. 52, il legislatore ha inteso trasfondervi la disposizione dell'art. 103, che imponeva l'applicazione del procedimento di cui agli artt. 93 e ss. per le predette domande, nonché assoggettare al concorso formale l'accertamento dei diritti reali immobiliari, precedentemente escluso dalla competenza del tribunale fallimentare, senza ricomprendervi anche i diritti reali di garanzia, ai cui titolari il curatore deve dare soltanto notizia del completamento delle operazioni di vendita, ai sensi dell'art. 107, restando i loro crediti assoggettati a verifica nella fase successiva alla liquidazione del bene ipotecato, ai sensi dell'art. 108. 2. Con il secondo motivo, il ricorrente deduce la falsa applicazione dell' art. 115 c.p.c. , osservando che, nel ritenere provato il diritto vantato dall'Unicredit, in virtù della mancata proposizione di contestazioni nella fase di verificazione, il decreto impugnato non ha considerato che il principio di non contestazione non trova applicazione alla fase di accertamento del passivo, in ragione sia del ruolo istituzionale svolto dal curatore a tutela della massa dei creditori, sia dell'incompatibilità della sua posizione di parte in senso meramente processuale con la disponibilità dei diritti, che costituisce il fondamento del predetto principio. 3. Con il terzo motivo, il ricorrente sostiene che, nel ritenere provato il diritto di garanzia, sulla base di quanto affermato dal Giudice delegato del Tribubunale non ha considerato che la dichiarazione d'inammissibilità dell'istanza d'insinuazione al passivo per difetto di legittimazione ad causam, in quanto fondata sull'inidoneità in astratto dei fatti prospettati a fondare il diritto azionato, determinava il difetto di potestas judicandi del Giudice che l'aveva pronunciata, con la conseguenza che le argomentazioni di quest'ultimo relative al merito dovevano ritenersi svolte ad abundantiam. 4. Con il quarto motivo, il ricorrente denuncia la nullità della sentenza impugnata per difetto assoluto di motivazione, ai sensi dell' art. 132 c.p.c. , comma 2, n. 4, affermando che la decisione adottata dal Tribunale risulta del tutto immotivata nella parte riguardante l'accertamento del credito vantato dall'opponente nei confronti del debitore principale. 5. Tralasciando in questa sede le questioni pregiudiziali riguardanti l'ammissibilità dell'intervento spiegato dalla Link Asi, in qualità di successore a titolo particolare nel rapporto controverso, e la carenza di legittimazione processuale del curatore, eccepita dalla controricorrente in relazione al difetto dell'autorizzazione del Giudice delegato, si rileva che, in ordine alla questione sollevata con il primo motivo d'impugnazione la giurisprudenza di legittimità ha fatto registrare pronunce contrastanti. Secondo un primo orientamento, formatosi in relazione alla disciplina originariamente dettata dalla legge fallimentare cfr. ex plurimis, Cass., Sez. I, 26/07/2012, n. 13289 19/05/2009, n. 11545 30/01/2009, n. 2429 24/11/ 2000, n. 15186 , ma ribadito anche in epoca successiva all'entrata in vigore delle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 5 del 2006 cfr. tra le più recenti, Cass., Sez. VI, 21/01/2021, n. 1067 Cass., Sez. I, 12/07/2019, n. 18790 20/11/2017, n. 27504 Cass., Sez. III, 10/07/2018, n. 18082 , in caso di fallimento del terzo datore d'ipoteca o di pegno, il creditore titolare del diritto di garanzia sui beni compresi nel fallimento non può far valere il proprio credito attraverso il procedimento di verificazione del passivo di cui al Capo V della legge fallimentare , non essendo creditore del fallito, ma può ottenerne la soddisfazione esclusivamente in sede di ripartizione dell'attivo, mediante l'intervento nella fase di distribuzione del ricavato della liquidazione del bene gravato. A sostegno di tale conclusione, si è osservato che a la costituzione di un'ipoteca o di un pegno per debiti altrui dà luogo ad una responsabilità senza debito, caratterizzata dal fatto che i beni concessi in garanzia sono destinati a soddisfare il creditore garantito, ma quest'ultimo rimane estraneo al rapporto obbligatorio principale, b la L.Fall., art. 52, comma 2, nella parte in cui prevede che ogni diritto reale immobiliare, deve essere accertato secondo le norme stabilite dal Capo V , non è quindi riferibile ai diritti reali di garanzia costituiti dal terzo non debitore, i quali si pongono al di fuori dello stato passivo fallimentare, c ove anche si volesse estendere tale disposizione fino a ricomprendervi l'accertamento del diritto nei confronti del terzo datore di garanzia, si dovrebbe introdurre un anomalo contraddittorio con un'ulteriore parte, corrispondente al debitore garantito proprio dall'ipoteca data dal terzo, d l'art. 103, nella parte in cui estende il proprio ambito di applicazione ai beni immobili, non fa espresso riferimento alla domanda di separazione, che dovrebbe trovare applicazione nel caso in esame, e l'art. 92 non impone espressamente al curatore di avvisare il titolare di prelazione sui beni del fallito, f a seguito dell'abrogazione dell'art. 108, comma 4 che prevedeva la notificazione di un estratto dell'ordinanza di vendita ai creditori ipotecari iscritti , la funzione di consentire al terzo garantito di avere notizia del fallimento e d'intervenire in sede di riparto resta affidata alla notificazione dell'avviso di cui all'art. 107, comma 3, g l'estraneità del terzo datore di ipoteca o di pegno al rapporto obbligatorio principale non escluderebbe comunque la necessità di un accertamento del diritto reale di garanzia, al fine di consentire la partecipazione del creditore al riparto della somme ricavate dalla vendita del bene gravato, h ai fini di tale accertamento, non potrebbe ritenersi superflua l'integrazione del contraddittorio nei confronti del terzo debitore, in modo tale da consentirgli di sollevare eventuali contestazioni in ordine all'esistenza ed all'entità del credito garantito, i diversamente, si correrebbe il rischio di soddisfare un credito in tutto o in parte inesistente, impedendo l'esercizio del diritto di regresso spettante al fallimento ai sensi dell' art. 2871 c.c. A tale indirizzo, invocato dal ricorrente, se ne contrappone un altro, fatto proprio dal decreto impugnato, il quale, proprio facendo leva sulle innovazioni introdotte dal D.Lgs. n. 5 del 2006 , perviene alla conclusione che il terzo titolare di un diritto reale di garanzia su beni immobili compresi nel fallimento, che non sia a sua volta creditore del fallito, può ottenere la soddisfazione del proprio credito nell'ambito della procedura concorsuale proponendo istanza d'insinuazione al passivo, nelle forme previste dalla L.Fall., art. 93, senza dover attendere la fase del riparto dell'attivo ricavato dalla vendita dei beni cfr. Cass., Sez. I, 30/01/2019, n. 2657 . A tal fine, viene richiamato il nuovo testo dell'art. 52, rilevandosi che il comma 2 non fa più riferimento esclusivamente ai crediti, ma affianca ad essi ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare quale oggetto dell'accertamento secondo le forme stabilite dal Capo V si osserva inoltre che l'art. 103 non è più riferito ai soli beni mobili e l'art. 108 non prevede più l'avviso della vendita ai creditori iscritti, mentre l'art. 92 prevede, per converso, un avviso anticipato alla fase iniziale della procedura fallimentare, rivolto non soltanto ai creditori, ma anche ai titolari di diritti reali o personali su beni mobili o immobili di proprietà o in possesso del fallito , avviso avente ad oggetto la facoltà di partecipare al concorso presentando domanda ai sensi dell'art. 93, ossia domanda di ammissione al passivo di un credito, di restituzione o rivendicazione di beni mobili e immobili . A tali argomenti di carattere testuale se ne aggiunge poi uno di carattere logico-sistematico, affermandosi che l'inclusione dell'accertamento del diritto del terzo nella fase di formazione dello stato passivo e' certamente preferibile, sia per l'indubbia affinità di tale accertamento a quella fase, sia perché consente di superare ogni incertezza quanto alle modalità e ai termini dell'accertamento stesso, collocandolo nell'ambito di un subprocedimento, quale quello di formazione dello stato passivo, che prevede garanzie di partecipazione per tutti i soggetti interessati ed è ispirato a condivise esigenze di tempestività . Quanto infine all'anomalia derivante dall'introduzione di un contraddittorio con il debitore garantito, si replica che la stessa non risulta necessaria nei confronti di un soggetto la cui obbligazione, a ben vedere, non è toccata da una decisione riguardante esclusivamente il concorso degli aventi diritto nel fallimento del terzo proprietario del bene ipotecato . Tale orientamento non ha mancato di suscitare consensi in dottrina, parte della quale ne ha evidenziato, in una prospettiva di carattere evolutivo, l'idoneità ad anticipare la soluzione adottata dal legislatore nel D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, art. 201 tale disposizione, infatti, nel disciplinare l'accertamento del passivo, vi include le domande di partecipazione al riparto delle somme ricavate dalla liquidazione di beni compresi nella procedura ipotecati a garanzia di debiti altrui , in tal modo legittimando espressamente l'insinuazione al passivo del terzo titolare di un'ipoteca o di un pegno sui beni del fallito. L'innovazione in tal modo introdotta è stata invece additata dall'opposto orientamento quale ulteriore elemento a favore della tesi che esclude il terzo creditore dal novero dei soggetti legittimati a partecipare al procedimento di verificazione, in virtù dell'osservazione che il mero beneficiario di prelazione ipotecaria o come nella specie pignoratizia non è un creditore concorsuale e, pertanto, i suoi diritti non possono essere accertati nelle forme ordinarie di cui al Capo V della legge fallimentare cfr. Cass., Sez. I, 12/07/ 2019, n. 18790 , cit. . Si è osservato in contrario che l'estensione del procedimento di verificazione del passivo alla garanzia costituita dal fallito per un debito altrui trova giustificazione nell'universalità del concorso, il quale, riguardando tutti i beni compresi nel fallimento, non consente di distinguere tra l'ipotesi in cui l'assoggettamento degli stessi all'esecuzione concorsuale sia determinato dall'esistenza di debiti del fallito e quella in cui dipenda da una responsabilità senza debito, come quella derivante da un'ipoteca o da un pegno concessi a garanzia di un debito non proprio. Si è posto inoltre in risalto il carattere meramente apparente dell'anomalia derivante dalla scissione dello accertamento riguardante il diritto di garanzia da quello avente ad oggetto il credito garantito, osservandosi che nel caso in esame la verifica risponde unicamente alla finalità di stabilire se il beneficiario della garanzia possa utilmente opporre il proprio diritto di prelazione ai creditori del fallito, in modo tale da impedire che il ricavato della vendita del bene gravato sia ripartito tra gli stessi, restando tale accertamento ininfluente nei confronti del debitore garantito, non solo in virtù dell'estraneità di quest'ultimo al procedimento di verificazione ed all'eventuale giudizio di opposizione allo stato passivo, ma anche a causa dell'efficacia meramente endofallimentare del giudicato derivante dall'ammissione al passivo del creditore. A tale rilievo altra parte della dottrina ha puntualmente replicato che circoscrivere l'oggetto della verifica all'accertamento del diritto di prelazione significherebbe precludere al curatore la possibilità di proporre eccezioni riguardanti l'esistenza o l'entità del credito garantito, ordinariamente opponibili dal terzo datore della garanzia, ai sensi dell' art. 2870 c.c. , in tal modo rendendo eventualmente possibile la soddisfazione di un credito inesistente o d'importo inferiore a quello per il quale è stata richiesta l'ammissione al passivo. Per l'ipotesi in cui si ritenga invece ammissibile l'opposizione del curatore, anche per motivi riguardanti l'esistenza e l'entità del credito, sono state manifestate perplessità in ordine alla prospettata possibilità della partecipazione al giudizio del debitore garantito ed alle relative modalità, in considerazione dell'efficacia meramente endofallimentare della decisione, la quale, pur non potendo pregiudicare l'esercizio della rivalsa da parte del curatore, a seguito della distribuzione del ricavato della liquidazione del bene assoggettato alla garanzia, potrebbe tuttavia dar luogo ad una difformità di giudicati. L'insieme degl'interrogativi sollevati dal segnalato contrasto di giurisprudenza rende evidente l'opportunità di un approfondimento della questione, al fine di stabilire a se il terzo titolare di ipoteca o di pegno sui beni compresi nel fallimento, in virtù di una garanzia costituita per un debito altrui, sia legittimato a far valere il proprio diritto con il procedimento di verificazione del passivo previsto dal Capo V della legge fallimentare , oppure possa ottenerne la soddisfazione mediante l'intervento nella fase di ripartizione del ricavato della vendita del bene gravato, b se, ai fini della partecipazione al concorso, risulti sufficiente l'accertamento dell'opponibilità della garanzia ai creditori, oppure sia necessaria la verifica dell'esistenza e dell'entità del credito garantito, c se tale verifica debba aver luogo con la partecipazione del debitore garantito, e con quali modalità, d se ed in che modo la decisione adottata in sede di opposizione allo stato passivo possa incidere sull'esercizio del diritto alla rivalsa nei confronti del debitore garantito. Trattasi di questione che riveste particolare importanza, in considerazione della frequente ricorrenza della fattispecie, dimostrata dal numero dei precedenti riscontrati, che consente di attribuire al relativo esame uno spiccato rilievo nomofilattico, tale da giustificare la rimessione degli atti al Primo Presidente, ai sensi dell' art. 374 c.p.c. , affinché valuti la sussistenza dei presupposti per l'assegnazione della causa alle Sezioni Unite. P.Q.M. rimette gli atti al Primo Presidente, per l'eventuale assegnazione della causa alle Sezioni Unite civili.