Il Consiglio di Stato si è espresso sull’aggiudicazione della gara per il “servizio di gestione integrata dei rifiuti e dei servizi di igiene urbana su base annuale da applicarsi alle annualità 2020-2024 , indetta da un Comune.
In seguito all'aggiudicazione alla società X della gara per il “servizio di gestione integrata dei rifiuti e dei servizi di igiene urbana su base annuale da applicarsi alle annualità 2020-2024”, indetta da un Comune, la società Y, seconda graduata, ricorreva presso il TAR Campania sostenendo che l'aggiudicataria fosse destinataria di una informativa antimafia, presupposto che escluderebbe automaticamente dalla procedura di gara. In seguito all'accoglimento della domanda, la ditta X ha fatto ricorso presso il Consiglio di Stato sostenendo che «il giudice di primo grado si sarebbe ingerito nella sfera riservata all'amministrazione sostituendosi a essa nell'esercizio del potere di revoca dell'aggiudicazione non ancora esercitato, obliterando la valutazione discrezionale della stazione appaltante attraverso l'applicazione dell'automatismo espulsivo in conseguenza dell'interdittiva sopraggiunta a carico dell'appellante, mentre la revoca dell'aggiudicazione sottende verifiche ulteriori e diverse dalla mera presa d'atto dell'esistenza della misura interdittiva», con la conseguenza che «la sentenza sarebbe viziata per eccesso di potere giurisdizionale per invasione dell'ambito di competenza riservato alle verifiche dell'amministrazione». La doglianza è infondata. Secondo il Collegio il Tribunale è rimasto nei limiti del sindacato giurisdizionale sulla legittimità degli atti amministrativi ravvisando «un vizio di illegittimità nel provvedimento di aggiudicazione consistente nella violazione dell'articolo 80, commi 2 e 6, d.lgs. numero 50/2016». L'articolo 80, comma 2, prevede che «uno dei motivi di esclusione da una procedura ad evidenza pubblica sia la presenza di un tentativo di infiltrazione mafiosa ai sensi dell'articolo 84, comma 4, del d.lgs. numero 159/2011» poiché l'aggiudicataria è stata destinataria di un provvedimento emesso ai sensi dell'articolo 84, comma 4, del d.lgs. numero 159/2011 «la stazione appaltante non aveva alcun margine di discrezionalità nel disporre l'esclusione che è risultata doverosa ex articolo 80, comma 2, d.lgs. numero 50/2016» Cons. Stato, numero 3/2018 e numero 23/2020 . Per tutti questi motivi il Collegio respinge l'appello.
Presidente Poli – Estensore Loria Fatto e diritto 1. L'oggetto del presente giudizio è costituito dalla determinazione comunale numero 103 del 29 aprile 2021 con la quale è stata aggiudicata alla ditta -omissis-la gara per il “servizio di gestione integrata dei rifiuti e dei servizi di igiene urbana su base annuale da applicarsi alle annualità 2020-2024”, indetta dal comune di -omissis per il tramite della centrale unica di committenza di -omissis-. 1.1. Con bando del 30 giugno 2020 il comune di -omissis ha indetto la gara per il servizio sopra indicato da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, su un importo a base d'asta di euro 12.597.706,66 per la durata di cinque anni, salvo proroga di due. 1.2. Con la determinazione sopra indicata il comune ha affidato il servizio all'appellante, risultata prima graduata con un punteggio di 94,93 la seconda graduata è risultata la ditta -omissis-s.r.l. con un punteggio di 82,31. 1.3. La ditta -omissis-s.r.l. ha presentato ricorso al Tribunale amministrativo chiedendo l'annullamento dell'aggiudicazione poiché l'aggiudicataria sarebbe stata destinataria di una informativa antimafia inoltre, la ricorrente ha presentato istanza ex articolo 116, comma 2, c.p.a. al fine di ottenere l'acquisizione della documentazione di gara, unitamente agli esiti dell'accesso presso la Banca dati unica nazionale antimafia. 2. L'impugnazione in prime cure è stata affidata a due motivi, e corredata da domanda di declaratoria di inefficacia del contratto, istanza cautelare nonché da domanda di risarcimento del danno 1. Violazione dell'articolo 80, commi 2 e 6 del d.lgs. numero 50/2016. Violazione dell'articolo 5 del disciplinare di gara. Violazione del principio del possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione dal momento della presentazione dell'offerta fino a quello della scadenza del contratto. Con tale motivo la ricorrente in primo grado ha sostenuto che il provvedimento di aggiudicazione risulterebbe essere illegittimo, poiché ai sensi dell'articolo 80, comma 2, d.lgs. numero 50 del 2016, l'essere attinti da una informativa antimafia costituisce presupposto per l'automatica esclusione dalla procedura di gara. 2. Violazione dell'articolo 5 del disciplinare e III.1, lett. c del bando di gara. Viola-zione dell'articolo 80, comma 6 del d.lgs. numero 50/2016. Violazione del principio del possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione dal momento della presentazione dell'offerta fino a quello della scadenza del contratto. Violazione del legittimo affidamento nella legge di gara. Illogicità e contraddittorietà manifeste. L'emissione dell'informazione antimafia interdittiva ha condotto, tra l'altro, alla cancellazione della contro interessata dalla white list tenuta dalla Prefettura di Napoli elenco white list Prefettura di Napoli, riga 112 . Il possesso di tale iscrizione era richiesto dal Comune di -omissis quale specifico requisito di partecipazione alla procedura di gara ai sensi dell'articolo 5 del disciplinare, rubricato “Requisiti generali”, che ha stabilito che “Gli operatori economici devono possedere, pena l'esclusione dalla gara, l'iscrizione nell'elenco dei fornitori, presta-tori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa c.d. white list istituito presso la Prefettura della provincia in cui l'operatore economico ha la propria sede” disciplinare, articolo 5, pag. 8 . Pertanto, anche la sopravvenuta cancellazione della -omissis-Appalti dalla white list rappresenterebbe un autonomo motivo di esclusione che rende illegittima l'aggiudicazione. 3. La impugnata sentenza del T.a.r. per la Campania, sede di Salerno, sez. II, numero -omissis- a ha respinto l'eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado sollevata dalla difesa del comune e del contro interessato questo capo della sentenza non risulta essere stato impugnato b ha accolto il motivo incentrato sulla illegittimità della aggiudicazione per la intervenuta interdittiva antimafia che ha colpito la ditta -omissis- questo capo della sentenza non risulta essere stato impugnato c non essendo stato stipulato il contratto, ha respinto sia la domanda di subentro che quella di risarcimento del danno proposte dalla ditta -omissis- questo capo della sentenza non risulta essere stato impugnato d ha accolto in parte la domanda di accesso agli atti proposta dalla ditta -omissis-ex articolo 116 c.p.a. questo capo della sentenza non risulta essere stato impugnato e ha ordinato al comune di procedere agli adempimenti conseguenziali scorrendo la graduatoria f ha condannato gli intimati al pagamento delle spese di lite nella misura di euro 1.500,00 4. La sentenza di primo grado è stata appellata dalla ditta -omissis-, che ha sollevato un unico motivo di gravame da pagina 4 a pagina 10 Erroneità della sentenza appellata per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto per violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 21-quinquies, l. numero 241 del 1990, e più in generale del potere di autotutela decisoria riservato all'amministrazione per violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 94, d.lgs. numero 159 del 2011 rispetto alla ritenuta applicabilità della previsione contenuta nel co. 3 alla sola fase esecutiva del contratto per ingiustizia e irragionevolezza manifeste – Erroneità della sentenza appellata per eccesso di potere giurisdizionale in ragione della violazione del principio di separazione dei poteri e dell'articolo 34, co. 2, c.p.a. in relazione al ravvisato automatismo tra la misura interdittiva successiva all'aggiudicazione e l'esclusione dell'operatore economico in assenza di un procedimento di secondo grado teso a soppesare gli interessi coinvolti al fine di valutare discrezionalmente l'opportunità di mantenere l'appalto in capo all'aggiudicatario già individuato. Il giudice di primo grado si sarebbe ingerito nella sfera riservata all'amministrazione sostituendosi a essa nell'esercizio del potere di revoca dell'aggiudicazione non ancora esercitato, obliterando la valutazione discrezionale della stazione appaltante attraverso l'applicazione dell'automatismo espulsivo in conseguenza dell'interdittiva sopraggiunta a carico dell'appellante, mentre la revoca dell'aggiudicazione sottende verifiche ulteriori e diverse dalla mera presa d'atto dell'esistenza della misura interdittiva alla luce di ciò la sentenza sarebbe viziata per eccesso di potere giurisdizionale per invasione dell'ambito di competenza riservato alle verifiche dell'amministrazione. L'articolo 94, comma 3, del d.lgs. numero 159 del 2011 consente alle amministrazioni aggiudicatrici di “non proced[ere] alle revoche o ai recessi di cui al comma precedente – i.e. revoche di autorizzazioni e di concessioni e recessi dai contratti – nel caso in cui l'opera sia in corso di ultimazione ovvero, in caso di fornitura di beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dell'interesse pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi”. Pertanto, in presenza di un'aggiudicazione già adottata, la stazione appaltante sarebbe chiamata a effettuare valutazioni diverse e ulteriori rispetto a quelle poste a fondamento dell'interdittiva, verificando la sussistenza delle situazioni e degli interessi in presenza dei quali la legge consente di evitare la revoca dell'aggiudicazione disposta a favore dell'operatore economico successivamente colpito dalla misura interdittiva stessa. 5. Si sono costituiti in giudizio sia il comune sia la ditta -omissis-s.r.l. per resistere all'appello. 5.1. Il comune ha depositato memoria in data 18 gennaio 2022, analogamente hanno fatto la ditta -omissis-in data 18 gennaio 2022 e la parte ricorrente in data 28 febbraio 2022. 5.2. Alla camera di consiglio del 20 gennaio 2022, su concorde richiesta delle parti, l'esame della domanda cautelare è stato differito alla udienza pubblica, svoltasi il giorno 17 marzo 2022, nel corso della quale nessuna delle parti ha insistito per la decisione dell'incidente cautelare. 6. Alla pubblica udienza del 17 marzo la causa è stata pertanto assunta in decisione. 6.1. In via preliminare il Collegio prescinde dall'esame delle plurime eccezioni di inammissibilità e di improcedibilità sollevate dalle parti intimate, attesa la manifesta infondatezza del gravame nel merito. 6.2. In primo luogo, va respinta la censura proposta con l'unico articolato motivo in relazione all'eccesso di potere giurisdizionale nel quale sarebbe incorso il giudice di primo grado, che avrebbe esondato dal proprio ambito per invadere l'ambito di competenza dell'amministrazione. La censura è priva di pregio giacché il Tribunale è rimasto nei limiti del sindacato giurisdizionale sulla legittimità degli atti amministrativi ravvisando un vizio di illegittimità nel provvedimento di aggiudicazione consistente nella violazione dell'articolo 80, commi 2 e 6, del d.lgs. numero 50 del 2016. L'articolo 80, comma 2, prevede che uno dei motivi di esclusione da una procedura ad evidenza pubblica sia la presenza di un tentativo di infiltrazione mafiosa ai sensi dell'articolo 84, comma 4, del d.lgs. numero 159 del 2011 poiché l'aggiudicataria è stata destinataria di un provvedimento emesso ai sensi dell'articolo 84, comma 4, del d.lgs. numero 159 del 2011 la stazione appaltante non aveva alcun margine di discrezionalità nel disporre l'esclusione che è risultata doverosa ex articolo 80, comma 2, del d.lgs. numero 50 del 2016 arg. da Cons. Stato, Adunanza plenumero numero 3 del 2018 Adunanza plenumero numero 23 del 2020 . 6.3. La circostanza che il provvedimento di interdittiva sia stato impugnato dinanzi al T.a.r per la Campania, sede di Napoli, dalla ditta interessata con esito reiettivo nelle more del presente giudizio per quanto concerne il ricorso di primo grado sentenza numero -omissis- , senza che peraltro sia intervenuta neanche la sua sospensione non ha alcun rilievo ai fini dei doverosi provvedimenti che l'amministrazione avrebbe dovuto adottare e che sono stati correttamente indicati dalla sentenza impugnata ai fini dell'effetto conformativo dell'attività dell'amministrazione al dictum del giudice. 6.4. Sotto ulteriore profilo, è infondata la censura in base alla quale l'amministrazione avrebbe potuto applicare l'articolo 94, comma 3, del d.lgs. numero 159 del 2011, c.d. codice antimafia e quindi non procedere alla revoca o al recesso dal contratto poiché nel caso di specie non ricorre lo stringente presupposto applicativo ivi previsto, consistente nella sussistenza di un rapporto contrattuale in atto tale presupposto riguarda, ad una piana lettura della disposizione, sia i contratti di lavori che quelli di forniture e servizi, in quest'ultimo caso “qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi”. 7. In conclusione, alla luce delle suindicate motivazioni, l'appello è infondato. 8.Le spese del giudizio seguono, come di regola, il criterio della soccombenza e sono liquidate come da dispositivo in applicazione dei parametri di cui al regolamento numero 55 del 2014. 9. Il Collegio rileva, inoltre, che l'infondatezza del ricorso si fonda su ragioni manifeste in modo da integrare i presupposti applicativi dell'articolo 26, comma 2, c.p.a. secondo l'interpretazione che ne è stata data dalla giurisprudenza di questo Consiglio cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. IV, numero 2205 del 2018 numero 2879 del 2017 numero 5497 del 2016, cui si rinvia ai sensi dell'articolo 88, comma 2, lettera d , c.p.a. anche in ordine alle modalità applicative ed alla determinazione della sanzione , conformemente ai principi elaborati dalla Corte di cassazione cfr. sez. VI, numero 11939 del 2017 numero 22150 del 2016 . A tanto consegue il pagamento della sanzione nella misura di euro 5.000,00 cinquemila . P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quarta , definitivamente pronunciando I. respinge l'appello r.g.numero 10573/2021 II. condanna l'appellante al pagamento delle spese di giudizio che liquida nella misura di euro 5.000,00 cinquemila , oltre IVA, CPA e rimborso spese generali al 15%, in favore di ciascuna delle due parti costituite III. condanna l'appellante al pagamento della sanzione ai sensi dell'articolo 26, comma 2, c.p.a. nella misura di euro 5.000,00 cinquemila , da versare secondo le modalità di cui all'articolo 15 disp. att. c.p.a., mandando alla Segreteria per i conseguenti adempimenti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, numero 196, e dell'articolo 10 del Regolamento UE 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l'appellante.