La CGUE specifica i criteri dell’abuso di posizione dominante in materia di pratiche escludenti

La CGUE precisa i criteri per qualificare come abusiva una posizione dominante in materia di pratiche escludenti, sulla base degli effetti anticoncorrenziali del comportamento di un operatore storico nel contesto della liberalizzazione del mercato elettrico.

L’ Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato , nella sua qualità di autorità nazionale garante della concorrenza, ha adottato, in seguito ad un’istruttoria, una decisione con la quale ha constatato che il S. e la E.E. , con il coordinamento della loro società madre E., avevano posto in essere un abuso di posizione dominante , in violazione dell’art. 102 TFUE. Ne è quindi conseguita una sanzione pecuniaria pari a oltre 93 milioni di euro. I soggetti in questione hanno attuato una strategia escludente volta a trasferire la clientela del S., in quanto gestore storico del mercato tutelato, alla E.E., la quale opera sul mercato libero, per scongiurare il rischio di un passaggio in massa dei clienti del S. verso nuovi fornitori al momento della successiva apertura del mercato in questione alla concorrenza. L’importo della sanzione pecuniaria è stato poi ridotto alla somma di 27,5 milioni di euro circa in esecuzione delle decisioni giurisdizionali pronunciate in primo grado. Adito in appello da queste stesse società, il Consiglio di Stato italiano ha sottoposto alla Corte questioni pregiudiziali relative all’interpretazione e all’applicazione dell’art. 102 TFUE in materia di pratiche escludenti . La CGUE precisa, in primo luogo, gli elementi idonei a caratterizzare lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante . E osserva, da un lato, che il benessere dei consumatori, sia intermedi sia finali, deve essere considerato l’obiettivo ultimo che giustifica l’intervento del diritto della concorrenza per reprimere lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale del medesimo. Tuttavia, un’autorità garante della concorrenza assolve l’onere della prova a suo carico se dimostra che una pratica di un’impresa in posizione dominante è idonea a pregiudicare, ricorrendo a risorse o a mezzi diversi da quelli su cui si impernia una concorrenza normale, una struttura di effettiva concorrenza, senza che sia necessario che la medesima dimostri che detta pratica ha, in aggiunta, la capacità di arrecare un danno diretto ai consumatori. L’impresa dominante in questione può nondimeno sottrarsi al divieto di cui all’art. 102 TFUE dimostrando che l’effetto escludente che può derivare dalla pratica di cui trattasi è controbilanciato, se non superato, da effetti positivi per i consumatori . Dall’altro lato, la Corte ricorda che il carattere abusivo di un comportamento di un’impresa in posizione dominante può essere constatato solo a condizione di aver dimostrato la sua capacità di restringere la concorrenza e, nel caso di specie, di produrre gli effetti escludenti addebitati. Tale qualificazione non impone invece di dimostrare che il risultato atteso di un simile comportamento diretto a escludere i propri concorrenti dal mercato in questione sia stato raggiunto. Ciò premesso, la prova addotta da un’impresa in posizione dominante dell’assenza di effetti escludenti concreti non può essere considerata sufficiente, di per sé, a escludere l’applicazione dell’art. 102 TFUE. Tale elemento può tuttavia costituire un indizio dell’incapacità del comportamento in questione di produrre gli effetti escludenti dedotti, purché sia corroborato da altri elementi di prova volti a dimostrare tale incapacità . Inoltre, quanto ai dubbi del giudice del rinvio relativamente alla questione se occorra tener conto di un eventuale intento dell’impresa di cui trattasi, il Collegio ricorda che l’esistenza di una pratica escludente abusiva da parte di un’impresa in posizione dominante dev’essere valutata sulla base della capacità di tale pratica di produrre effetti anticoncorrenziali. Ne consegue che un’autorità garante della concorrenza non è tenuta a dimostrare l’intento dell’impresa in questione di escludere i propri concorrenti ricorrendo a mezzi o risorse diversi da quelli su cui si impernia una concorrenza basata sui meriti . E precisa tuttavia che la prova di un simile intento costituisce nondimeno una circostanza di fatto che può essere presa in considerazione ai fini della determinazione di un abuso di posizione dominante . Viene ricordato, inoltre, che il carattere abusivo di tali pratiche presuppone che esse abbiano avuto la capacità di produrre gli effetti escludenti descritti nella decisione impugnata. Le imprese in posizione dominante, indipendentemente dalle cause di una tale posizione, possono senz’altro difendersi dai loro concorrenti, ma devono farlo ricorrendo ai soli mezzi propri di una concorrenza normale , vale a dire basata sui meriti. Orbene, una pratica che non può essere adottata da un ipotetico concorrente altrettanto efficiente sul mercato in questione, in quanto essa si basa sullo sfruttamento di risorse o mezzi propri di una posizione dominante, non può essere considerata propria di una concorrenza basata sui meriti. Ciò posto, quando perde il monopolio legale che prima deteneva su un mercato, un’impresa deve astenersi, durante tutta la fase di liberalizzazione di tale mercato, dal ricorrere ai mezzi di cui disponeva in forza del suo precedente monopolio e che, a tal titolo, non sono disponibili ai suoi concorrenti, al fine di conservare, con modalità che esulano dai suoi stessi meriti, una posizione dominante sul mercato in questione recentemente liberalizzato . Tale pratica non può sottrarsi al divieto di cui all’ art. 102 TFUE se l’impresa in posizione dominante in questione dimostra che essa era obiettivamente giustificata da circostanze esterne all’impresa e proporzionata a tale giustificazione oppure controbilanciata, se non superata, da vantaggi in termini di efficienza che vanno a beneficio anche dei consumatori . Infine la Corte dichiara che quando una posizione dominante è sfruttata in modo abusivo da una o più società figlie appartenenti a un’unità economica, l’esistenza di tale unità è sufficiente per ritenere che la società madre sia anch’essa responsabile di tale abuso. L’esistenza di una simile unità deve essere presunta qualora, all’epoca dei fatti, almeno la quasi totalità del capitale di tali società figlie fosse detenuta, direttamente o indirettamente, dalla società madre. A fronte di simili circostanze, l’autorità garante della concorrenza non è tenuta a fornire alcuna prova aggiuntiva, a meno che la società madre non dimostri che, nonostante la detenzione di una tale percentuale del capitale sociale, essa non aveva il potere di definire i comportamenti delle società figlie, le quali agivano autonomamente . Per un maggiore approfondimento vedi anche Mercato aperto dell’energia è lecito fidelizzare i clienti per non farli passare alla concorrenza? .