Illegittimo il maxi sequestro di mascherine se manca il requisito della proporzionalità

Irrilevante l’assenza di attestazione CE. Ciò che conta è la possibilità di utilizzo come mascherine della collettività , in attuazione dei canoni di proporzionalità e di adeguatezza delle misure cautelari reali.

Con la sentenza in esame, la Corte di Cassazione è stata chiamata a pronunciarsi sulla proporzionalità del sequestro di circa 100.000 mascherine , risultate per caratteristiche di realizzazione non classificabili come FFP2, e sulla conseguente responsabilità della società fornitrice per aver commesso una frode nell'esecuzione di un contratto di pubblica fornitura . In particolare, la società deduce la violazione di legge in relazione alla pericolosità per la salute pubblica e privata delle mascherine in sequestro, in quanto le stesse, in attuazione dei canoni di proporzionalità e di adeguatezza delle misure cautelari reali, avrebbero potuto essere lecitamente immesse in commercio il pericolo per la salute , infatti, sussisterebbe, solo qualora le mascherine siano usate come mascherine chirurgiche, presidi medicali o dispositivi di protezione individuale, e non qualora siano utilizzate esclusivamente quali mascherine della collettività , per le quali non sarebbe necessaria l'attestazione CE. Il ricorso è fondato, in quanto il principio di proporzionalità , sancito anche in riferimento alle misure cautelari reali dall' art. 275 c.p.p. , assolve ad una funzione strumentale per un'adeguata tutela dei diritti individuali in ambito processuale penale, e ad una funzione finalistica, come parametro per verificare la giustizia della soluzione presa nel caso concreto Cass. pen., n. 29956/2020 . Il Collegio, inoltre, sottolinea che il principio di proporzionalità non opera esclusivamente quale limite alla discrezionalità giudiziale nella fase genetica della misura cautelare, ma impone al giudice, lungo tutta la fase della sua efficacia, di graduare e modellare il contenuto del vincolo imposto, anche in relazione alle sopravvenienze che possono intervenire, affinché lo stesso non comporti restrizioni più incisive dei diritti fondamentali rispetto a quelli strettamente funzionali a tutelare le esigenze cautelari da soddisfare nel caso di specie . Ciò premesso, è evidente che nel caso di specie il Tribunale del riesame non abbia verificato la possibilità di un uso lecito delle mascherine in sequestro in ottemperanza al canone di proporzionalità, il che giustifica l' accoglimento del ricorso da parte della Suprema Corte.

Presidente Fidelbo Relatore D'Arcangelo Ritenuto in fatto 1. Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Napoli, con decreto del 21 maggio 2021, ha disposto, ai sensi degli artt. 27 c.p.p. e art. 321 c.p.p. , comma 1, il sequestro preventivo di 91.200 dispositivi di protezione individuale, rinvenuti nei pressi di [ ] e destinati ad essere consegnati all'Ospedale del omissis , e di 94.800 e 14.680 ulteriori mascherine rinvenute presso la sede di Palermo della omissis S.a.s. Il Giudice per le indagini preliminari ha, infatti, ritenuto sussistente nei confronti di P.S., nella qualità di legale rappresentante pro tempore della omissis S.a.s., il fumus dei delitti di cui agli a artt. 356 c.p. , per aver commesso una frode nell'esecuzione di un contratto di pubblica fornitura, consegnando all'Ospedale del omissis , nell'ambito di un contratto di pubblica fornitura per 500.000 mascherine FFP2, 100.000 mascherine risultate per caratteristiche di realizzazione non classificabili come FFP2, in omissis capo a b artt. 56, 356 c.p. , per aver compiuto atti idonei ed univocamente diretti a porre in essere una frode nell'esecuzione di un contratto di pubblica fornitura, spedendo per la consegna all'Ospedale del omissis , nell'ambito di un contratto di pubblica fornitura per 500.000 mascherine FFP2, 91.200 mascherine risultate per caratteristiche di realizzazione non classificabili come FFP2, in omissis capo b , c art. 81 cpv., art. 517 c.p. , per aver importato a fine di commercio, con più condotte esecutive di un medesimo disegno criminoso, 100.000 mascherine consegnate all'Ospedale del omissis , 91.200 mascherine in confezione da 10 pezzi, 94.800 mascherine in confezione da 10 pezzi, 14.680 mascherine in confezioni da 20 pezzi, che recavano segni distintivi atti ad indurre in inganno gli eventuali compratori, sull'origine, provenienza e qualità delle merci e, in particolare, recavano il simbolo CE e scritta FFP2 non conforme ed erano prive di documentazione attestante il rispetto delle normative di sicurezza in bassa tensione e compatibilità elettromagnetica e difettavano di indicazioni sulla sicurezza elettrica, in omissis , in omissis e in omissis capo c d art. 81 cpv., D.Lgs. n. 206 del 2005 , art. 112, comma 2, capo d , perché nella sua qualità di legale rappresentante della omissis S.r.l. immetteva sul mercato i prodotti pericolosi indicati al capo c , in [ ] in data omissis e in [ ] in data omissis . Dalle indagini e dalla consulenza tecnica svolta sui dispositivi in sequestro sarebbe, infatti, emerso che gli stessi non potevano essere qualificati come FFP2 o FFP3, ma nemmeno FFP1 o, più generalmente, come dispositivi di protezione individuale e, dunque, ove utilizzati, sarebbero stati pericolosi per la salute pubblica. 2. P.S. , in proprio e nella qualità di legale rappresentante pro tempore della omissis S.a.s., ha chiesto la revoca parziale del sequestro, con riferimento alle mascherine indicate in dettaglio al capo c della imputazione cautelare, ovvero a quelle rinvenute presso il deposito di [ ] e non destinate all'Ospedale del omissis , in quanto suscettive di uso lecito quali mascherine della collettività , e il Giudice per le indagini preliminari ha rigettato l'istanza, con ordinanza del 4 agosto 2021. 3. Avverso tale ordinanza la P. ha interposto appello, rigettato, con l'ordinanza impugnata, dal Tribunale del riesame di Napoli. 3. L'avv. omissis nell'interesse della P. ricorre avverso tale ordinanza e ne chiede l'annullamento, deducendo, con unico motivo di ricorso, la violazione di legge in relazione alla pericolosità per la salute pubblica e privata delle mascherine in sequestro e la mancanza della motivazione in ordine alla pericolosità delle stesse, stante l'assenza di una puntuale confutazione delle argomentazioni difensive. Premette il difensore di aver chiesto il dissequestro delle mascherine, in quanto le stesse, in attuazione dei canoni di proporzionalità e di adeguatezza delle misure cautelari reali, avrebbero potuto essere lecitamente immesse in commercio. Le mascherine rinvenute e sequestrate nello stabilimento di [ ], infatti, avrebbero potuto essere utilizzate quali mascherine della collettività , per la quali non sarebbe necessaria l'attestazione CE, secondo quanto previsto dalla Raccomandazione UE 2020/403 della Commissione del 13 marzo 2020 sulle procedure di valutazione della conformità e di vigilanza del mercato nel contesto della minaccia rappresentata dalla COVID-19 e dal D.L. n. 18 del 17 marzo 2020, art. 16, comma 2, c.d. decreto Cura Italia , convertito dalla L. n. 27 del 24 aprile 2020 . Il provvedimento impugnato sarebbe, dunque, erroneo in quanto residuerebbe un uso alternativo lecito delle mascherine in sequestro, che determinerebbe la cessazione del periculum. Il pericolo per la salute sussisterebbe, infatti, solo qualora le mascherine siano usate come mascherine chirurgiche, presidi medicali o dispositivi di protezione individuale e non qualora siano utilizzate esclusivamente quali mascherine della collettività . Considerato in diritto 1. Il ricorso deve essere accolto nei limiti che di seguito si precisano. 2. Con unico motivo la ricorrente deduce la violazione di legge in relazione alla pericolosità per la salute pubblica delle mascherine in sequestro e la mancanza della motivazione del provvedimento impugnato in ordine alla pericolosità delle stesse. La ricorrente, in particolare, rileva che la permanenza del vincolo cautelare sulle mascherine rinvenute nella sede di [ ] violerebbe i canoni di proporzionalità e di adeguatezza delle misure cautelari reali, in quanto le stesse sarebbero suscettive di utilizzo lecito quali mascherine della collettività , per la quali non sarebbe necessaria l'attestazione CE. Solo gli scatoloni contenenti le confezioni recherebbero, infatti, le indicazioni CE e FFP2 , laddove sulle singole mascherine non sarebbe presente alcuna indicazione e, dunque, le stesse, se singolarmente cedute, non potrebbero trarre in inganno il consumatore. 3. Occorre, in via preliminare, rilevare che il principio di proporzionalità, sancito, anche in riferimento alle misure cautelari reali, dell' art. 275 c.p.p. ex plurimis Sez. 2, n. 29687 del 28/05/2019, Frontino, Rv. 276979 Sez. 3., n. 21271 del 07/05/2014, Konovalov, Rv. 261509 -01 e a livello sovranazionale dalle fonti del diritto dell'Unione art. 5, par. 3 e 4, TUE , art. 49, par. 3, e art. 52, par. 1, della Carta dei diritti fondamentali e dalla Convenzione Europea dei diritti dell'uomo , così come interpretata dalla Corte Edu, assolve ad una funzione strumentale per un'adeguata tutela dei diritti individuali in ambito processuale penale, e ad una funzione finalistica, come parametro per verificare la giustizia della soluzione presa nel caso concreto ex plurimis, Sez. 4, n. 29956 del 14/10/2020, Valentino, Rv. 279716 - 01 Sez. 6, n. 9776 del 12/02/2020, Morfù, non massimata . Le Sezioni Unite della Corte di cassazione hanno, inoltre, statuito che ogni misura cautelare, per dirsi proporzionata all'obiettivo da perseguire, dovrebbe richiedere che ogni interferenza con il pacifico godimento dei beni trovi un giusto equilibrio tra i divergenti interessi in gioco Corte Edu 13 ottobre 2015, Unsped Paket Servisi SaN. Ve TIC. A. S. c. Bulgaria . Dunque, solo valorizzando l'onere della motivazione è possibile, come sottolineato dalla più attenta dottrina, tenere sotto controllo l'intervento penale quanto al rapporto con le libertà fondamentali ed i beni costituzionalmente protetti quali la proprietà e la libera iniziativa economica privata, riconosciuti dall' art. 42 Cost. e dall'art. 1 del Primo protocollo addizionale alla Convenzione Edu , come interpretato dalla Corte Edu Sez. U, n. 36072 del 19/04/2018, Botticelli, Rv. 273548 . La proporzionalità della misura cautelare costituisce, dunque, oggetto di una ineludibile valutazione preventiva da parte del giudice della cautela affinché non comporti restrizioni dei diritti fondamentali più incisive rispetto a quelle strettamente funzionali a tutelare le esigenze cautelari da soddisfare nel caso di specie. Il principio di proporzionalità, peraltro, non opera esclusivamente quale limite alla discrezionalità giudiziale nella fase genetica della misura cautelare, ma impone al giudice, lungo tutta la fase della sua efficacia, di graduare e modellare il contenuto del vincolo imposto, anche in relazione alle sopravvenienze che possono intervenire, affinché lo stesso non comporti restrizioni più incisive dei diritti fondamentali rispetto a quelli strettamente funzionali a tutelare le esigenze cautelari da soddisfare nel caso di specie. 4. Muovendo da queste premesse normative, occorre rilevare come il Tribunale del riesame di Napoli nel caso di specie non abbia fatto buon governo dei principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità in tema di proporzionalità delle misure cautelari reali. 5. il Tribunale del riesame di Napoli ha, infatti, rigettato l'appello proposto dalla ricorrente fondandosi esclusivamente, nella ricognizione della disciplina normativa delle mascherine della collettività , sull'elaborato del consulente tecnico del pubblico ministero, che, per quanto risulta dagli stralci riportati nel provvedimento impugnato, ha tenuto conto esclusivamente della Raccomandazione UE 2020/403 del 13 marzo 2020 sulle procedure di valutazione della conformità e di vigilanza del mercato nel contesto della minaccia rappresentata dalla COVID-19. La disciplina delle mascherine filtranti destinate alla sola collettività è, tuttavia, delineata nell'ordinamento interno primariamente dal D.L. numero del 17 marzo 2020, art. 16, comma 2, c.d. decreto Cura Italia , convertito dalla L. n. 27 del 24 aprile 2020 , esplicato dalla circolare del Ministero della Salute n. 0003572-P del 18 marzo 2020. Il Tribunale del riesame di Napoli non si è, dunque, confrontato con questi dati normativi al fine di verificare la possibilità di un uso lecito delle mascherine in sequestro in ottemperanza al canone di proporzionalità. La Raccomandazione UE 2020/403 del 13 marzo 2020, al 8, prevede, infatti, che i DPI o i dispositivi medici privi della marcatura CE potrebbero essere valutati e far parte di acquisti organizzati dalle autorità competenti degli Stati membri, purché sia garantito che tali prodotti siano resi disponibili unicamente agli operatori sanitari per la durata dell'attuale crisi sanitaria e che non siano introdotti nei circuiti di distribuzione regolari e messi a disposizione di altri utilizzatori . Il D.L. numero del 17 marzo 2020, art. 16, comma 2, c.d. decreto Cura Italia ammette, invece, un utilizzo delle mascherine della collettività ben più ampio di quello indicato dalla Raccomandazione UE 2020/403 del 13 marzo 2020, in quanto Ai fini del comma 1, fino al termine dello stato di emergenza di cui alla delibera del Consiglio dei ministri in data 31 gennaio 2020, gli individui presenti sull'intero territorio nazionale sono autorizzati all'utilizzo di mascherine filtranti prive del marchio CE e prodotte in deroga alle vigenti norme sull'immissione in commercio . 6. Il Tribunale del riesame ha, inoltre, disatteso le censure svolta sul punto nel corso del procedimento di riesame, rilevando che la commercializzazione delle mascherine in sequestro quali mascherine di comunità , risulterebbe decettiva per gli eventuali acquirenti, posto che la confezione delle mascherine reca l'indicazione FFP2 e CE , e, dunque, concreterebbe un danno per la salute pubblica. Questa motivazione si rivela, tuttavia, carente su un punto decisivo, in quanto, come ha rilevato il ricorrente, ove l'indicazione decettiva sia presente solo sugli scatoloni e non già sulle singole confezioni da immettere in commercio, ben potrebbe essere ammissibile un utilizzo lecito delle mascherine in sequestro nella forma della vendita sfusa , salvo che non sussistano ulteriori ragioni ostative, che, tuttavia, non sono indicate nel provvedimento impugnato. 7. Il Tribunale del riesame ha, dunque, escluso un utilizzo lecito delle mascherine sequestrate alla omissis S.a.s. nella sede di [ ] sulla base di una incompleta ricostruzione normativa dello statuto delle mascherine di comunità e senza accuratamente vagliare la permanente ottemperanza del sequestro preventivo disposto al canone di proporzionalità. 8. Alla stregua di tali rilievi deve, pertanto, essere disposto l'annullamento dell'ordinanza impugnata con rinvio per un nuovo giudizio al Tribunale di Napoli competente ai sensi dell' art. 324 c.p.p. , comma 5. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al Tribunale di Napoli competente ai sensi dell 'art. 324 c.p.p ., comma 5.