Porta i figli in vacanza in Italia e decide di trasferirsi senza il consenso del padre: il trasferimento non è lecito

Al giudice del procedimento di rientro del minore, in caso di suo trasferimento illecito dalla sua residenza abituale, è riservata la decisione sulla liceità del trasferimento e non anche quella sulla corrispondenza del trasferimento al miglior interesse del minore [ ] .

Un padre proponeva ricorso per Cassazione avverso il decreto emesso dal Tribunale per i minorenni de L'Aquila con il quale era stata rigettata la domanda di rimpatrio dei figli minori . La moglie del ricorrente si era recata in Italia con i figli per fare visita alla propria famiglia di origine per un periodo di vacanza. All'improvviso la madre aveva deciso di separarsi dal marito, comunicandogli l'intenzione di rimanere a vivere stabilmente in Italia con la prole. Avverso questa impropria decisione l'uomo aveva deciso di procedere per Cassazione sulla base di due motivi di doglianza analizzati congiuntamente. Il ricorso è fondato. Specifica infatti il Collegio che la decisione del Tribunale fosse errata sulla base del fatto che al momento del trasferimento in Italia della moglie con i due figli, i coniugi non erano ancora legalmente separati e pertanto i minori, nati e residenti in un altro Paese, erano affidati a entrambi i genitori e il padre esercitava a pieno titolo il diritto di custodia dei figli. Secondo la Corte di Cassazione un'eventuale modifica consensuale del regime di affidamento e di collocamento dei figli in altro luogo avrebbe dovuto essere formalizzata all'interno di un regolare procedimento di separazione o divorzio dei coniugi davanti al giudice. Alla luce di queste considerazioni il Collegio ha affermato che al giudice del procedimento di rientro del minore, in caso di suo trasferimento illecito dalla sua residenza abituale, è riservata la decisione sulla liceità del trasferimento e non anche quella sulla corrispondenza del trasferimento al miglior interesse del minore. Ai fini della valutazione sulla liceità del trasferimento non meramente temporaneo della residenza abituale di un minore, nel caso in cui sia dedotta la liceità del trasferimento perché attuativo di un preventivo accordo dei genitori, è necessario che dell'accordo venga data una prova rigorosa e univoca da parte di chi lo deduce, specificamente nel caso in cui il trasferimento avvenga in una situazione di crisi della relazione fra i genitori che non ha dato luogo all'instaurazione di un procedimento di separazione o divorzio davanti al giudice competente in base alla residenza abituale del minore e il procedimento di separazione o divorzio venga invece instaurato subito dopo il trasferimento davanti al giudice del luogo in cui il minore è stato trasferito . Pertanto, la Corte di Cassazione ha accolto il ricorso.

Presidente e Relatore - Bisogni Rilevato che 1. D.S.P. ricorre per cassazione avverso il decreto emesso dal Tribunale per i minorenni de L'Aquila, menzionato in epigrafe, esponendo i seguenti fatti. 2. Il 3 marzo 2021 la sig.ra P.E., sua moglie e madre dei suoi figli minori omissis . e omissis ., si era recata presso la propria famiglia residente in Italia a omissis per assistere la madre in gravi condizioni fisiche e aveva iscritto i figli a scuola perché completassero l'anno scolastico in Italia. Tutto era avvenuto con l'accordo del ricorrente nella prospettiva di un ritorno presso la residenza familiare in omissis a omissis omissis dopo le vacanze estive che abitualmente venivano trascorse a omissis presso la famiglia materna. 3. Inopinatamente il 26 aprile 2021 la sig.ra P. comunicava al marito la sua intenzione di separarsi legalmente trattenendosi per sempre in Italia insieme ai figli. Il sig. D.S. reagiva immediatamente adendo l'Autorità Centrale Italiana per chiedere il rimpatrio dei figli. Il giudizio instaurato davanti al Tribunale per i minorenni si concludeva con il rigetto della domanda di rimpatrio. 4. Il Tribunale riteneva infatti che l'autorizzazione a recarsi in Italia con i figli, sottoscritta dal sig. D.S., non prevedendo una data di ritorno e riferendosi anche alla frequentazione scolastica in Italia dovesse interpretarsi come un assenso al trasferimento permanente dei minori. Ha rilevato poi che l'inserimento scolastico, familiare e sociale, doveva considerarsi del tutto positivo con esclusione di alcun interesse dei minori al rientro in omissis . 5. Il ricorrente contro tale decisione propone due motivi di ricorso con i quali deduce a violazione o falsa applicazione di legge con riferimento agli artt. 3 e 13 della Convenzione de L'Aja del 25 ottobre 1980 ed omesso esame di fatti decisivi per il giudizio che sono stati oggetto di discussione ex art. 360 c.p.c. , n. 5 b violazione o falsa applicazione di legge con riferimento agli artt. 3 e 15 della Convenzione de L'Aja del 25 ottobre 1980 e del considerando n. 21 del reg.to CE 2201/2003 ed omesso esame di fatti decisivi per il giudizio. 6. Resiste con controricorso la sig.ra P.E 7. Il ricorso è stato discusso e deciso nella camera di consiglio del 14 gennaio 2022 in seguito a proposta del relatore ai sensi dell'art. 380 bis c.p.c. Ritenuto che I due motivi di ricorso vanno esaminati congiuntamente e devono ritenersi fondati. Il Tribunale per i minorenni de L'Aquila ha negato l'ordine di immediato rimpatrio dei minori omissis . e omissis . nel luogo ultimo di residenza abituale, in omissis , affermando che il trasferimento e la successiva permanenza dei minori in Italia con la madre non potessero ritenersi illeciti ai sensi dell'art. 3 della Convenzione dell'Aja del 25 ottobre 1980 perché, come si è detto, avevano costituito l'oggetto di un accordo risultante da una esplicita autorizzazione rilasciata dal sig. D.S In particolare, il tribunale ha ritenuto che il padre, prestando il proprio consenso scritto al viaggio dei minori con la madre, senza indicare un termine finale della permanenza in Italia ed espressamente autorizzando il loro collocamento presso la casa della famiglia materna e l'iscrizione alla scuola omissis italiana, avesse acconsentito al trasferimento e al trattenimento dei figli in Italia. Tale valutazione del consenso paterno, per come è stata espressa nella motivazione del provvedimento impugnato, non può ritenersi conforme ai criteri di valutazione impliciti nella Convenzione e specificamente desumibili dagli artt. 1, 3, 12, 13 e 16. Invero, la disciplina sulla sottrazione internazionale, di cui alla Convenzione dell'Aja del 25 ottobre 1980, resa esecutiva in Italia nel 1994, mira a tutelare il minore contro gli effetti nocivi del suo illecito trasferimento o mancato rientro nel luogo ove egli svolge la sua abituale vita quotidiana, sul presupposto della tutela del superiore interesse dello stesso alla conservazione delle relazioni interpersonali che fanno parte del suo mondo e costituiscono la sua identità Corte Cost. sentenza del 6 luglio 2001 n. 231 essa si basa dunque sul principio secondo cui, salvo circostanze eccezionali, l'ingiusto trasferimento o il mancato rientro di un minore attraverso le frontiere internazionali non corrisponde all'interesse del minore che vede in tal modo pregiudicata la competenza del giudice della sua residenza abituale a decidere sulle questioni fondamentali che riguardano la sua vita personale. La previsione di un procedimento ad hoc diretto a verificare i presupposti per il ritorno del minore nel suo luogo di residenza abituale tutela il diritto del bambino ad avere contatti con entrambi i genitori, in conformità con l'art. 9, comma 3 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989, favorisce la stabilità della vita del minore ai sensi dell'art. 8 della medesima Convenzione di New York ed assicura che qualsiasi decisione relativa all'affidamento o al diritto di visita sia presa dal tribunale competente. La reintegrazione del minore nella sua residenza abituale ha pertanto anche la funzione di restituire al suo giudice naturale la decisione sull'affidamento, nel caso di definitiva crisi del rapporto coniugale o della relazione di convivenza dei genitori, impedendo che il trasferimento di fatto del minore ad opera di uno dei suoi genitori possa influire sull'individuazione del foro. Nel caso di specie, la coppia genitoriale, al momento del trasferimento in Italia della sig.ra P. con i due figli, non era ancora legalmente separata e pertanto i minori, nati in omissis ed ivi abitualmente residenti, erano affidati ad entrambi i coniugi ed il padre esercitava a pieno titolo il diritto di custodia, come peraltro accertato dall'Autorità giudiziaria omissis nei provvedimenti del 5 e 13 maggio 2021, prodotti dal ricorrente nel giudizio di merito. Un'eventuale modifica consensuale del regime di affidamento e collocamento dei minori avrebbe dovuto essere formalizzata all'interno di un procedimento di separazione o divorzio davanti al giudice territorialmente competente, ossia quello di residenza abituale dei minori. D'altro canto, la disciplina dettata dalla Convenzione dell'Aja non pregiudica in alcun modo i provvedimenti di merito in materia di affidamento e specificamente la possibilità di un trasferimento dal luogo di residenza abituale, ma semplicemente postula che tali provvedimenti vengano adottati, dal giudice competente, dopo la cessazione della condotta illecita, nel primario interesse superiore del minore e al fine di impedire che l'autore dell'illecito possa trarre vantaggio dal suo comportamento nel giudizio di merito grazie al consolidarsi della situazione di fatto in tal modo creata Corte Cost. sentenza 231/2001 . Alla luce dei principi che precedono, i rigetto dell'istanza di rientro è da considerarsi ipotesi eccezionale, subordinata al prodursi di determinate e specifiche circostanze, già previste in maniera tassativa dall'art. 12 e dall'art. 13 della Convenzione dell'Aja, dirette in particolare ad evitare che il rientro del minore lo esponga a gravi rischi personali. Circostanze queste che devono essere dedotte e provate dalla parte che resiste alla istanza di rientro. Per altro verso l'accertamento della liceità del trasferimento che venga dedotto sulla base di un accordo dei genitori già in atto e che ha comportato il cambiamento della residenza abituale richiede che, in questo procedimento, sia raggiunta una prova rigorosa del consenso da parte di entrambi i genitori tale da escludere ogni dubbio circa la comune volontà di consentire il trasferimento i figli dal luogo di residenza abituale e di considerarlo, oltre che legittimo, tendenzialmente definitivo senza che sulla migliore rispondenza del trasferimento all'interesse dei minori possa ritenersi competente il giudice del procedimento introdotto dall'istanza di rientro. Nel caso in esame il Tribunale per i minorenni attribuendo all'autorizzazione scritta alla partenza dei minori rilasciata dal sig. D.S. un valore assoluto e inequivoco, in considerazione della mancata previsione di una data di ritorno, ha omesso di valutare una serie di profili fattuali rilevanti ai fini della verificazione dell'accordo dei coniugi al trasferimento dei figli in Italia. Non è stata valutata infatti quale fosse la finalità del rilascio di una autorizzazione scritta per poterne escludere o affermare la strumentalità dell'autorizzazione al mero trasferimento materiale e alle formalità connesse al viaggio. Non è stata valutata la stretta cadenza della successione temporale che ha caratterizzato i fatti decisivi di questo giudizio e cioè il rilascio dell'autorizzazione, la data del viaggio in Italia, la comunicazione da parte della sig.ra P. della volontà di separarsi davanti all'autorità giurisdizionale italiana e di non consentire il rientro dei figli in omissis , la reazione del sig. D.S. a tale comunicazione. Non è stata valutata la circostanza della consuetudine familiare legata al trascorrere delle vacanze estive in Italia presso la famiglia materna. Non sono state valutate la malattia grave della madre e il suo bisogno di assistenza che la sig.ra P. avrebbe addotto come ragioni della sua decisione di recarsi in Italia con i figli prima della consueta vacanza estiva e durante l'anno scolastico. Non è stata valutata, e ciò appare quanto mai rilevante, la esistenza di una crisi in atto fra i coniugi senza che fosse stato instaurato, sino al momento della partenza, un procedimento di separazione o divorzio davanti al giudice territorialmente competente sulla base del criterio della residenza familiare, laddove invece tale procedimento è stato instaurato in Italia dalla sig.ra P. subito dopo il trasferimento. Al contrario il Tribunale per i minorenni ha valutato come i minori avevano vissuto il trasferimento e l'inserimento scolastico e ne ha tratto una considerazione positiva che ha concorso nella decisione di rigetto dell'istanza di rientro. Si è conseguentemente sovrapposto allo specifico oggetto della controversia una valutazione riservata al giudice competente a pronunciarsi sull'affidamento e il collocamento dei minori. La valutazione delle condizioni del minore nel luogo del suo trasferimento è limitata nella Convenzione e nel regolamento Eurounitario all'ipotesi della proposizione dell'istanza di rientro dopo un anno dal trasferimento o dal trattenimento e implicitamente nel caso dell'opposizione al rientro da parte del minore che ha raggiunto un'età e un grado di maturità tali che sia opportuno tenere conto del suo parere. La decisione impugnata va pertanto cassata con rinvio al Tribunale per i minorenni de L'Aquila che in diversa composizione riesaminerà la controversia alla luce dei principi di diritto esposti in motivazione relativamente allo specifico contenuto e alla valutazione di merito propria del giudizio sull'istanza di rientro del minore nel luogo della sua residenza abituale. Principi che vengono così sintetizzati. Alla luce dei principi e delle finalità della Convenzione dell'Aja del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori, resa esecutiva in Italia dalla L. n. 64 del 15 gennaio 1994, e del regolamento dell'Unione Europea n. 1111/2019 relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, e alla sottrazione internazionale di minori , al giudice del procedimento per il rientro del minore, in caso di suo trasferimento illecito dalla sua residenza abituale, è riservata la decisione sulla liceità del trasferimento e non anche quella sulla corrispondenza del trasferimento al miglior interesse del minore. Ai fini della valutazione sulla liceità del trasferimento non meramente temporaneo della residenza abituale di un minore, nel caso in cui sia dedotta la liceità del trasferimento perché attuativo di un preventivo accordo dei genitori, è necessario che dell'accordo venga data una prova rigorosa e univoca da parte di chi lo deduce, specificamente nel caso in cui il trasferimento avvenga in una situazione di crisi della relazione fra i genitori che non ha dato luogo all'instaurazione di un procedimento di separazione o divorzio davanti al giudice competente in base alla residenza abituale del minore e il procedimento di separazione o divorzio venga invece instaurato subito dopo il trasferimento davanti al giudice del luogo in cui il minore è stato trasferito. P.Q.M. Accoglie il ricorso. Cassa il provvedimento impugnato e rinvia la causa al Tribunale per i minorenni de L'Aquila in diversa composizione. In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalità e gli altri dati identificativi, a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 5 2.