Opposizione al decreto di espulsione di un imputato transgender

Incombe sull’interessato l’onere di prospettare l’esistenza di uno stato di rischio per la propria incolumità, mentre grava sul giudice il dovere di verificare in concreto, la fondatezza delle allegazioni difensive riguardo a tale stato di rischio, che non può essere escluso in ragione di un mero sospetto di insussistenza dello stesso .

Un imputato peruviano ricorre in Cassazione sostenendo che il Tribunale di Sorveglianza avrebbe erroneamente rigettato l' opposizione avverso il decreto di espulsione , non avendo considerato che, pacifiche sia la sua condizione di transgender che la sottoposizione a persecuzione per il proprio orientamento sessuale, l'applicabilità dell' art. 19, d.lgs. n. 286/1998 , discende l'accertata incapacità, da parte dello Stato nel quale egli dovrebbe essere rimpatriato, di fornire adeguata tutela alle vittime di violenti atti discriminatori , quantunque proveniente da soggetti non statuali . La doglianza è fondata. Secondo l'orientamento della Corte di legittimità, l'espulsione dello straniero condannato e detenuto in esecuzione di pena, prevista dal d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 16, comma 5, riservata alla competenza del giudice di sorveglianza ed avente natura amministrativa, costituisce un'atipica misura alternativa alla detenzione, finalizzata ad evitare il sovraffollamento carcerario , della quale è obbligatoria l'adozione in presenza delle condizioni fissate dalla legge e fatta salva la ricorrenza di una tra le cause ostative previste dal successivo art. 19 del medesimo plesso normativo Cass. n. 45601/2010 . L'art. citato, comma 5, prevede che tale espulsione possa essere disposta nelle ipotesi previste dal precedente art. 13, comma 2, e, dunque, al cospetto di una delle seguenti condizioni a l'ingresso da parte del detenuto straniero nel territorio dello Stato mediante sottrazione ai controlli di frontiera senza essere stato respinto ai sensi dell'art. 10 del decreto b il trattenimento nel territorio dello Stato in assenza della comunicazione di cui all'art. 27, comma 1-bis, o senza avere richiesto il permesso di soggiorno nel termine prescritto, salvo che il ritardo sia dipeso da forza maggiore, ovvero quando il permesso di soggiorno è stato revocato o annullato o rifiutato o è scaduto da più di sessanta giorni e non ne è stato chiesto il rinnovo, o, ancora, se lo straniero si è trattenuto sul territorio dello Stato in violazione della L. 28 maggio 2007, n. 68, art. 1, comma 3 c l'appartenenza ad una delle categorie indicate nel d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, artt. 1, 4 e 16 Inoltre, anche la Corte Costituzionale ha sottolineato che trattandosi di una misura amministrativa, l'espulsione debba essere assistita, in fase di applicazione, dalle garanzie che accompagnano l'espulsione disciplinata dal d.lgs. n. 286 del 1998, art. 13, sicché il magistrato di sorveglianza , prima di emettere il decreto di espulsione, può acquisire dagli organi di polizia qualsiasi tipo di informazione necessaria o utile al fine di accertare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni che legittimano l'espulsione, così come il questore, nel disporre l'analoga misura di cui al d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 13, può evidentemente avvalersi di informazioni a tutto campo sullo straniero Corte Cost. n. 226/2004 . Ed incombe sull'interessato l' onere di adeguatamente prospettare l'esistenza di uno stato di rischio per la propria incolumità, mentre grava sul giudice il dovere di verificare in concreto, alla luce di tutti gli elementi disponibili, anche di provenienza extragiudiziaria, la fondatezza delle allegazioni difensive riguardo a tale stato di rischio, che non può essere escluso in ragione di un mero sospetto di insussistenza dello stesso Cass. n. 33404/2021 . Nel caso di specie, il Tribunale di Sorveglianza avrebbe dovuto accertare la capacità delle autorità locali di assicurare un' adeguata protezione contro l'esposizione al pericolo dell'accusato. Invece, si è limitato a rilevare che non vi è alcuna prova della provenienza istituzionale della persecuzione. Per tutti questi motivi la Suprema Corte annulla l'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di Sorveglianza di Venezia.

Presidente Zaza Relatore Cappuccio Ritenuto in fatto 1. Con ordinanza dell'8 giugno 2021 il Tribunale di sorveglianza di Venezia ha rigettato l'opposizione proposta da Y.W.P.L. avverso il decreto, emesso dal Magistrato di sorveglianza della stessa città, con cui è stata disposta la sua espulsione, quale sanzione alternativa alla detenzione, ai sensi del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 16, comma 5, ed in relazione alla pena indicata nel provvedimento di cumulo emesso dal Procuratore generale della Repubblica presso il Tribunale di Firenze il 19 febbraio 2020. Ha, a tal fine, osservato che non sussiste alcuna delle cause ostative previste dal D.Lgs. 25 luglio 1998, art. 19, D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286 , in tal senso non assumendo valenza decisiva la condizione del condannato, transgender. Premesso che la legislazione del , paese di origine di Y.L. , non contempla discriminazioni tra le persone a causa del loro orientamento sessuale e che, anzi, nel 2017 è stata riaffermata, a livello normativo, la libertà delle scelte individuali, ha stimato che il rischio di persecuzione derivante dalla cultura omofoba diffusa in quello Stato - che lo ha esposto, in passato, a vessazioni e violenze che si sono tradotte in lesioni anche permanenti - non rientri nell'ambito applicativo del citato art. 19, che ne presuppone il collegamento con provvedimenti normativi o sistematiche violazioni dei diritti umani da parte di autorità pubbliche e non già di singoli individui, quantunque inseriti nei ranghi delle istituzioni. Ha aggiunto che il temporaneo rientro in di Y.L. , risalente al 2017 e motivato dal desiderio, umanamente comprensibile, di visitare la madre morente, attesta, comunque, che egli non nutre effettivo timore di essere esposto al pericolo di ritorsioni per la propria condizione personale. 2. Y.W.P.L. propone, con l'assistenza dell'avv. M.M., ricorso per cassazione affidato ad un unico motivo, con il quale deduce violazione di legge e vizio di motivazione per avere il Tribunale di sorveglianza indebitamente rigettato l'opposizione senza considerare che -pacifiche sia la condizione di transgender che la sottoposizione, in passato, a persecuzione per il proprio orientamento sessuale - l'applicabilità del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 19, discende dall'accertata incapacità, da parte dello Stato nel quale egli dovrebbe essere rimpatriato, di fornire adeguata tutela alle vittime di violenti atti discriminatori, quantunque provenienti da soggetti non statuali. 3. Il Procuratore generale, con requisitoria scritta, ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata. Considerato in diritto 1. Il ricorso è fondato e merita, pertanto, accoglimento. 2. L'espulsione dello straniero condannato e detenuto in esecuzione di pena, prevista dal D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 16, comma 5, riservata alla competenza del giudice di sorveglianza ed avente natura amministrativa, costituisce un'atipica misura alternativa alla detenzione, finalizzata ad evitare il sovraffollamento carcerario, della quale è obbligatoria l'adozione in presenza delle condizioni fissate dalla legge e fatta salva la ricorrenza di una tra le cause ostative previste dal successivo art. 19 del medesimo plesso normativo Sez. 1, n. 45601 del 14/12/2010, Turtulli, Rv. 249175 . L'art. 16, comma 5, prevede che tale espulsione possa essere disposta nelle ipotesi previste dal precedente art. 13, comma 2, e, dunque, al cospetto di una delle seguenti condizioni a l'ingresso da parte del detenuto straniero nel territorio dello Stato mediante sottrazione ai controlli di frontiera senza essere stato respinto ai sensi dell'art. 10 del decreto b il trattenimento nel territorio dello Stato in assenza della comunicazione di cui all'art. 27, comma 1-bis, o senza avere richiesto il permesso di soggiorno nel termine prescritto, salvo che il ritardo sia dipeso da forza maggiore, ovvero quando il permesso di soggiorno è stato revocato o annullato o rifiutato o è scaduto da più di sessanta giorni e non ne è stato chiesto il rinnovo, o, ancora, se lo straniero si è trattenuto sul territorio dello Stato in violazione della L. 28 maggio 2007, n. 68, art. 1, comma 3 c l'appartenenza ad una delle categorie indicate nel D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, artt. 1, 4 e 16 . L'istituto ha ricevuto l'avallo della giurisprudenza costituzionale, che ha, tra l'altro, sottolineato Corte Cost., ord. n. 226 del 2004 come, trattandosi di una misura amministrativa, l'espulsione debba essere assistita, in fase di applicazione, dalle garanzie che accompagnano l'espulsione disciplinata dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 13 , sicché il magistrato di sorveglianza, prima di emettere il decreto di espulsione, può acquisire dagli organi di polizia qualsiasi tipo di informazione necessaria o utile al fine di accertare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni che legittimano l'espulsione , così come il questore, nel disporre l'analoga misura di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 13, può evidentemente avvalersi di informazioni a tutto campo sullo straniero . 3. Il regime dell'espulsione amministrativa contempla, come sopra anticipato, una serie di limiti all'adozione della misura, previsti dal D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 19, commi 1 e 2, e pacificamente applicabili anche all'espulsione quale misura alternativa alla detenzione. Tra le situazioni che impediscono l'adozione del provvedimento espulsivo è indicato, innanzitutto, al comma 1, il pericolo che lo straniero possa essere oggetto di persecuzione per motivi, tra l'altro, di sesso o di condizioni personali o sociali. Al fine della valutazione della sussistenza della menzionata causa ostativa, ha rilevato la giurisprudenza di legittimità, incombe sull'interessato l'onere di adeguatamente prospettare l'esistenza di uno stato di rischio per la propria incolumità, mentre grava sul giudice il dovere di verificare in concreto, alla luce di tutti gli elementi disponibili, anche di provenienza extragiudiziaria, la fondatezza delle allegazioni difensive riguardo a tale stato di rischio, che non può essere escluso in ragione di un mero sospetto di insussistenza dello stesso Sez. 3, n. 33404 del 21/01/2021, A., Rv. 281936 . L'apprezzamento del rischio di persecuzione va compiuto anche attraverso l'analisi delle fonti sovranazionali tese a fornire tutela ai soggetti cui pertiene il riconoscimento non solo dello status di rifugiato, ma anche della c.d. protezione sussidiaria in questo senso, cfr. Sez. 1, n. 39783 del 21/09/2021, Aguguo Chukwudiegwu, Rv. 282147 Sez. 1, n. 41949 del 04/04/2018, S., Rv. 273973 tanto, a prescindere dalla possibilità, per l'interessato, di agire in via ordinaria per ottenere il riconoscimento dell'uno e/o dell'altra, essendo doverosa la verifica incidentale, alla stregua delle prospettazioni della parte, della ricorrenza dei presupposti di legge Sez. 1, n. 49242 del 18/05/2017, Lucky, Rv. 271449 Sez. 1, n. 41368 del 14/10/2009, Baddadi Ramzi, Rv. 245064 , fatta salva, nondimeno, l'ipotesi che la richiesta di parte, già presentata sulla base delle medesime circostanze rappresentate all'atto dell'opposizione all'espulsione, sia già stata vagliata e disattesa. In quest'ultima direzione risulta, peraltro, orientata la giurisprudenza civile Sez. 1, n. 32331 del 11/12/2019, Rv. 656498 Sez. 6, n. 4230 del 20/02/2013, Rv. 625460 per il caso di allegazione della causa ostativa prevista dal D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 19, comma 1, in sede di impugnazione dell'espulsione disposta ai sensi dell'art. 13 del medesimo corpus normativo. Con specifico riferimento al riconoscimento della protezione internazionale, occorre avere riguardo, quale fondamentale parametro ermeneutico, alle previsioni del D.Lgs. 19 novembre 2007, n. 251 , volto a dare attuazione, nel diritto interno, alla direttiva 2004/83/CE - recante norme minime sull'attribuzione, a cittadini di Paesi terzi o apolidi, della qualifica del rifugiato o di persona altrimenti bisognosa di protezione internazionale, nonché norme minime sul contenuto della protezione riconosciuta - e, in particolare, all'art. 5 che, alla lett. c , include nel novero dei responsabili della persecuzione del danno grave, rilevanti ai fini della valutazione della domanda di protezione, i soggetti non statuali, a condizione che lo Stato ed i partiti o le organizzazioni, anche internazionale, non possano o non vogliano fornire protezione contro persecuzioni o danni gravi. Chiamata all'interpretazione del citato testo normativo, la giurisprudenza civile ha costantemente affermato che In tema di protezione internazionale, il riconoscimento dello status di rifugiato o la protezione sussidiaria non possono essere negati solo perché i responsabili del danno grave per il cittadino straniero siano soggetti privati, qualora nel paese d'origine non vi sia un'autorità statale in grado di fornire a costui adeguata ed effettiva tutela Sez. 1, n. 28779 del 16/12/2020, Rv. 660021 Sez. 2, n. 23281 del 23/10/2020, Rv. 659378 Sez. 6, n. 9043 del 01/04/2019, Rv. 653794 , sicché costituisce dovere del giudice l'effettuazione di una verifica officiosa sull'attuale situazione di quel Paese e, quindi, sull'eventuale inutilità di una richiesta di protezione alle autorità locali Sez. 1, n. 13959 del 06/07/2020, Rv. 658385 Sez. 1, n. 26823 del 21/10/2019, Rv. 655628 Sez. 6, n. 16356 del 03/07/2017, Rv. 644807 . 4. Nel caso di specie, il Tribunale di sorveglianza ha attestato, per un verso, che I fatti narrati dal detenuto agli operatori relativi alle vessazioni e alle violenze subite nel paese di origine che gli hanno provocato lesioni anche permanenti non sono posti in dubbio , e che, nondimeno, i comportamenti espressivi di intento persecutorio sono l'esito di condotte individuali che hanno fondamento in una cultura omofoba certamente diffusa nel Paese di origine ma che non sono l'esito di previsioni legislative a carattere discriminatorio collegate all'orientamento sessuale . Quest'ultima proposizione avrebbe dovuto spostare il fuoco dell'indagine, in ossequio ai canoni sopra delineati, verso l'accertamento sulla capacità delle autorità locali di assicurare adeguata protezione contro l'esposizione al pericolo promanante, si legge nel provvedimento impugnato, da settori della popolazione omissis , che hanno manifestato resistenti al rispetto della libertà delle scelte sessuali, consacrata in un recente atto normativo. Il Tribunale di sorveglianza è venuto meno a tale compito e si è, invece, limitato a rilevare che non vi è prova della provenienza istituzionale della persecuzione. Pur menzionando una recente decisione di merito - che ha riconosciuto lo status di rifugiato ad una donna omissis in ragione del rischio di subire persecuzioni collegate al suo orientamento sessuale, desunto, oltre che dal racconto della diretta interessata, da quanto esposto da associazioni internazionali di tutela dei diritti umani in ordine alle difficoltà di vita delle persone transgender in quel paese - non ha spiegato se ed in quale misura possa pronosticarsi che, a fronte di una richiesta di tutela dalle paventate persecuzioni, le autorità omissis sarebbero in grado di apprestare una risposta adeguata. Nè, va opportunamente aggiunto, il segnalato vizio è superato dal conclusivo riferimento al temporaneo rientro, nel 2017, di Y. in , originato, per ammissione dello stesso Tribunale di sorveglianza, da superiori ed insindacabili ragioni affettive, che ben possono avere indotto l'odierno ricorrente ad esporsi ad un rischio dal quale egli dovrebbe, ove ne fosse acclarata la persistenza, essere, oggi, sottratto. 5. Le precedenti considerazioni impongono, in conclusione, l'annullamento dell'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di sorveglianza di Venezia per un nuovo giudizio che, libero nell'esito, tenga conto dei principi sopra affermati. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di sorveglianza di Venezia.