L’Europa e le nostre spiagge

Il risultato finale di questa vicenda, che si trascina da anni e che vede protagonisti indiscussi i destinatari delle concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative, sono le sentenze del 9 novembre 2021, n. 17 e n. 18, assunte dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Prima di prendere in esame queste complesse e significative pronunce del massimo organo della Giustizia Amministrativa, occorre ripercorrere, se pur sommariamente, l'intera storia delle concessioni demaniali, riferite alle belle spiagge, che caratterizzano la nostra lunghissima costa. Partiamo dal Codice della navigazione del 1942, che rappresenta la cornice giuridica fondata sostanzialmente sull'interesse pubblico, quale criterio per giungere all'assegnazione, nella ipotesi di più domande, delle concessioni del bene demaniale. Nel 1992 , a modifica del Codice della navigazione, si stabilisce che i soggetti, già titolari di concessioni, avranno una corsia preferenziale rispetto ai nuovi pretendenti e che le concessioni saranno rinnovate automaticamente ogni 6 anni. Va da sé che, da questa modifica nasce - anzi, si originanoi prodromi del conflitto, in materia concessoria, con la Comunità Europea. La direttiva sui Servizi - Bolkestein 2006 stabilisce che in nome dei principi di libertà di stabilimento, di parità di trattamento e di non discriminazione, sanciti dal Trattato dell'Unione europea per il rilascio di nuove concessioni, come anche per il rinnovo di quelle in scadenza, le stesse devono essere precedute da gare pubbliche, trasparenti e imparziali, che consentano a nuovi operatori di concorrere su un piano paritario. A seguito di messa mora da parte della Commissione Ue, nel febbraio 2010 e nel dicembre 2011, si arriva a cancellare anche il rinnovo automatico di 6 anni in 6 anni. La prima proroga, della durata delle concessioni scadute, viene fissata al 31 dicembre 2015 , in attesa di una riforma generale del diritto marittimo che si conciliasse con il principio europeo del libero mercato dei servizi, consentendo l'operatività degli stabilimenti fino a una riforma organica e, quindi, con la sentenza della Corte di giustizia europea del 2016, nota come Promoimpresa , la Corte condanna la prassi delle proroghe indiscriminate e generalizzate, in quanto contrarie ancora una volta ai principi europei e alla direttiva Bolkestein. Infine, la legge di Bilancio 2019 approvata alla fine del 2018 con l. n. 145/2018 introduce una terza proroga, che estende la durata delle concessioni demaniali marittime per altri 15 anni, fino al 31 dicembre 2033 la motivazione è di salvaguardare le imprese balneari dopo i danni derivati dai cambiamenti climatici e calamità naturali, e, ancora una volta, si rimanda a norme successive la revisione complessiva del settore, la ricognizione e la mappatura di tutto il demanio costiero e la nuova disciplina delle concessioni. In definitiva, la legge di Bilancio 2019 e, in particolare, l'art. 1, commi 675 e ss., nel fissare il termine al 31.12.2020 , prevede anche che la durata delle concessioni vigenti al 1.1.2019 venga differita, ope legis, di quindici anni e, quindi, fino al 31.12.2033. Interviene, in ultimo, il Consiglio di Stato sent. sez. III, 25/08/2021, n. 6034 , che precisa come le concessioni dei beni demaniali non sono qualificabili concessioni di servizi , in quanto non ricorrono gli elementi costitutivi di tale fattispecie contrattuale, come definiti dall'art. 3, comma 1, lett. vv , del d. lgs. n. 50/2016 tuttavia, anche le concessioni di beni demaniali, poiché rivestono rilevanza economica, idonee a fornire un'occasione di guadagno a soggetti operanti nel libero mercato, soggiacciono ai principi discendenti dall'art. 81 TUE Trattato di Roma, istitutivo della Comunità europea, Roma del 25 marzo 1957 e dalle direttive comunitarie in materia di appalti e devono, pertanto, essere assegnate mediante procedure concorsuali trasparenti, non discriminatorie, nonché tali da assicurare la parità di trattamento ai partecipanti . Ed eccoci, quindi, arrivati alle recenti sentenze del 9 novembre 2021 numero e n. 18 assunte dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato le leggi nazionali di proroga automatica delle concessioni demaniali sono in contrasto con il diritto comunitario e, in particolare, con l'art. 49 TFUE , che afferma la libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, e con l'art. 12 della direttiva 2006/123/CE sui Servizi Bolkestein, volto a creare un quadro giuridico per assicurarne la completa realizzazione va esclusa la sussistenza di un diritto alla prosecuzione del rapporto da parte degli attuali concessionari e, quindi, non rilevano i poteri di autotutela decisoria della P.A., in quanto la proroga è un effetto diretto della legge, che, in quanto non applicabile, determina che gli effetti dalla stessa, prodotti sulle concessioni già rilasciate, sono da ritenersi tamquam non esset inoltre, non ha alcun rilievo che vi siano atti amministrativi dichiarativi dell'effetto di proroga adottati dalla P.A. ovvero l'esistenza di un giudicato le concessioni demaniali già in corso continuano ad avere efficacia sino al 31.12.2023 Su questi temi, l'Adunanza Plenaria ha, prima di tutto, evidenziato che la direttiva Bolkestein è di liberalizzazione elimina gli ostacoli alla libera circolazione, attraverso lo smantellamento delle leggi nazionali rafforza la tutela della concorrenza e, quindi, impone agli Stati membri l'obbligo della gara ad evidenza pubblica ha tenuto conto della sentenza della Corte di giustizia Promoimpresa 2016 con cui si è stabilito che le concessioni costituiscono autorizzazioni ai sensi della direttiva 2006/123/CE direttiva servizi Bolkestein e che il numero di autorizzazioni è limitato, a causa della scarsità di risorse naturali. Le concessioni devono essere, quindi, assegnate nel rispetto dei principi di imparzialità, trasparenza e pubblicità e la loro durata dovrà essere limitata nel tempo. La conseguenza di ciò è evidente i regimi di proroga automatica non sono più compatibili con il diritto europeo. ha interpretato il concetto di scarsità di risorse naturali in termini relativi, sia sotto il profilo qualitativo, come pure sotto il profilo quantitativo, nel senso che vanno considerate le aree ancora potenzialmente concedibili e, dunque, sufficienti a permettere lo svolgimento della prestazione di servizi anche ad operatori economici diversi da quelli protetti dalla proroga ex lege . D'altronde, il confronto competitivo è anche coerente con la normativa nazionale sull'evidenza pubblica, per la scelta, in trasparenza, del miglior contraente. Va anche detto che la moratoria emergenziale ex art. 182, comma 2, d.l. 34 del 2020 presenta incompatibilità comunitaria, atteso che la proroga delle concessioni non è di certo funzionale al contenimento delle conseguenze economiche rinvenienti dall'emergenza COVID-19. Passando all'esame dell'attività amministrativa della P.A., la sentenza Fratelli Costanzo espressamente stabilisce che tutti gli organi della amministrazione, compresi gli Enti territoriali, sono tenuti ad applicare le disposizioni della U.E. self-executing , disapplicando le norme nazionali ad esse non conformi, in quanto, al contrario, ci ritroveremmo difronte ad atti amministrativi illegittimi, destinati ad essere annullati in sede giurisdizionale in sostanza, in questo caso, la legge nazionale, in contrasto con una norma europea, dotata di efficacia diretta, ancorchè contenuta in una direttiva self-executing, non potrà essere applicata, né dal giudice, né dalla P.A., né tampoco si potrà ricorrere alla Corte costituzionale, tenuto conto che è possibile farlo solo per le direttive comunitarie non self-executing . Nello specifico, l'atto di proroga, secondo l'Adunanza Plenaria, è un atto meramente ricognitivo di un effetto prodotto direttamente dalla legge e, quindi, va ricondotto a quest'ultima si tratta di una proroga automatica art. 1, comma 682 l. 30.12.2018 n. 145 delle concessioni di anni quindici, ex lege , senza l'intermediazione di alcun potere amministrativo legge-provvedimento, in sostanza, che dispone su specifiche e concrete situazioni e diviene regolatrice del rapporto concessorio, determinandosi, così, una sorta di novazione sostanziale della fonte di regolamentazione del rapporto, che trova la sua ragion d'essere nella legge e non nel provvedimento amministrativo. Ne discende, quindi, che, se la proroga è direttamente disposta per una legge inapplicabile, perché in contrasto con il diritto dell'U.E., l'effetto della proroga stessa è tamquam non esset e, di conseguenza, la P.A. non può esercitare alcun potere di autotutela analogamente, nel caso in cui sia intervenuto un giudicato favorevole al concessionario in tale ipotesi, se è pur vero che il diritto europeo non impone a un giudice nazionale di non applicare le norme interne che attribuiscono autorità di cosa giudicata, tuttavia, in questo caso particolare, il giudicato incide su un rapporto di durata e la sentenza interpretativa pregiudiziale della Corte di giustizia è equiparabile ad una sopravvenienza normativa che incide su un procedimento ancora in corso di svolgimento, come il rapporto di durata e, quindi, non c'è conflitto, ma solo una successione cronologica di regole che disciplinano la medesima situazione giuridica. Così, con il rinnovo, si ha un rapporto di durata e la sopravvenienza normativa quale la sentenza interpretativa della Corte di giustizia incide sulle situazioni giuridiche durevoli per quella parte che si svolge successivamente al giudicato e, per l'effetto, fa venir meno gli effetti stessi della concessione, in conseguenza della non applicazione della disciplina interna. Sulle proroghe già concesse, deriva una situazione di incertezza, che sarebbe ulteriormente aggravata dall'improvvisa cessazione di tutti i rapporti concessori in atto e, a questo proposito, l'Ad. Plenaria ritiene che vadano modulati gli esiti temporali della propria decisione, attraverso una graduazione degli effetti stessi, prevedendo un intervallo necessario per svolgere la competizione, nell'ambito del quale i rapporti continueranno ad essere regolati dalle concessioni già rilasciate intervallo congruo per consentire al Governo e al Parlamento italiano di approvare una normativa che possa finalmente riordinare la materia, in conformità con l'ordinamento comunitario. E poi, ci vorrà anche un tempo necessario, perché le amministrazioni preposte possano avviare le operazioni di indizione delle gare quindi, gli effetti operativi derivanti dalle pronunce del Consiglio di Stato, vengono congruamente individuati al 31 dicembre 2023 scaduto tale termine, tutte le concessioni saranno considerate prive di effetto. In ultimo, l'Ad. Plenaria ha affrontato il tema delle gare da bandire. A Già la direttiva Servizi Bolkestein 2006/123 pone il tema dei criteri in grado di indirizzare la discrezionalità del legislatore, attraverso una procedura di gara, che presenti garanzie di imparzialità e trasparenza, oltre che un'adeguata pubblicità della stessa, tenendo conto delle considerazioni sulla salute pubblica, gli obiettivi di politica sociale, della salute e sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell'ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di tutti quei motivi imperativi di interesse generale conformi al diritto comunitario. E quindi possono, in sede di gara, essere apprezzati e valorizzati profili di politica sociale, del lavoro e di tutela dell'ambiente. B Una particolare attenzione, la Corte di giustizia sentenza Promointesa riserva al legittimo affidamento dei titolari delle autorizzazioni, al fine di ammortizzare gli investimenti da loro effettuati, attraverso la possibilità, per gli Stati membri, di tener conto, all'atto di stabilire le regole della procedura di selezione, di motivi imperativi di interesse generale ma solo al momento di stabilire le regole della gara, avendo riguardo a fare valutazioni caso per caso art. 12, paragrafo 1 della direttiva che permetta di dimostrare che il titolare dell'autorizzazione poteva legittimamente aspettarsi il rinnovo della propria autorizzazione e, sulla base di tanto, ha effettuato i relativi investimenti. E, a tal proposito, l'indizione delle procedure competitive dovrà essere supportata dal riconoscimento di un indennizzo , a tutela degli eventuali investimenti effettuati dai concessionari uscenti, che legittimamente potevano aspettarsi il rinnovo della propria autorizzazione. C Inoltre, dovranno essere evitate ipotesi di preferenza automatica sempre per i gestori uscenti idonee a tradursi in uno squilibrio a favore dei soggetti cha già operano sul mercato e anche se si dovessero tenere in considerazione gli investimenti effettuati dai concessionari uscenti, va valutato il parametro di efficienza, quale presupposto dei medesimi investimenti. Quindi, si tratta di scegliere criteri di selezione proporzionali, non discriminatori ed equi che riguardino la capacità finanziaria ed economica dei partecipanti, come pure la capacità tecnica e professionale, che valorizzi l'esperienza professionale e il know-how , nel rispetto della par condicio , di chi svolge già attività di gestione di beni analoghi, tenendo conto della capacità di interazione del progetto con il complessivo sistema turistico-ricettivo del territorio locale, e senza che ciò costituisca preclusione all'accesso di nuovi operatori nel settore. D Infine, l'Amministrazione, nel bando di gara, dovrà indicare un limite alla durata della concessione e anche la misura del canone dovrà essere oggetto della procedura competitiva, in modo che, all'esito, la stessa possa riflettere il reale valore economico e turistico del bene. AA Le griglie dei criteri, indicate dall'Ad. Plenaria, per indirizzare la discrezionalità, da tenersi conto nella legge nazionale di riforma generale del diritto marittimo, sono particolarmente dilatate imparzialità, trasparenza e pubblicità di tutta la procedura di gara sono ben noti mentre un apprezzamento particolare ed una loro valorizzazione deve essere data ai profili di politica sociale, del lavoro e di tutela dell'ambiente. Su questi temi si presume che la legge fornisca le direttrici su cui muoversi, per consentire ai Comuni di predisporre bandi adeguati e confacenti, in quanto autorità competente al rilascio delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico ricreative. Art. 42 Funzioni dei Comuni d.lgs. 30 marzo 1999, n. 96 Intervento sostitutivo del Governo per la ripartizione di funzioni amministrative tra regioni ed enti locali a norma dell' articolo 4, comma 5, della l. 15 marzo 1997, n. 59 , e successive modificazioni . La tutela dell'ambiente avrà un ruolo importante e dovrà rappresentare un criterio cardine, chiaro ed incontrovertibile, atteso che, tra l'altro, la recente riforma costituzionale ha voluto rideterminare il rapporto tra ambiente, proprietà privata e libertà di impresa, ponendo al centro le questioni ambientali anche per allinearsi sempre di più al modello di sviluppo sostenibile, adottato dall'UE nei numerosi Programmi di Azione per l'Ambiente, verso un'economia competitiva, ma rispettosa, al contempo, del benessere per tutti. BB La Corte di Giustizia, con la sentenza Promointesa, affronta il tema del legittimo affidamento dei titolari delle concessioni, per i quali intende riconoscerlo, all'atto della predisposizione dei bandi e, ancora prima, nella legge nazionale e come? L'idea è di poter armonizzare gli investimenti effettuati, tenendo conto di motivi imperativi di interesse generale , attraverso valutazioni caso per caso affermazione, questa, criptica e contraddittoria, tenuto conto che, nel bando, andrebbero individuati criteri particolari non generali per questa tipologia di partecipanti, che consentano di dimostrare, da parte del titolare della concessione, l'aspettativa, in buona fede, del rinnovo della propria autorizzazione, facendo quindi i relativi investimenti. Questo potrebbe essere motivo di scontro tra i partecipanti. Alla luce di tanto, i concessionari uscenti che abbiano fatto investimenti e che non ottengano la nuova concessione, su quali presupposti potranno ottenere il riconoscimento dell' indennizzo ? Poca chiarezza su questo aspetto. CC Si avvertono profili di contraddittorietà anche in ordine alle ipotesi di preferenza automatica per i gestori uscenti, atteso che, per superare l'automatismo, da un lato si vorrebbero considerare gli investimenti effettuati, mentre, dall'altro, andrebbe valutato un parametro di efficienza , quale presupposto di detti investimenti, a garanzia della prestazione del servizio, secondo le modalità indicate nell'offerta e, cioè, come elemento incidente sul come eseguire lo specifico servizio si tratta, quindi, di un parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell'offerta e non soggettive. Manca, dunque, la chiarezza, se pur di massima, sulla scelta dei criteri di selezione proporzionati, non discriminatori, riguardanti la capacità tecnica, professionale, finanziaria ed economica si fa richiamo, altresì, alla esperienza professionale e al know-how , sempre nel rispetto della par condicio , considerando chi già svolge attività di gestione di beni analoghi poi, la capacità di interazione del progetto con il complessivo sistema turistico-ricettivo del territorio locale, ma sempre tenendo conto, anche qui caso per caso, che tutto ciò non costituisca preclusione dell'accesso al settore di nuovi operatori e su quest'ultimo aspetto, naturale viene da chiedersi come evitare le preclusioni all'accesso forse, tra i criteri da considerare, potrebbero prendersi in esame quelli premiali , come il maggior rating di legalità oppure quelli volti ad agevolare la partecipazione di microimprese, piccole e medie imprese, imprese di nuova costituzione o ancora quelli della più proficua utilizzazione della concessione, attraverso strutture completamente amovibili, a tutela dell'ambiente costiero. DD Nessun problema sul limite alla durata della concessione da inserirsi nel bando, come anche la misura del canone dovrà essere oggetto della procedura selettiva, così che, alla fine, si possa conoscere il reale valore economico e turistico del bene messo a gara. Questo scenario ha chiarito definitivamente la portata e il vissuto normativo-giurisprudenziale, europeo e nazionale, delle concessioni demaniali, per finalità turistico-ricreative e si ritiene che qualche riflessione vada fatta sull'unico aspetto che potrebbe presentare profili di scarsa chiarezza e di contraddittorietà interpretativa, quale appunto quello delle gare da bandire , riservate esclusivamente alla competenza dei Comuni, dove il terreno che si intende percorrere è particolarmente sdrucciolevole. E per concludere, va tenuta in debita considerazione la peculiarità del caso italiano con la diversità delle sue coste e le fragilità degli interessi in gioco, comprese le piccole realtà economiche, la loro utilità sociale nelle tradizioni e nella cultura dei territori, in cui sono innestate tutto ciò richiederebbe, forse, una particolare attenzione dello Stato, nel dividere quelle coste, così grandi e frastagliate, in fasce di redditività e nel considerare le aree concesse ed ancora potenzialmente concedibili, previa loro ricognizione e mappatura , stabilendo anche canoni di concessione aderenti all'appetibilità del bene, sempre nel rispetto della concorrenza, della libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi.

Cons. Stato, sent., 9 novembre 2021, n. 17 Cons. Stato, sent., 9 novembre 2021, n. 18