La clausola di indicizzazione nel contratto di locazione finanziaria

È stata rimessa alle Sezioni Unite una causa riguardante un contratto di locazione finanziaria di un immobile da costruire.

La Suprema Corte, con ordinanza interlocutoria n. 8603/2022 ha deciso sul ricorso presentato dalla società A.C.S. s.r.l., su una vicenda avente ad oggetto un contratto di locazione finanziaria di un immobile da costruire. La società ricorrente aveva stipulato con un'altra società ora controricorrente un contratto di leasing finanziario , nel quale la valuta di riferimento, ai fini della determinazione del valore dell'operazione, era il franco svizzero, con la previsione però del pagamento in euro. La particolarità di questo contratto era una clausola di indicizzazione dei canoni , ancorata a due parametri il Libor CHF trimestrale e il cambio franchi svizzeri-euro . La variazione dei suddetti parametri non incidevano sul canone concordato dalle due società, ma determinavano i guadagni e le perdite di ciascuna delle due parti del contratto. Dal momento in cui la società controricorrente era stata inadempiente dell'obbligo di pagamento di alcuni canoni, la A.C.S. s.r.l. aveva ottenuto decreto ingiuntivo dal Tribunale di Udine, accolto dallo stesso e confermato in secondo grado. Avverso la sentenza della Corte d'Appello di Trieste, la società A.C.S. s.r.l. ha proposto ricorso per Cassazione, sulla base di due motivi di doglianza. Con il primo motivo la ricorrente denunciava la violazione e falsa applicazione degli artt. 1362, 1363, 1366, 1367 e 1371 c.c. contestando ai giudici di merito di avere letto e interpretato in modo errato la clausola del cambio al di fuori del contesto contrattuale. Con il secondo motivo, invece veniva lamentata la violazione dell' art. 1322, comma 2, c.c. Il fulcro della vicenda ruota intorno alla clausola di indicizzazione del contratto di locazione finanziaria, tanto da rimettere la questione alle Sezioni Unite Civili. Nello specifico, il contratto in esame, basato sui due parametri sopracitati prevedeva che il mutamento soprattutto del rapporto di cambio franco svizzero-euro, incidesse sull'ammontare del canone, facendolo aumentare o diminuire in base al valore della moneta svizzera rispetto a quella europea. Erano pertanto accordi, in ordine ai quali si poteva discutere della determinatezza della clausola di indicizzazione. Sulla questione, ci sono state molte pronunce per cercare di fare chiarezza la clausola non consentiva alle parti di sapere con sufficiente determinatezza quale fosse il criterio di indicizzazione, e quindi come potesse variare il canone al variare di quel criterio, ed ha concluso per la nullità Cass. n . 16907/2019 . Ancora, sulla questione, la decisione di una causa praticamente gemella la clausola di indicizzazione al cambio di valuta straniera, inserita in un contratto di leasing in costruendo , non è uno strumento finanziario derivato, poiché assimilabile solo finanziariamente, ma non giuridicamente, al domestic currency swap , costituendo esclusivamente un meccanismo di adeguamento della prestazione pecuniaria, privo di autonomia causale rispetto al negozio cui accede e non idoneo a circolare liberamente sul mercato Cass. n. 4659/2021 . Tuttavia, poiché nella questione in esame sussistono pronunce non convergenti nella giurisprudenza della Prima e della Terza sezione Civile della Corte, è stato deciso, con questa pronuncia di rimettere gli atti al Primo presidente, per valutare l'opportunità di sottoporre la questione alle Sezioni Unite.

Presidente Rubino Relatore Cricenti Fatto e diritto La Corte osserva quanto segue. 1.-La società omissis SRL stipulava con la società omissis SPA, ora omissis SRL, un contratto di locazione finanziaria di immobile da costruire, nel quale la valuta di riferimento, ai fini della determinazione del valore dell'operazione, era stata stabilita nel franco svizzero, ma con previsione di pagamento del canone in Euro. Il contratto conteneva una clausola di indicizzazione dei canoni ancorata a due parametri il Libor CFH, riscontrato ogni tre mesi, ed il cambio franchi svizzeriEuro. Le variazioni di quei due parametri Libor e cambio tra le due valute non incidevano sul canone, il cui ammontare rimaneva sempre lo stesso, ma determinavano guadagni e perdite di ciascuna delle parti, da regolare a parte e con diversa periodicità per il concedente e per l'utilizzatore. Poiché la società omissis si rendeva inadempiente all'obbligo di pagamento di alcuni canoni, la società concedente, omissis , otteneva decreto ingiuntivo dal Tribunale di Udine, che veniva opposto dalla società omissis . 2.- Il Tribunale di Udine accoglieva l'opposizione, dopo aver espletato consulenza tecnica sugli aspetti finanziari del contratto di leasing in essere fra le parti riteneva che la clausola di indicizzazione dei canoni così come concepita costituisse uno strumento finanziario speculativo, e che dunque la società convenuta avesse violato le norme sugli obblighi dell'intermediario finanziario che impongono a quest'ultimo di dare adeguata informazione al cliente circa le caratteristiche dei prodotti proposti. 2.1 - La Corte di appello di Trieste rigettava l'appello di omissis e confermava la decisione del giudice di prime cure, osservando come la clausola di rischio cambio, particolarmente complessa, e quasi inintelligibile nella sua formulazione, avrebbe dovuto svolgere la funzione di ottenere l'equivalenza finanziaria di un contratto stipulato direttamente in valuta estera, ma risultava in effetti avere funzione puramente speculativa, incompatibile con le effettive necessità di un contratto di leasing, nel quale introduceva tra l'altro un elemento di squilibrio tra le parti. 3.- Avverso tale decisione la società omissis ha proposto ricorso con due motivi. La società omissis ha contraddetto con relativo controricorso. 4.- Con il primo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 1362, 1363, 1366, 1367 e 1371 c.c. oltre che della L. n. 58 del 1998, art. 1 nonché l'omesso esame di fatti decisivi e rilevanti. La ricorrente contesta ai giudici di merito di aver letto e interpretato la clausola sul cambio fuori dal contesto contrattuale, e dunque come fosse una clausola autonoma e a sé stante, senza tener conto della comune intenzione delle parti e del loro comportamento complessivo. Secondo la ricorrente, infatti, un corretto uso dei criteri ermeneutici suddetti avrebbe portato a comprendere come la reale intenzione delle parti fosse di strutturare l'operazione in valuta estera, e non già in valuta nazionale, ed evidenzia che, esaminando la fattispecie nei termini corretti, le clausole di indicizzazione si rivelavano più semplicemente come normali clausole, diffuse nella prassi bancaria in un rapporto acceso in divisa estera a tassi variabili da un residente in area Euro che pertanto pagava in valuta nazionale che comunque quella clausola non poteva avere natura di strumento finanziario derivato in quanto la differenziabilità che essa creava era solo finanziaria, e non già derivativa, nel senso che non mirava a far lucrare ad una delle parti solo il differenziale registrato sulle differenze di valore ma mirava semmai a precisarlo. Inoltre, osserva la ricorrente, requisito precipuo del contratto derivato è l'autonomia rispetto al contratto ospite, nel senso che esso diventa scorporabile da quest'ultimo e autonomamente negoziabile sui mercati finanziari caratteristiche entrambe assenti nella stipulazione in questione. 5.-Con il secondo motivo, invece, la ricorrente fa valere la violazione dell' art. 1322 c.c. , comma 2, oltre che l'omesso esame di fatti rilevanti e controversi si osserva cioè che la clausola in esame non rientra in alcuna delle ipotesi di immeritevolezza del contratto atipico individuate da questa Corte nei suoi precedenti, ed in particolare non pone le parti in una condizione di soggezione dell'una rispetto all'altra, quanto all'andamento del cambio, nè crea alcuna disparità di trattamento piuttosto quelle pattuizioni vedevano un impegno reciproco a regolare le differenze future come è in concreto accaduto ergo si trattava di scommessa pattuita ex ante e che ex post poteva essere vinta in un senso o nell'altro con reciproci vantaggi svantaggi p 18 . 6. - Ciò premesso, prima di tutto, merita fare un cenno alla illustrazione dei meccanismi introdotti dalla clausola di doppia indicizzazione del canone. Come si è accennato, il contratto prevedeva che il canone fosse indicizzato mediante il riferimento a due parametri la variazione del cosiddetto tasso Libor, e la variazione del tasso di cambio tra Franco svizzero ed Euro. Il tasso Libor è un tasso di interesse indicativo medio al quale alcune banche facenti parte di una selezione si concedono reciprocamente prestiti nel mercato londinese. È un tasso di interesse non relativo a transazioni effettive, ma ipotizzate in relazione a parametri predeterminati. Il tasso Libor può essere astrattamente nominato in cinque diverse valute correnti, e può essere rilevato a periodicità diverse nel contratto in questione si è previsto che il tasso Libor di riferimento fosse quello nominato in franchi svizzeri e rilevato a tre mesi. La particolarità di questa pattuizione, poi, rispetto alle normali clausole di indicizzazione, sta nel fatto che le variazioni, sia in aumento che in diminuzione, del tasso Libor, non vengono conteggiate sul canone direttamente, ma vengono conteggiate a parte, tramite rimesse in conto a scadenze concordate non necessariamente omogenee per le due parti . Il contratto oggetto di causa prevedeva, oltre alla indicizzazione legata al tasso Libor, un'altra clausola di indicizzazione ad adeguamento del canone, ossia seguendo il rapporto di cambio tra Euro e franco svizzero il mutamento di questo rapporto di cambio incide dunque sull'ammontare del canone, facendolo aumentare o diminuire a seconda che il valore del franco svizzero aumenti o diminuisca rispetto all'Euro. Ancora una volta si prevede che l'aumento e la diminuzione del tasso vengano contabilmente regolati a parte - quindi senza incidere sul valore nominale del canone - con rimesse da parte dell'utilizzatore al concedente in caso di mutamento favorevole a quest'ultimo, e viceversa. 7. - Si tratta di accordi in ordine ai quali si può discutere della determinatezza della clausola di indicizzazione, nonché della natura e funzione di tale clausola se sia un derivato implicito, e dunque tale da costituire uno strumento di speculazione, oppure, se anche non essendolo, la clausola, cosi inserita nel contratto di leasing possa incidere sulla funzione di quest'ultimo, snaturandola o piegandola verso altri scopi in questa ultima prospettiva, v'è poi da chiedersi se l'incidenza di tale clausola, quando anche cioè non se ne ammetta l'autonomia funzionale quella di un derivato valga a trasformare il contratto di leasing in un contratto misto, oppure incida sulla causa in concreto del contratto, che non sarà più quella propria del leasing, ma un'altra e con quali esiti sulla validità. Oppure, infine, se l'inserimento nel contratto di leasing di una clausola simile sia del tutto innocuo, nel senso che non contribuisce affatto agli scopi propri della locazione finanziaria, non li influenza, e dunque è una clausola che nell'economia dell'operazione economica e finanziaria del leasing non incide in alcun modo, non avendo di conseguenza influenza sul regime giuridico di quel contratto. 8. - Questo tipo di accordi è stato già oggetto più volte di valutazione da parte di questa Corte. Innanzitutto, tre precedenti si sono occupati della validità delle clausole di indicizzazione sotto l'aspetto della sufficiente determinatezza del loro contenuto, e dunque della conseguente validità. La prima decisione n. 16907 del 2019 , in fattispecie assolutamente analoga, ha ritenuto che, per come era emerso dalla CTU effettuata in primo grado, la clausola non consentiva alle parti di sapere con sufficiente determinatezza quale fosse il criterio di indicizzazione, e quindi come potesse variare il canone al variare di quel criterio, ed ha concluso per la nullità. La seconda n. 26538 del 2021 , in una fattispecie non del tutto coincidente, ove la clausola di indicizzazione era più semplice, non facendo riferimento alcuno al tasso Libor, e comunque determinando un diverso regolamento di interessi rispetto a quella in esame, ha ritenuto errata l'interpretazione fornita dal giudice di merito circa la portata della clausola di indicizzazione. Quel giudice aveva inteso la clausola come a solo favore del finanziatore, decretandone la nullità, mentre, secondo il citato precedente, essa andava intesa come una clausola bidirezionale , ossia che mirava a far perdere o guadagnare entrambi a seconda di un meccanismo aleatorio preciso p. 10 . Inoltre, la clausola non poteva ritenersi nulla per essere stata unilateralmente imposta, non essendo questo aspetto ricavabile da una corretta interpretazione della medesima. La terza decisione n. 23655/ 2021 si è occupata pure della determinatezza della clausola di indicizzazione dei mutui con riferimento a valute estere, ed ha preso atto della circostanza che, proprio in quella fattispecie, l'Agicom aveva ritenuto quelle clausole non sufficientemente chiare in quanto non espongono in modo trasparente il funzionamento concreto dei citati meccanismi della doppia indicizzazione, finanziaria e valutaria, del deposito fruttifero e di rivalutazione monetaria caratterizzanti il prodotto p. 18 , ed ha cassato con rinvio la sentenza di merito che, nel ritenere chiare e comprensibili le clausole contrattuali di indicizzazione del capitale dato a mutuo, non aveva tenuto in alcuna considerazione il provvedimento dell'AGCM che aveva, invece, affermato il contrario. 8.- La sentenza 4659 del 2021, relativa ad un contratto pressoché identico a questo, affronta la questione se la clausola di indicizzazione costituisca un autonomo contratto derivato oppure no, e la risolve in senso negativo, enunciando il seguente principio di diritto la clausola di indicizzazione al cambio di valuta straniera, inserita in un contratto di leasing in costruendo , non è uno strumento finanziario derivato, poiché è assimilabile solo finanziariamente, ma non giuridicamente, al domestic currency swap , costituendo esclusivamente un meccanismo di adeguamento della prestazione pecuniaria, privo di autonomia causale rispetto al negozio cui accede e non idoneo a circolare liberamente sul mercato . Dopo aver osservato, citando una decisione di merito, che tale clausola non ha alcun effetto, nè sulla natura nè sulla causa del leasing, che rimangono dunque inalterate, posto che con essa le parti hanno inteso unicamente prevedere un meccanismo per ancorare ad un parametro oggettivamente certo il corrispettivo dovuto aggiunge che ciò è dovuto al fatto che la clausola non dà vita ad una operazione autonoma, ovvero sganciata dal contratto di leasing finanziario, in quanto le parti adeguano il valore del corrispettivo per il godimento dei beni strumentali ai valori di mercato senza costituire una diversa., operazione negoziale avente natura di investimento finanziario p. 15, punto 6.1.4.2. . Quindi l'ininfluenza causale della clausola sulla intera operazione è fatta discendere dalla circostanza che quella clausola non ha natura autonoma, rispetto al contratto che la ospita. In quella decisione si esclude la natura autonoma della clausola in base ad un altro argomento si sostiene che non può la clausola di indicizzazione essere assimilata ad un contratto di swap, ed in particolare di domestic currency swap , che, per contro, darebbe luogo ad una clausola autonoma. Vale a dire che la clausola di indicizzazione non sia funzionalmente autonoma rispetto al contratto che la ospita il leasing deriva dal fatto che è una clausola diversa da quella che ha ad oggetto lo strumento finanziario dello swap. Quest'ultimo è patto funzionalmente autonomo, la clausola in questione, no. Questa conclusione è condivisa dalla già citata Cass. n. 23655/2021 che, aderendo a tale prospettazione, conclude non a caso, la giurisprudenza di questa Corte in un caso analogo, ha affermato recentemente che la clausola di indicizzazione al cambio di valuta straniera, inserita in un contratto di leasing in costruendo , non è uno strumento finanziario derivato, poiché è assimilabile solo finanziariamente, ma non giuridicamente, al domestic currency swap, costituendo esclusivamente un meccanismo di adeguamento della prestazione pecuniaria, privo di autonomia causale rispetto al negozio cui accede e non idoneo a circolare liberamente sul mercato p. 28 . E tuttavia, essa non appare del tutto persuasiva. Come si è accennato, nel caso in esame il contratto di leasing prevedeva che l'indicizzazione dei canoni avvenisse attraverso due criteri il Libor CHF tre mesi base 1,25 , ed il cambio CHF/Euro base 1,58 . Ciò detto, che la clausola in questione avesse questa funzione speculativa è ammesso dalla stessa ricorrente, la quale a pagina 18 osserva che la clausola di indicizzazione del cambio al pari di quella sul tasso vedevano un impegno reciproco a regolare le differenze future, come è in concreto accaduto Ergo si trattava di scommessa pattuita ex ante e che ex post poteva essere vinta in un senso o nell'altro, con reciproci vantaggi/svantaggi i. e. le contropartite erano previste in favore/sfavore di entrambe le parti . Come osservato sia dalle Sezioni Unite n. 11094/ 2015 , richiamate nel precedente qui evocato, oltre che secondo una diffusa opinione, il derivato non è un contratto tipico, e neanche può dirsi che abbia tipicità sociale il derivato è un effetto, sia finanziario che giuridico, contenuto in clausole che, a volte, hanno natura autonoma, altre volte, come nel caso che ci occupa, sono incorporate in un altro contratto. Non è un'autonoma fattispecie negoziale, ma un effetto riconducibile a fattispecie negoziali tra loro diverse. Ed è pacifico che il derivato è tale, ossia è un derivato sia dal punto di vista finanziario che giuridico, anche quando è incorporato in un finanziamento, cioè quando non ha autonomia funzionale e di fattispecie. Infatti, il D.L. n. 112 del 2008, art. 62, comma 3 come successivamente modificato L. finanziaria del 2014 , vieta alle pubbliche amministrazioni di stipulare contratti di finanziamento che includono componenti derivate l' art. 2246 c.c. , comma 11 bis, impone di tener conto nel bilancio, iscrivendoli alla voce del fair value, gli strumenti finanziari derivati, anche se incorporati in altri strumenti finanziari , e via dicendo. Si tratta di indici normativi del fatto che un derivato resta tale anche quando non ha causa autonoma, nè regime di circolazione autonomo ossia non può essere ceduto autonomamente , ma è invece integrato in uno strumento finanziario diverso, come il leasing. 9. - Poiché sulle questioni all'esame si registrano pronunce non convergenti nella giurisprudenza della Prima e della Terza sezione civile della Corte, questa Sezione ritiene di dover rimettere gli atti al Primo Presidente, affinché valuti l'opportunità di sottoporre la causa all'attenzione delle Sezioni Unite. In particolare, segnala l'opportunità di approfondire se una clausola quale quella sopra indicata costituisca un mero meccanismo di indicizzazione del canone o se piuttosto, sotto l'apparenza di costituire una indicizzazione del canone, costituisca invece un patto con cui le parti scommettono sulle variazioni di quel canone, attraverso indici finanziari Libor, e tasso di cambio , e incida sul contratto di leasing, strumentalizzandone la funzione tipica e piegandola a funzioni speculative secondo il criterio della causa concreta , o se introduce nel leasing una ulteriore funzione, un ulteriore scopo, che incide sulla complessiva operazione negoziale contratto misto . Oppure ancora, come avvertita dottrina ha sottolineato, se tale accordo comporti violazione dell'obbligo di buona fede, per la mancanza di chiarezza ed informazione, conseguenti alla natura puramente speculativa della clausola. Le precedenti decisioni, ed in particolare quelle da ultimo citate, potrebbero non essere sufficienti a risolvere il problema, che ne abbiano o meno fatto condivisibile premessa affermare che la clausola di indicizzazione non è autonoma, ma è solo una parte del contratto che la ospita, cosi come dire che non ha natura di strumento derivatoalmeno in senso giuridiconon significa aver risolto la questione se essa abbia comunque una influenza causale su quel contratto, nei termini sopra accennati. E ciò ovviamente a prescindere dalla fondatezza della premessa stessa che si tratti di un derivato solo finanziariamente e non giuridicamente tale. 10. - Dunque, insistono sulla questione posta dal ricorso alcune questioni di particolare importanza, a parte l'incidenza che la soluzione può avere su un numero notevole di casi simili da un lato, v'è l'esigenza di definire se una clausola a contenuto speculativo come quella che in esame contenga solo criteri di indicizzazione del canone, o sia piuttosto volta ad accogliere una scommessa e dunque ad una speculazione, e se essa possa ritenersi un derivato anche da un punto di vista giuridico, e non solo finanziario, con tutto ciò che ne consegue a tal proposito è sufficiente ricordare che il difetto di razionalità dell'alea fa escludere il derivato dal novero delle scommesse tollerate ex art. 23, comma 5 TUF , ed in linea con tale norma Cass. Sez. Un. 8770 del 2020 . Occorre poi chiedersi se comunque, al di là della sua qualificazione in termini di derivato, la clausola di indicizzazione qui descritta abbia sul contratto l'effetto di incidere sulla causa del leasing in modo significativo rimane indifferente che si parta da una visione della causa come astratta funzione economico - sociale, caso nel quale l'incidenza dello scopo speculativo strumentalizza la causa tipica esempio di strumentalizzazione, in quest'ottica è l' art. 1344 c.c. , o che invece si accolga la nozione di causa in concreto, nel qual caso si dovrà dare risposta alla questione se la causa, per l'appunto concreta, del contratto sia anche quella di speculare sulle variazioni di quei due cambi e così è indifferente altresì che, per contro, si voglia guardare alla operazione come ad un contratto misto che combina in sé lo scopo di finanziamento con quello di speculazione o di investimento finanziario. In sostanza, è questione di particolare importanza stabilire se un tale accordo di indicizzazione, ossia un accordo che in un contratto di leasing introduca un elemento speculativo sull'andamento del Libor e del cambio di valuta, sia un accordo di cui il leasing ha bisogno, o che, nella economia di tale contratto, risponda alla esigenza di ampliare l'autonomia delle parti rispetto a quanto offerto dalla schema di base, o se piuttosto la clausola di indicizzazione non è affatto necessaria per realizzare gli interessi sottostanti, quelli affidati al contratto di leasing. Deve anche valutarsi se la clausola, autonoma o meno che sia, secondo un criterio di pura fattispecie, valga ad inquinare il contratto di leasing con la sua funzione speculativa. 11.- Nè può del resto escludersi, oltre alla esigenza di affrontare le sopra menzionate questioni di particolare importanza , altresì quella di comporre un contrasto relativamente alla sufficiente determinatezza della clausola di indicizzazione che fa riferimento al tasso Libor ed a quello di cambio valuta affermata da Cass. 16907/2019 ed in parte da Cass. 23655/2021 e negata da Cass. 26538/2021 . Questione che incide su quella, pure rilevante, della violazione degli obblighi di chiarezza ed informazione che gravano sull'intermediario, o su chi propone un investimento finanziario al cliente. P.Q.M. La Corte rimette gli atti al Primo Presidente affinché valuti l'opportunità di rimettere la questione alle Sezioni Unite Civili.