Lodo arbitrale e nullità delle clausole compromissorie: la parole alle Sezioni Unite

La Corte di Cassazione rimette alle Sezioni Unite gli atti inerenti un lodo arbitrale, con il quale era stata dichiarata risolta per impossibilità di esecuzione la convenzione stipulata tra un club automobilistico ed un Comune, relativa alla regolamentazione della sosta nel centro cittadino e all’installazione di apparecchiature elettroniche per la rilevazione delle infrazioni del Codice della strada.

La Corte d'Appello di Bari dichiarava nullo il lodo depositato dal Collegio arbitrale, con il quale era stata dichiarata risolta per impossibilità di esecuzione la convenzione stipulata tra un club automobilistico ed un Comune , relativa al regolamento della sosta nel centro cittadino e l' installazione di apparecchiature elettroniche per la rilevazione delle infrazioni del Codice della strada . Il Comune, secondo i giudici di secondo grado, aveva richiamato l' art. 3, comma 19, l. n. 244/2007 , che vietava alle PA di inserire clausole compromissorie in tutti i contratti aventi ad oggetto lavori, forniture e servizi, o, relativamente ai medesimi contratti di sottoscrivere compromessi. Il club automobilistico ricorre in Cassazione deducendo la violazione e falsa applicazione degli artt. 817, comma 3 e 829, comma 1, n. 1, c.p.c. , in quanto la pronuncia sarebbe viziata nella parte in cui avrebbe omesso di dichiarare inammissibile il motivo di nullità del lodo avente ad oggetto la presunta nullità della convenzione d'arbitrato . Inoltre, il ricorrente lamenta la violazione e la falsa applicazione dell' art. 3, comma 19, l. n. 244/2007 , dell'art. 15, d.l. n. 31/2008, dell'art. 1- ter , comma 1, d.l. n. 162/2008 in quanto la sentenza avrebbe erroneamente dichiarato la nullità della clausola citata per supposto contrasto con l' art. 3, comma 19, l n. 244/2007 , norma mai entrata in vigore. Gli atti vanno rimessi alle Sezioni Unite , poiché i motivi di ricorso investono la sussistenza della giurisdizione del giudice adito, dovendosi richiamare il principio secondo cui l' attività degli arbitri rituali, anche alla stregua della disciplina complessivamente ricavabile dalla l. n. 25 del 1994, e dal d.lgs. n. 40 del 2006 , ha natura giurisdizionale e sostitutiva della funzione del giudice ordinario, sicché lo stabilire se una controversia spetti alla cognizione dei primi o del secondo si configura come questione di competenza, mentre il sancire se una lite appartenga alla competenza giurisdizionale del giudice ordinario e, in tale ambito, a quella sostitutiva degli arbitri rituali, ovvero a quella del giudice amministrativo o contabile, dà luogo ad una questione di giurisdizione pertanto la questione circa l'eventuale non compromettibilità ad arbitri della controversia, per essere la stessa riservata alla giurisdizione del giudice amministrativo, integra una questione di giurisdizione che, ove venga in rilievo, il giudice dell'impugnazione del lodo arbitrale è tenuto ad esaminare e decidere anche d'ufficio Cass. n. 23418/2020 , n. 27847 e n. 18267/2019 .

Presidente Campanile Relatore Caradonna Rilevato in fatto che 1. Con sentenza del 26 luglio 2016, la Corte di appello di Bari ha dichiarato la nullità del lodo depositato il 5 aprile 2013 dal Collegio arbitrale costituito il 14 febbraio 2012, con il quale era stata dichiarata risolta per impossibilità di esecuzione la convenzione stipulata il 24 aprile 2008 tra l'Automobile Club di e il Comune di omissis che aveva disciplinato la regolamentazione della sosta nel centro cittadino e l'installazione di apparecchiature elettroniche per la rilevazione delle infrazioni al Codice della strada e il Comune era stato condannato a pagare la somma di Euro 362.644,07, oltre accessori e a restituire due apparecchiature autovelox. 2. La Corte territoriale adita dal Comune di omissis , ritenuto assorbente il primo motivo di impugnazione, ha ritenuto ammissibile l'eccezione di nullità del lodo ex art. 829 c.p.c. , comma 1, n. 1, nonostante non fosse stata proposta in sede arbitrale, non operando la preclusione di cui all' art. 817 c.p.c. , comma 3, e art. 829 c.p.c. , n. 1, non vertendosi in ipotesi di mera esorbitanza della decisione dai suoi limiti ed avendo il Collegio esaminato d'ufficio e risolto in senso affermativo la questione della validità della clausola compromissoria. 3. Secondo il lodo impugnato la clausola era conforme all'allora vigente L. n. 205 del 2000, art. 6 cpv., per il quale le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto e non aveva rilievo la successiva abrogazione di tale norma ad opera dell' art. 4, comma 1, n. 23, dell'allegato 4, al D.Lgs. n. 104 del 2010 , atteso che il vigente art. 133, comma 1, lett. a , n. 2, c.p.a ., devolveva alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli accordi tra pubbliche amministrazioni la L. n. 241 del 1990, art. 15, consentiva alle P.A. di concludere sempre tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune e l' art. 12 c.p.a . statuiva che le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto ai sensi dell' art. 806 c.p.c. e ss. . 4. I giudici di secondo grado hanno evidenziato che il Comune aveva richiamato la L. n. 244 del 2007, art. 3, comma 19, che vietava alle P.A di inserire clausole compromissorie in tutti i loro contratti aventi ad oggetto lavori, forniture e servizi, ovvero, relativamente ai medesimi contratti di sottoscrivere compromessi , con la conseguente nullità delle clausole e dei compromessi sottoscritti in violazione del divieto e la responsabilità disciplinare ed erariale per i responsabili dei relativi procedimenti che, pure se a detta norma fossero interessati anche il Comune di omissis e l'A.C.I. ente pubblico non economico nazionale , la L. n. 244 del 2007, art. 3, comma 19, era stato abrogato dal D.Lgs. n. 53 del 2010, art. 15, comma 5, mentre il D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 241, comma 1, come modificato dalla L. n. 190 del 2012, art. 1, comma 19, disponeva che le controversie su diritti soggettivi derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell'accordo bonario previsto dall'art. 240, possono essere deferite ad arbitri, previa autorizzazione motivata da parte dell'organo dell'amministrazione. L'inclusione della clausola compromissoria, senza preventiva autorizzazione, nel bando o nell'avviso con cui è indetta la gara, ovvero, per le procedure senza bando, nell'invito, o il ricorso all'arbitrato, senza preventiva autorizzazione, sono nulli . 5. La Corte territoriale ha affermato che, pur apparendo sussistente, per le ragioni indicate nel lodo, la giurisdizione del T.A.R. sulla controversia ove non devoluta agli arbitri, non potevano essere condivise le conclusioni che il lodo ne aveva tratto sulla validità della clausola, perché pur essendo indubbia l'arbitrabilità delle questioni concernenti interessi legittimi sia ai sensi dell'abrogato art. 6 cpv., della L. n. 205 del 2000 , che dell' art. 12 c.p.a ., non per questo poteva ritenersi che l' art. 12 c.p.a ., legittimasse di per sé solo l'arbitrato su questioni concernenti diritti soggettivi rimesse al giudice amministrativo, sino al punto di togliere valore alle specifiche norme di divieto invocate dal Comune, perché diversamente ragionando si sarebbe dovuta ritenere l'inapplicabilità originaria di tale norma per contrasto non solo con il successivo art. 12 cpv. c.p.a ., ma anche con l'allora vigente art. 6 cpv. della L. n. 205 del 2000 , ovvero avrebbe dovuto ritenersi la radicale inapplicabilità della L. n. 244 del 2007, art. 3, comma 19, sin dal momento della sua emanazione in ogni caso, la vigenza della norma al momento della stipula della convenzione 24 aprile 2008 rendeva la clausola nulla, nè era ipotizzabile un meccanismo di sanatoria di vizi riconducibili alla categoria generale della nullità sostanziale ex art. 1418 c.c. , nè la P.A. aveva posto in essere atti di convalida, comunque tipici del contratto solo annullabile, ai sensi dell' art. 1444 c.c. la controversia in esame non poteva, quindi, essere decisa era, in conclusione, fondata l'eccezione di nullità del lodo sollevata dal Comune di omissis , derivante dall'invalidità, per contrasto con la L. n. 244 del 2007, art. 3, comma 19, legge finanziaria 2008 , della clausola compromissoria contenuta nell'art. 12, del contratto stipulato con atto pubblico del 24 aprile 2008. 6. L'Automobile Club ricorre in Cassazione con atto affidato ad due motivi. 7. Il Comune di omissis ha depositato controricorso. 8. Entrambe le parti hanno depositato memoria. Considerato in diritto che 1. Con il primo motivo si lamenta la violazione e falsa applicazione dell' art. 817 c.p.c. , comma 3, e art. 829 c.p.c. , comma 1, n. 1 la sentenza era viziata nella parte in cui aveva omesso di dichiarare inammissibile il motivo di nullità del lodo avente ad oggetto la presunta nullità della convenzione d'arbitrato, nonostante tale rilievo di incompetenza degli arbitri fosse stato sollevato per la prima volta dal Comune di omissis nel giudizio di nullità del lodo l' art. 817 c.p.c. , comma 3, precludeva alla parte di far valere la questione della validità della clausola compromissoria in sede di impugnazione del lodo, a prescindere dal rilievo d'ufficio da parte degli arbitri, prevedendo che la parte che non eccepiva nella prima difesa successiva all'accettazione degli arbitri l'incompetenza di questi per inesistenza, invalidità o inefficacia della convenzione d'arbitrato non poteva per questo motivo impugnare il lodo. 2. Con il secondo motivo si lamenta la violazione e falsa applicazione della L. n. 244 del 2007, art. 3, comma 19, del D.L. n. 248 del 2007, art. 15, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 31 del 2008, del D.L. n. 162 del 2008 , art. 4 bis, dell'art. 1 ter , comma 1, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 201 del 2008 , e s.m.i. la sentenza era errata, avendo dichiarato la nullità della clausola compromissoria per supposto contrasto con la L. n. 244 del 2007, art. 3, comma 19, norma mai entrata in vigore. 3. Va disposta la trasmissione degli atti al Primo Presidente per l'eventuale assegnazione alle sezioni unite, poiché i motivi di ricorso investono direttamente la sussistenza della giurisdizione del giudice adito, ai sensi dell' art. 360 c.p.c. , n. 1, dovendosi richiamare il principio statuito da questa Corte secondo il quale L'attività degli arbitri rituali, anche alla stregua della disciplina complessivamente ricavabile dalla L. n. 25 del 1994, e dal D.Lgs. n. 40 del 2006 , ha natura giurisdizionale e sostitutiva della funzione del giudice ordinario, sicché lo stabilire se una controversia spetti alla cognizione dei primi o del secondo si configura come questione di competenza, mentre il sancire se una lite appartenga alla competenza giurisdizionale del giudice ordinario e, in tale ambito, a quella sostitutiva degli arbitri rituali, ovvero a quella del giudice amministrativo o contabile, dà luogo ad una questione di giurisdizione pertanto la questione circa l'eventuale non compromettibilità ad arbitri della controversia, per essere la stessa riservata alla giurisdizione del giudice amministrativo, integra una questione di giurisdizione che, ove venga in rilievo, il giudice dell'impugnazione del lodo arbitrale è tenuto ad esaminare e decidere anche d'ufficio Cass., Sez. U., 26 ottobre 2020, n. 23418 Cass., 18 dicembre 2019, n. 33691 Cass., 30 ottobre 2019, n. 27847 Cass., Sez. U., 8 luglio 2019, n. 18267 . 3.1 Il riferimento, in particolare, è al principio espresso nel lodo arbitrale che le controversie in materia di formazione ed esecuzione degli accordi fra pubbliche amministrazioni di cui alla L. 7 agosto 1990, n. 241, artt. 11 e 15, sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 133, comma 1, lett. a, n. 2, e le stesse, in virtù dell'art. 12 del decreto citato possono essere devolute ad arbitri rituali, seppure limitatamente alla tutela di diritti soggettivi. 3.2 Nella specie viene in rilievo l'accordo di collaborazione, stipulato ai sensi della L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 15, per la regolamentazione sperimentale della sosta e dei servizi di sicurezza stradale nel centro cittadino di omissis , che aveva fatto seguito alla delibera del Commissario Straordinario del Comune del 10 aprile 2008, n. 9, che aveva istituito un regime di sperimentazione della sosta tariffata nel centro cittadino, per la durata di sei anni, e previsto l'installazione di apparecchiature elettroniche per la rilevazione delle infrazioni al Codice della Strada in collaborazione con l'Automobile Club di , quale fornitore di Know how per la realizzazione del progetto. P.Q.M. La Corte dispone la trasmissione degli atti al Primo Presidente per l'eventuale assegnazione alle sezioni unite.