Pubblico impiego: il riparto di giurisdizione nello scorrimento delle graduatorie

La domanda avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa a dare corso allo scorrimento della graduatoria del concorso espletato, verte sul diritto alla assunzione, con conseguente appartenenza della controversia alla giurisdizione del giudice ordinario ove, invece, la pretesa al riconoscimento di tale diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di un nuovo concorso, la contestazione investe l'esercizio del potere dell'Amministrazione di merito.

Con l'ordinanza in esame, la Suprema Corte è stata chiamata a pronunciarsi sul ricorso presentato da S.M. avverso il mancato scorrimento della graduatoria relativa al bando per l'assunzione di 20 unità a tempo pieno e indeterminato, riservato alle categorie protette, da parte del Comune, a seguito della rinuncia all'assunzione dell'ultima graduata. Nello specifico, la questione sottoposta all'esame della Corte riguarda l' attribuzione della competenza al Giudice amministrativo anziché al Giudice ordinario, in quanto, secondo il Tribunale, la controversia riguarderebbe l'esercizio del potere dell'amministrazione cui corrisponde una posizione di interesse legittimo . A riguardo, la Corte ha già avuto modo di chiarire che in materia di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali nell'ambito del pubblico impiego privatizzato, la cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa al riconoscimento del diritto allo scorrimento della graduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario , facendosi valere, al di fuori dell'ambito della procedura concorsuale, il diritto all'assunzione ove, invece, la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di un nuovo concorso , la contestazione investe l'esercizio del potere dell' Amministrazione di merito , a cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo, ai sensi dell' art. 63, comma 4, d.lgs. n. 165/2001 Cass. civ., sez. unite, n. 22746/2021 . La domanda avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa a dare corso allo scorrimento della graduatoria già deliberato, pertanto, verte sul diritto alla assunzione, con conseguente appartenenza della controversia alla giurisdizione del giudice ordinario nel caso di specie, infatti, il ricorrente ha fatto valere il diritto all'assunzione, sul presupposto che l'Amministrazione, a fronte della rinuncia del soggetto utilmente collocato in graduatoria, non avrebbe potuto escludere lo scorrimento in suo favore per effetto della scelta di utilizzare la stessa graduatoria per assumere 20 unità di personale appartenente alle categorie protette. Per questi motivi, la Suprema Corte a Sezioni Unite dichiara la giurisdizione del giudice ordinario , con conseguente cassazione della pronuncia impugnata.

Presidente Raimondi Relatore Marotta Rilevato che 1. con ricorso al Tribunale di S. M. Capua Vetere M.S., classificato al tredicesimo posto della graduatoria definitiva di merito, approvata con Det. Dirig. 30 dicembre 2009, n. 3431, per il profilo professionale di esecutore amministrativo , ctg. B della selezione per titoli e colloquio riservata alle categorie protette di cui alla L. n. 68 del 1999 , degli iscritti agli invalidi del collocamento obbligatorio della provincia di Caserta di cui al bando del 30/7/2007 del Comune di Caserta per l'assunzione di 16 unità a tempo pieno e indeterminato di cui 12 per il profilo di esecutore amministrativo , ritenendo di essere stato danneggiato dal mancato scorrimento della graduatoria, trattandosi di diritto soggettivo all'assunzione, ha l'accertamento di tale suo diritto con condanna del Comune al pagamento delle retribuzioni a partire dalla data di mancata assunzione e cioè dal 29/12/2011 ha dedotto che con Det. 15 dicembre 2011, n. 2603, il Comune di Caserta aveva disposto che si procedesse all'assunzione con decorrenza dal 29/12/2011 di 20 unità di personale appartenente alle categorie protette utilmente graduato nella selezione di cui al bando del 30/7/2007 ivi comprese le 12 unità di cat . B, profilo di esecutore amministrativo e che di tali 20 unità erano state assunte solo 19 in quanto l'ultima graduata come esecutore amministrativo era risultata rinunciataria ha evidenziato che il Comune, a seguito della rinuncia all'assunzione della suddetta ultima graduata, non aveva proceduto, come avrebbe dovuto, a scorrere la graduatoria e che con successiva Delib. G.comma dicembre 2013, n. 144, aveva stabilito di ricoprire le quattro vacanze ancora presenti in dotazione organica nella categoria B, tra cui il posto in questione, con l'assunzione di lavoratori socialmente utili Delib., peraltro, rimasta inattuata in quanto superata dalla successiva Delib. n. 9 del 2014, che prevedeva esclusivamente l'assunzione di un dirigente a tempo determinato 2. il Tribunale con sentenza n. 327/2018 ha dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice ordinario ritenendo che la controversia afferisse all'esercizio del potere dell'amministrazione cui corrispondeva una posizione di interesse legittimo 3. la causa è stata riassunta innanzi al TAR della Campania quest'ultimo, dubitando a sua volta della propria giurisdizione, con ordinanza n. 2986/2021, ha sollevato conflitto negativo di giurisdizione con il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere ai sensi dell' art. 11, comma 3, cod. proc. amm. ha, in particolare, richiamato il principio più volte affermato da questa Corte secondo cui in materia di procedure concorsuali della P.A. preordinate all'assunzione di dipendenti, il diritto del partecipante al concorso mediante lo scorrimento della graduatoria presuppone necessariamente l'esistenza di un obbligo dell'Amministrazione di coprire il posto, con attribuzione della qualifica ad un soggetto dichiarato idoneo non vincitore di un precedente concorso tale obbligo può derivare dalle indicazioni del bando ovvero da una apposita determinazione dell'Amministrazione stessa di rendere disponibile il posto vacante e di coprirlo senza l'apertura di una nuova procedura concorsuale, dovendosi ritenere, in mancanza, che l'amministrazione non sia tenuta all'assunzione di candidati non idonei v. ex multis Cass. 18 giugno 2013, n. 15212 ha, quindi, rilevato che, nel caso di specie, il ricorrente avesse inteso far valere in primis il suo diritto perfetto all'assunzione per effetto della scelta del Comune di coprire, tra l'altro, 12 posti di categoria B e della rinuncia di altra concorrente utilmente posizionata rispetto a tale diritto erano irrilevanti i successivi atti di programmazione assunzionale che il ricorrente aveva prudenzialmente contestato 4. il conflitto è stato avviato alla trattazione in Camera di consiglio sulla base delle conclusioni scritte, ai sensi dell' art. 380-ter c.p.c. , del Pubblico Ministero, il quale ha chiesto dichiararsi la giurisdizione del giudice amministrativo. Considerato che 1. il regolamento è ammissibile, stante l'intervenuta riassunzione da parte del M. entro i relativi termini - giusta sentenza del Tribunale di S.M. Capua Vetere n. 327/2018 del 6/2/2018 di declaratoria del proprio difetto di giurisdizione in favore del Giudice amministrativo - del giudizio dal predetto instaurato nel 2014 dinanzi al Giudice ordinario 2. condivide il collegio l'opinione del giudice confliggente secondo il quale la controversia ricade nella giurisdizione del giudice ordinario 3. nella specie non è in discussione che quella indetta dal Comune di Caserta con bando del 30 luglio del 2007 sia stata una vera e propria procedura concorsuale del resto, come è noto, l'ordinamento prevede tre diverse modalità di assunzione dei soggetti con disabilità la chiamata numerica per le categorie e i profili per cui è richiesto il solo requisito della scuola dell'obbligo in base al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35, comma 2 il concorso con riserva di posti per le altre qualifiche secondo la L. n. 68 del 1999, art. 16 le convenzioni ai sensi della medesima L. n. 68 del 1999, art. 11 nel caso in esame il Comune con il bando di concorso in questione si è avvalso della seconda indicata modalità di assunzione prevedendo non un concorso aperto a tutti e con riserva di posti ma proprio un concorso interamente riservato alle categorie della L. n. 68 del 1999, ex art. 8 4. tanto precisato, con riguardo allo specifico tema del cd. scorrimento della graduatoria approvata all'esito della procedura concorsuale, la giurisprudenza delle Sezioni Unite ha già avuto modo di precisare che il fenomeno consente la stipulazione del contratto di lavoro con partecipanti risultati idonei e non vincitori, in forza di eventi successivi alla definizione del procedimento concorsuale con l'approvazione della graduatoria ciò può avvenire o in applicazione di specifiche previsioni del bando, contemplanti l'ammissione alla stipulazione del contratto del lavoro degli idonei fino ad esaurimento dei posti messi a concorso ovvero perché viene conservata per disposizione di atti normativi o del bando l'efficacia della graduatoria ai fini dell'assunzione degli idonei in relazione a posti resisi vacanti e disponibili entro un determinato periodo di tempo 5. la pretesa allo scorrimento , di conseguenza, si colloca di per sé fuori dell'ambito della procedura concorsuale esclusa, nella seconda delle ipotesi indicate, proprio dall'ultrattività della graduatoria approvata ed è conosciuta dal giudice ordinario quale controversia inerente al diritto all'assunzione Cass., Sez. Un., 29 settembre 2003, n. 14529 Cass., Sez. Un., 18 ottobre 2005, n. 20107 Cass., Sez. Un., 9 febbraio 2009, n. 3055 , salva la verifica del fondamento di merito della domanda, esulante dal novero delle questioni di giurisdizione il principio è stato di recente ribadito da Cass., Sez. Un., 12 agosto 2021, n. 22746 secondo cui in materia di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali nell'ambito del pubblico impiego privatizzato, la cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa al riconoscimento del diritto allo scorrimento della graduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, facendosi valere, al di fuori dell'ambito della procedura concorsuale, il diritto all'assunzione ove, invece, la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di un nuovo concorso, la contestazione investe l'esercizio del potere dell'Amministrazione di merito, a cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo, ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4 6. la giurisprudenza di questa Corte, sempre in tema di scorrimento e con riguardo alla perdurante efficacia di una graduatoria, ha anche precisato che l'operatività dell'istituto presuppone necessariamente una decisione dell'amministrazione di coprire il posto deve trattare di posti non solo vacanti, ma anche disponibili, e tali diventano sulla base di apposita determinazione , decisione che, una volta assunta, risulta equiparabile all'espletamento di tutte le fasi di una procedura concorsuale, con l'identificazione degli ulteriori vincitori Cass., Sez. Un., n. 14529/2003 , cit. Cass. Sez. lav. 5 marzo 2003, n. 3252 anche tale principio è stato successivamente ribadito Cass., Sez. Un., 22 agosto 2019 n. 21607 Cass., Sez. Un. 20 ottobre 2017, n. 24878 Cass., Sez. Un., 29 dicembre 2016, n. 27460 precisandosi che candidati utilmente collocati nella graduatoria finale di un concorso pubblico ancora efficace possono ricorrere alla giurisdizione del giudice ordinario nel caso in cui possano vantare un diritto perfetto all'assunzione, derivante da una decisione dell'Amministrazione di coprire i posti vacanti mediante oggetto le modalità di attuazione dello scorrimento della graduatoria del concorso espletato 7. in altri termini, il diritto all'assunzione sorge con il completamento di una fattispecie complessa perdurante efficacia di una graduatoria + decisione di avvalersene per coprire posti vacanti utilizzando la graduatoria rimasta efficace tale decisione della amministrazione, una volta assunta, vincola dunque l'amministrazione a darvi corso in tale quadro è stato affermato che la domanda avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa a dare corso allo scorrimento della graduatoria già deliberato verte sul diritto alla assunzione Cass. Sez. lav. 2 novembre 2017, n. 26104 e giurisprudenza ivi citata dalla situazione sin qui descritta va distinta l'ipotesi in cui il preteso diritto allo scorrimento della graduatoria sia consequenziale alla negazione degli effetti di un provvedimento amministrativo che disponga di non coprire più - o di coprire diversamente, come nel caso di indizione di un nuovo concorso - il posto resosi vacante anziché avvalersi dello scorrimento della graduatoria del concorso anteriormente espletato in tale eventualità si è in presenza di una contestazione che investe l'esercizio del potere dell'amministrazione, cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, tutelabile innanzi al giudice amministrativo ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4 Cass., Sez. Un., 22 agosto 2019, n. 21607 Cass., Sez. Un., 20 ottobre 2017, n. 24878 8. nel caso di specie, vi è stata una decisione assunta dall'amministrazione nel senso di disporre l'assunzione di 20 unità di categorie protette attingendo dalla graduatoria di cui al bando del 30/7/2007 ed è tale determinazione che ha reso operante l'istituto dello scorrimento il M. ha appunto fatto valere nella controversia il diritto all'assunzione, diritto che afferma insorto per effetto della decisione di coprire i posti vacanti, sul presupposto che l'amministrazione, a fronte della rinuncia del soggetto utilmente collocato in graduatoria, non avrebbe potuto escludere lo scorrimento in suo favore la circostanza che sia poi intervenuta altra determinazione della P.A. nel 2013 di segno opposto e che sia stato disposto di attingere, per coprire i posti dei profili B rimasti vacanti anche per effetto della rinuncia di cui si è detto , dal bacino dei lavoratori socialmente utili, nella prospettazione del ricorrente integra un fatto successivo inidoneo a degradare quello che, nell'assunto attoreo, era già un diritto ricollegabile alla determinazione del 2011 10. sulla base del criterio cd. del petitum sostanziale, la questione di giurisdizione deve essere risolta nel senso dell'appartenenza della controversia alla giurisdizione di legittimità del giudice ordinario non vendendo in rilievo la conformità a legge del potere di attingere ai lavoratori socialmente utili per la copertura dei posti vacanti, in presenza di graduatoria di precedente concorso, ma la sussistenza di un diritto allo scorrimento di tale graduatoria per effetto di precisa scelta della P.A. di utilizzare la stessa graduatoria per assumere 20 unità di personale appartenente alle categorie protette ritiene, pertanto, il Collegio di disattendere le conclusioni del P.G., considerato che, nel caso in esame, del prospettato diritto all'assunzione in forza dello scorrimento della graduatoria, si asserisce l'esistenza in dipendenza della stessa decisione del Comune di utilizzare quella graduatoria e non in relazione alla negazione degli effetti del nuovo Piano di fabbisogno del personale ovvero del provvedimento con cui si è successivamente scelto di ricorrere ad altra procedura rispetto alla graduatoria della selezione pubblica espletata nel 2007 11. va pertanto dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario, con conseguente cassazione della pronuncia declinatoria emessa dal Tribunale di S.M. Capua Vetere, davanti alla quale le parti vanno rimesse per la prosecuzione del giudizio 12. non vi è luogo a pronuncia sulle spese, trattandosi di regolamento di giurisdizione sollevato d'ufficio, nel quale le parti non hanno svolto attività difensiva. P.Q.M. dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e cassa la sentenza declinatoria del Tribunale di S.M. Capua Vertere n. 327/2018 davanti al quale rimette le parti.