«L’ostatività alla sospensione dell’ordine di carcerazione prevista dagli articolo 656, comma 9, c.p.p. e 4-bis, l. numero 354/1975, discende dal riconoscimento della circostanza aggravante di cui all’articolo 80 TU Stup., indipendentemente dalle conseguenze che ne siano derivate sul quantitativo di pena in concreto irrogata dal giudice di merito, sicchè è irrilevante a questi fini il giudizio di bilanciamento, effettuato con prevalenza delle circostanze attenuanti generiche rispetto alla indicata aggravante ad effetto speciale».
Il GIP del Tribunale di Lecce, in funzione di giudice dell'esecuzione, rigettava la richiesta di sospensione dell'ordine di esecuzione emesso dal PM leccese nei confronti di un imputato per i reati inerenti sostanze stupefacenti. L'accusato ricorre in Cassazione deducendo la violazione di legge e il vizio di motivazione, in quanto l'ordine di carcerazione doveva essere emesso con contestuale decreto di sospensione, poiché l'operatività della circostanza aggravante di cui all'articolo 80 TU Stup «era stata elisa a seguito del bilanciamento, effettuato con giudizio prevalenza, delle circostanze attenuanti generiche». La doglianza è infondata. Secondo la Corte di legittimità, «la condanna per delitto aggravato costituente reato ostativo alla sospensione dell'ordine di esecuzione, a norma dell'articolo 4-bis ord. penumero , impedisce la concessione di tale beneficio anche quando la sentenza di condanna abbia ritenuto l'equivalenza o la prevalenza delle circostanze attenuanti sulle aggravanti contestate, atteso che il giudizio di comparizione rileva solo quoad poenam e non incide sugli elementi circostanziali tipizzanti la condotta. Fattispecie relativa a condanna per il reato di cui all'articolo 73, d.P.R. numero 309/1990 aggravato ai sensi del successivo articolo 80, comma 2» Cass. numero 20796/2019, numero 3731/2000, numero 36318/2012 . Infatti, lo scopo del provvedimento di sospensione dell'ordine di carcerazione è quello di consentire la proposizione delle istanze di misure alternative, «sicchè l'impossibilità di concederle rende giustificata la previsione di emettere l'immediato ordine di carcerazione». Inoltre, in tema di misure alternative, «nel giudizio davanti al Tribunale di sorveglianza, investito dalla istanza di una misura alternativa, è irrilevante che l'aggravante, da cui discende l'ostatività al beneficio richiesto, non sia stata computata ai fini della determinazione della pena, potendosene, anzi, desumere l'esistenza dall'esame del titolo giudiziale in esecuzione» Cass. numero 44168/2016 . La S.C. ha avuto modo di chiarire anche che «il riferimento alle circostanze aggravanti ad effetto speciale contenuto nell'articolo 649-bis c.p., ai fini della procedibilità d'ufficio per i delitti menzionati nella stessa disposizione, comprende anche la recidiva qualificata – aggravata, pluriaggravata e reiterata, di cui all'articolo 99, comma 2, 3,3 c.p.» Cass. numero 3585/2020 . Per tutti questi motivi ne consegue, quindi, il rigetto del ricorso e l'enunciazione del seguente principio di diritto «l'ostatività alla sospensione dell'ordine di carcerazione prevista dagli articolo 656, comma 9, c.p.p. e 4-bis, l. numero 354/1975, discende dal riconoscimento della circostanza aggravante di cui all'articolo 80 TU Stup., indipendentemente dalle conseguenze che ne siano derivate sul quantitativo di pena in concreto irrogata dal giudice di merito, sicchè è irrilevante a questi fini il giudizio di bilanciamento, effettuato con prevalenza delle circostanze attenuanti generiche rispetto alla indicata aggravante ad effetto speciale».
Presidente Zaza – Relatore Aprile Ritenuto in fatto 1. Con il provvedimento impugnato, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Lecce, in funzione di giudice dell'esecuzione, ha rigettato la richiesta di sospensione dell'ordine di esecuzione numero 203/2020 emesso dal pubblico ministero di Lecce in data 24 aprile 2020 nei confronti di G.N. per i reati di cui agli articolo 73 e 80 TU Stup., ritenendo ostativo l'avvenuto riconoscimento di tale circostanza aggravante alla emissione dell'ordine di carcerazione con contestuale sospensione ex articolo 656 c.p.p., comma 9, in relazione alla L. numero 354 del 1975, articolo 4-bis, giudicando, a tale proposito, irrilevante il giudizio di bilanciamento con prevalenza delle circostanze attenuanti generiche effettuato dal giudice di merito. 2. Ricorre G.N. a mezzo del difensore avv. G.D.L., che chiede l'annullamento del provvedimento impugnato, denunciando la violazione di legge, in relazione all'articolo 62-bis c.p. e articolo 69 c.p., articolo 656 c.p.p., comma 5 e 9, e il vizio della motivazione perché l'ordine di carcerazione doveva essere emesso con contestuale decreto di sospensione in quanto l'operatività della circostanza aggravante di cui all'articolo 80 TU Stup., ritenuta ostativa, era stata elisa a seguito del bilanciamento, effettuato con giudizio prevalenza, delle circostanze attenuanti generiche. Ciò, si fa notare, è in perfetta consonanza con la giurisprudenza di legittimità secondo la quale una circostanza aggravante deve essere ritenuta, oltre che riconosciuta, anche come applicata, non solo allorquando nella realtà giuridica di un processo viene attivato il suo effetto tipico di aggravamento della pena, ma anche quando se ne tragga, ai sensi dell'articolo 69 c.p., un altro degli effetti che le sono propri e cioè quello di paralizzare un'attenuante, impedendo a questa di svolgere la sua funzione di concreto alleviamento della pena irroganda per il reato. Invece non è da ritenere applicata l'aggravante solo allorquando, ancorché riconosciuta la ricorrenza dei suoi estremi di fatto e di diritto, essa non manifesti concretamente alcuno degli effetti che le sono propri a cagione della prevalenza attribuita all'attenuante la quale non si limita a paralizzarla, ma la sopraffà, in modo che sul piano dell'afflittività sanzionatoria l'aggravante risulta tamquam non esset Sez. U, numero 17 del 18/06/1991, Grassi, Rv. 187856 seguita da Sez. 1, numero 7359 del 1/02/2013, Casanova, non massimata . Considerato in diritto 1. Il ricorso è infondato. 2. Esiste un costante orientamento della giurisprudenza di legittimità secondo il quale la condanna per delitto aggravato costituente reato ostativo alla sospensione dell'ordine di esecuzione, a norma dell'articolo 4-bis Ord. Penumero , impedisce la concessione di tale beneficio anche quando la sentenza di condanna abbia ritenuto l'equivalenza o la prevalenza delle circostanze attenuanti sulle aggravanti contestate, atteso che il giudizio di comparazione rileva solo quoad poenam e non incide sugli elementi circostanziali tipizzanti la condotta. Fattispecie relativa a condanna per il reato di cui al D.P.R. numero 309 del 1990, articolo 73 aggravato ai sensi del successivo articolo 80, comma 2 Sez. 1, numero 20796 del 12/04/2019, Bozzaotre, Rv. 276312 in precedenza Sez. 2, numero 3731 del 28/06/2000, Grasso, Rv. 217096 Sez. 1, numero 36318 del 19/09/2012, P.M. in proc. Chilelli, Rv. 253784 . 2.1. Tale orientamento, sviluppatosi con riguardo alla fase esecutiva, è speculare rispetto a quello affermatosi con riguardo all'ammissione del condannato ai benefici penitenziari, che sono esclusi ove ricorrano le ipotesi dell'articolo 4-bis Ord. Penumero . Si è fatto giustamente notare che lo scopo del provvedimento di contestuale sospensione dell'ordine di carcerazione è quello di consentire la proposizione delle istanze di misure alternative, sicché l'impossibilità di concederle rende giustificata la previsione di emettere l'immediato ordine di carcerazione. In tema di misure alternative, si è, infatti, chiarito che nel giudizio davanti al Tribunale di sorveglianza, investito della istanza di una misura alternativa, è irrilevante che l'aggravante, da cui discende l'ostatività al beneficio richiesto, non sia stata computata ai fini della determinazione della pena Sez. 1, numero 44168 del 13/06/2016, De Lucia, Rv. 268297 , potendosene, anzi, desumere l'esistenza dall'esame del titolo giudiziale in esecuzione. 3. Ciò premesso, è infondata la doglianza difensiva che fa leva sulla sentenza SU Grassi Sez. U, numero 17 del 18/06/1991, Grassi, Rv. 187856 . 3.1. Il massimo consesso giurisprudenziale ha recentemente chiarito che il riferimento alle circostanze aggravanti ad effetto speciale contenuto nell'articolo 649-bis c.p., ai fini della procedibilità d'ufficio per i delitti menzionati nella stessa disposizione, comprende anche la recidiva qualificata - aggravata, pluriaggravata e reiterata - di cui all'articolo 99 c.p., commi 2, 3 e 4. In motivazione, la Corte ha precisato che la valutazione di equivalenza o di subvalenza della recidiva qualificata rispetto alle circostanze attenuanti, nell'ambito del giudizio di bilanciamento previsto dall'articolo 69 c.p., non ne elide la sussistenza nè gli effetti prodotti ai fini del regime di procedibilità, sicché non rende il reato perseguibile a querela di parte, ove questa sia prevista per l'ipotesi non circostanziata Sez. U, numero 3585 del 24/09/2020 - dep. 2021, PG c/ Li Trenta, Rv. 280262 . Trova, quindi, conferma il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale, quando deve valutarsi la conformazione del reato in una ipotesi aggravata da cui discendono specifiche conseguenze giuridiche, va escluso rilievo al giudizio di bilanciamento, eventualmente effettuato anche in termini di prevalenza. La richiamata SU Li Trenta, si è anche occupata di esaminare gli autorevoli precedenti di legittimità che sono intervenuti sulle questioni di diritto coinvolte nella decisione, consentendo di superare l'apparente antinomia con SU Grassi. Si è, sul punto, precisato che i principi enunciati da Sez. U Grassi, Calibè, Filosofi sono stati ulteriormente sviluppati da Sez. U numero 20808 del 25/10/2018, dep. 2019, Schettino, in relazione all'ipotesi di subvalenza della recidiva rispetto ad una o più circostanze attenuanti all'esito del giudizio di comparazione ex articolo 69 c.p La citata decisione ribadisce che la recidiva costituisce una circostanza aggravante del reato che non differisce nei suoi meccanismi applicativi dalle ulteriori circostanze del reato, se non per quegli aspetti che risultano esplicitamente regolati in modo peculiare dal legislatore, tanto sul piano normativo che su quello logico. Il fatto stesso di aver operato il giudizio di bilanciamento presuppone il riconoscimento della recidiva diversamente, mancando addirittura uno dei termini da comparare, non sussisterebbe quel concorso di circostanze eterogenee che è all'origine delle regole poste dall'articolo 69 c.p Quest'ultima disposizione indica chiaramente che esito del giudizio di bilanciamento non è la dissolvenza della circostanza subvalente - che in quanto fatto compiuto non può più essere negato - ma la paralisi del suo effetto più tipico, quello di produrre una escursione della misura della pena Sez. U, numero 31669 del 23/06/2016, Filosofi, cit. . 3.1. Alla luce di tali autorevoli argomentazioni deve concludersi che l'ostatività alla sospensione dell'ordine di carcerazione prevista dall'articolo 656 c.p., comma 9 e L. numero 354 del 1975, articolo 4-bis, discende dal riconoscimento della circostanza aggravante di cui all'articolo 80 TU Stup., indipendentemente dalle conseguenze che ne siano derivate sul quantitativo di pena in concreto irrogata dal giudice di merito, sicché è irrilevante a questi fini il giudizio di bilanciamento, effettuato con prevalenza delle circostanze attenuanti generiche rispetto alla indicata aggravante ad effetto speciale. 4. Al rigetto del ricorso consegue, ai sensi dell'articolo 616 c.p.p., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del procedimento. P.Q.M. Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.