L’individuazione del corretto mezzo di impugnazione: si applica il principio della prevalenza della sostanza sulla forma

Al fine di individuare la forma dell’impugnazione rispetto ad un provvedimento occorre fare applicazione del principio di prevalenza della sostanza sulla forma. Pertanto, al fine di stabilire se un provvedimento abbia natura di sentenza o di ordinanza è decisiva non già la forma adottata ma il suo contenuto, al fine di stabilire se lo stesso abbia o meno carattere sostanzialmente decisorio.

Il caso . Nell'ambito di una procedura di liquidazione coatta amministrativa , un legale che aveva svolto attività del commissario giudiziale, aveva presentato domanda di ammissione al passivo tardiva ex art. 101 l.f. Il Giudice delegato, però, aveva dichiarato inammissibile la domanda. Il creditore aveva quindi impugnato il provvedimento con ricorso per cassazione, lamentando, tra l'altro, che il tribunale aveva deciso in composizione monocratica anziché in composizione collegiale. La decisione della Corte. La Corte di Cassazione rigetta il ricorso, dichiarandolo inammissibile. Osserva la Corte che l'inosservanza delle disposizioni sulla composizione collegiale del tribunale è sottratta, ex art. 50- quater c.p.c., alla disciplina del vizio di costituzione e comporta una nullità assoggettata al principio generale di conversione in motivo di impugnazione a norma dell' art. 161, primo comma, c.p.c. Prosegue la Corte, precisando che per individuare il corretto regime di impugnazione è necessario fare applicazione del principio di prevalenza della forma sulla sostanza e che, pertanto, il provvedimento impugnato, avendo natura sostanziale di sentenza in quanto all'istanza di insinuazione tardiva di un credito nel passivo di una liquidazione coatta amministrativa già pendente, come nel caso di specie, alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 5 del 2006 , si applica il rito ordinario di cognizione , è soggetto ai termini per la proposizione delle impugnazioni previsti per il rito ordinario e non è impugnabile con i mezzi e le forme di cui agli artt. 98 e 99 l.fall.

Presidente Manna Relatore Dongiacomo Fatti di causa 1.1. Il tribunale, con il provvedimento in epigrafe, dichiaratamente reso dal giudice delegato e dallo stesso sottoscritto, ha dichiarato l'inammissibilità del ricorso, depositato in data 19/2/2015, con il quale l'avv. I.G. aveva chiesto di essere ammesso, in prededuzione, al passivo della liquidazione coatta amministrativa de L'Edera Compagnia Italiana di Assicurazioni s.p.a., per i compensi maturati per l'attività professionale svolta su incarico del commissario liquidatore, oltre ai relativi oneri, pari alla somma complessiva di Euro 4.963.401,13. 1.2. Il tribunale, in particolare, dopo aver rilevato che - questa Corte, con le sentenze n. 4690 del 2011 e n. 1280 del 2014, aveva accertato l'inesistenza del provvedimento di messa in liquidazione coatta amministrativa de L'Edera - Compagnia Italiana di Assicurazioni s.p.a., perché adottato in assoluta carenza di potere - le citate statuizioni erano state confermate dalla successive pronunzie della stessa Corte, come la sentenza n. 17524 del 2014, la quale ha, tra l'altro, affermato che l'attività del commissario liquidatore è stata esercitata in carenza di potere solo successivamente al passaggio in giudicato della sentenza dichiarativa dell'inesistenza del provvedimento amministrativo di sottoposizione della società alla procedura di liquidazione coatta e che gli atti compiuti dal commissario liquidatore non possano ab origine ritenersi tamquam non essent in quanto sorretti dall'atto amministrativo emanato sia pur in carenza di potere ha ritenuto che l'accertamento definitivo dell'inesistenza giuridica della procedura concorsuale de L'Edera aveva determinato il venir meno dei poteri amministrativi e gestionali del commissario liquidatore e la reviviscenza delle funzioni spettanti agli organi ordinari della società , ed ha, quindi, dichiarato inammissibile il ricorso proposto ai sensi della L. Fall., art. 101, dall'avv. I.G., disponendone l'archiviazione e condannando il ricorrente al rimborso delle spese processuali in favore del commissario liquidatore . 2.1. L'avv. I.G., con ricorso notificato il 21/9/2017, ha chiesto, per tre motivi, la cassazione dell'esposto provvedimento, dichiaratamente comunicato il 27/7/2017. 2.2. L'avv. C.M., già commissario liquidatore de L'Edera - Compagnia Italiana di Assicurazioni s.p.a., ha resistito con controricorso notificato il 30/10/2017 nel quale ha, tra l'altro, eccepito l'inammissibilità del ricorso per cassazione tanto in ragione della consumazione del potere di impugnazione, avendo l'avv. I. già impugnato il provvedimento con l'opposizione di cui alla L. Fall., art. 98, a mezzo di ricorso depositato in data 7/8/2017, quanto perché tale provvedimento, pronunciato all'esito di un processo ordinario di cognizione, non è direttamente impugnabile con ricorso per cassazione. Il controricorrente ha, inoltre, eccepito che il ricorso per cassazione non è stato notificato a L'Edera - Compagnia Italiana di Assicurazioni s.p.a. in liquidazione coatta amministrativa. 2.3. Il ricorrente ha depositato memoria. 2.4. Il controricorrente ha depositato memoria nella quale ha proposto domanda di condanna del ricorrente ai sensi dell' art. 96 c.p.c. , comma 3. Ragioni della decisione 3. Con il primo motivo, il ricorrente, lamentando la violazione e la falsa applicazione della L. Fall., artt. 101 e 99 e del correlativo procedimento, in relazione all' art. 360 c.p.c. , nn. 3 e 4, ha censurato il provvedimento impugnato nella parte in cui il giudice delegato ha deciso la causa secondo le previsioni degli articoli suddetti senza, tuttavia, considerare che L'Edera Compagnia Italiana di Assicurazioni s.p.a. era stata posta in liquidazione coatta amministrativa con D.M. 29 luglio 1997, con la conseguenza che tale procedura era assoggettata alle disposizioni contenute nel R.D. n. 267 del 1942, nel testo all'epoca in vigore ed, in particolare, a quelle contenute nella L. Fall., artt. 101 e 99, che riservavano e riservano la decisione della causa conseguente all'istanza tardiva, una volta rimessa in fase contenziosa, al tribunale in composizione collegiale. Il giudice delegato, quindi, assunta la veste di istruttore della causa, non poteva e non doveva decidere la controversia, con la dichiarazione d'inammissibilità della domanda, che doveva e deve essere, invece, definita, a fronte della riserva di collegialità prevista dall' art. 50 bis c.p.c. , con sentenza del tribunale in composizione collegiale. Il provvedimento con il quale il giudice delegato ha dichiarato l'inammissibilità della domanda di ammissione tardiva proposta dall'istante e l'ha condannato al pagamento delle spese di lite, risulta, pertanto, radicalmente inesistente, nullo e/o abnorme e, comunque, illegittimo, in quanto emesso da un giudice privo di poteri decisori. 4. Con il secondo motivo, il ricorrente, lamentando la violazione e la falsa applicazione della L. Fall., artt. 101 e 213 e degli artt. 115 e 116 c.p.c. , in relazione all' art. 360 c.p.c. , n. 3, ha censurato il provvedimento impugnato nella parte in cui il giudice delegato ha dichiarato l'inammissibilità della domanda di ammissione tardiva proposta dall'istante sull'assunto che l'accertamento definitivo dell'inesistenza giuridica della procedura concorsuale de L'Edera aveva determinato la cessazione dei poteri amministrativi e gestionali del commissario liquidatore, omettendo, tuttavia, di considerare che, come affermato dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 27346 del 2009, vige, in materia, in analogia con quanto previsto dalla L. Fall., art. 21 e del D.Lgs. n. 270 del 1999, art. 10, comma 2, il principio di conservazione, validità ed efficacia degli atti e dei comportamenti posti in essere dagli organi della procedura di liquidazione coatta amministrativa, a prescindere dal sopravvenuto accertamento dell'inesistenza del decreto di messa in liquidazione coatta amministrativa, tant'e' che, come affermato dalla sentenza della Corte di cassazione n. 4690 del 2011 , l'organo a ciò preposto, prima ancora di svolgere qualsivoglia attività ripristinatoria e restitutoria conseguente all'acclarata inesistenza del decreto di messa in liquidazione coatta amministrativa, deve svolgere le sue funzioni di commissario liquidatore, tra cui rientra la predisposizione del bilancio finale di liquidazione unitamente al rendiconto della sua gestione in conformità a quanto previsto dalla L. Fall., art. 213 . I poteri amministrativi e gestionali del commissario liquidatore, pertanto, diversamente da quanto ritenuto dal giudice delegato, dovevano e devono ritenersi sussistenti e perduranti fino al compimento delle predette operazioni di chiusura. Tali operazioni, tuttavia, ha osservato il ricorrente, non potevano né possono ritenersi concluse, dal momento che l'avv. I.G., a fronte del mancato inserimento del suo credito nel bilancio finale predisposto dal commissario liquidatore, ha proposto ricorso, tuttora pendente, ai sensi della L. Fall., art. 213 . La pendenza di tale giudizio dimostra, quindi, che il bilancio e il conto della gestione non è stato approvato e che, pertanto, le operazioni di chiusura da parte del commissario liquidatore non erano e non ultimate, con la conseguente proroga dei suoi poteri amministrativi e gestori. L'inesistenza del decreto di messa in liquidazione coatta amministrativa della società, ha concluso il ricorrente, non e', pertanto, di per sé preclusiva del giudizio introdotto dall'avv. I., che può e deve essere definito finché non siano esaurite le operazioni, tuttora pendenti, di chiusura di cui alla L. Fall., art. 213, all'esito delle quali soltanto cesseranno, anche ai fini dell'accertamento delle pretese creditorie vantate dallo stesso, le funzioni di commissario liquidatore. 5. Con il terzo motivo, il ricorrente, lamentando la violazione e la falsa applicazione degli artt. 91 e 92 c.p.c. , in relazione all' art. 360 c.p.c. , n. 3, ha censurato il provvedimento impugnato nella parte in cui il giudice delegato, dopo aver dichiarato l'inammissibilità della domanda di ammissione tardiva proposta dall'istante, lo ha condannato, senza alcuna motivazione, al rimborso delle spese processuali omettendo, tuttavia, di considerare che non solo la domanda era ammissibile ma pure che, nel caso in esame, sussistevano gli elementi che avrebbero in ogni caso giustificato la compensazione delle spese, come l'inerzia del commissario liquidatore, il quale non solo si è costituito in ritardo, senza contestare l'attività ed il credito vantato dall'istante, ma ha provveduto solo dopo il deposito del ricorso a presentare, in data 16/8/2016, il bilancio finale di cui alla L. Fall., art. 213 . 6.1. Il ricorso è inammissibile. Escluso, invero, che, pur a fronte della previa proposizione avverso il decreto qui impugnato dell'opposizione prevista dalla L. Fall., art. 98, possa trovare applicazione il principio, invocato dal resistente, di avvenuta consumazione del potere di impugnazione e ciò in quanto il ricorso per cassazione costituisce un mezzo d'impugnazione di specie diversa da quello e cioè l'opposizione allo stato passivo precedentemente proposto Cass. n. 12113 del 2013 Cass. SU n. 16162 del 2002 conf., Cass. n. 7406 del 2003 Cass. n. 5927 del 2007 Cass. n. 13062 del 2007 Cass. n. 15895 del 2009 , rileva la Corte che, a norma dell' art. 50-bis c.p.c. , n. 2, il tribunale giudica in composizione collegiale nelle cause conseguenti a dichiarazioni tardive dei crediti nel fallimento e nella liquidazione coatta amministrativa ma l'inosservanza delle disposizioni sulla composizione collegiale del tribunale è sottratta, a mente dell' art. 50-quater c.p.c. , alla disciplina del vizio di costituzione del giudice e comporta, per espressa indicazione normativa, una nullità assoggettata al principio generale di conversione in motivo di impugnazione a norma dell' art. 161 c.p.c. , comma 1. 6.2. L'inosservanza delle disposizioni sulla composizione collegiale o monocratica del tribunale legittimato a decidere su una domanda giudiziale costituisce, quindi, alla stregua del rinvio operato dall' art. 50-quater c.p.c. , al successivo art. 161, comma 1, cit., un'autonoma causa di nullità della decisione con la sua conseguente esclusiva convertibilità in motivo di impugnazione Cass. SU n. 28040 del 2008 Cass. 13907 del 2014 , Cass. n. 16186 del 2018 Cass. n. 26729 del 2019 . Conforta una simile interpretazione ha puntualmente osservato Cass. n. 5598 del 2016 l'intenzione del legislatore, quale si desume dalle disposizioni dettate in tema di nullità. Dopo previsioni di carattere generale artt. 156,157 c.p.c. , invero, l' art. 158 c.p.c. , in tema di nullità per costituzione del giudice, stabilisce che la stessa è insanabile e deve essere rilevata di ufficio, salva la disposizione dell' art. 161 c.p.c. , che ne prevede la deduzione nei limiti e secondo le regole delle impugnazioni, eccezion fatta, rispetto a quest'ultima disposizione, alle ipotesi di sentenza priva della sottoscrizione del giudice. Risulta quindi all'evidenza come il legislatore abbia inteso sottrarre i diversi vizi incidenti sulla costituzione del giudice al regime dell'inesistenza soluzione che appare d'altro canto in linea con l'esigenza di conferire stabilità e certezza alla composizione giudiziaria delle controversie , e ciò comporta che, anche ove permanessero dubbi interpretativi in ordine all' art. 161 c.p.c. , comma 2, la norma dovrebbe essere comunque intesa in termini restrittivi, e pertanto in modo da escludere che nella specie possa essere individuata una ipotesi di inesistenza della sentenza . Il vizio derivato dall'erronea composizione dell'organo giudicante dev'essere, perciò, correttamente qualificato in termini di nullità della decisione assunta da far valere tramite impugnazione. 6.3. Ora, una volta stabilito che l'inosservanza delle disposizioni sulla composizione collegiale del tribunale comporta la nullità del provvedimento reso, che la parte doveva far valere tramite specifica impugnazione, occorre rilevare come, al fine di individuare la forma di impugnazione che il creditore doveva esperire, occorre fare applicazione del principio di prevalenza della sostanza sulla forma, a mente del quale, per stabilire se un provvedimento abbia carattere di sentenza o meno, è necessario avere riguardo non alla sua forma esteriore o alla denominazione adottata, bensì al suo contenuto e, conseguentemente, all'effetto giuridico decisorio o meno che lo stesso è destinato a produrre v. Cass., SU. n. 25837 del 2007 Cass. n. 27127 del 2014 Cass. n. 3945 del 2018 . E se al fine di stabilire se un provvedimento abbia natura di sentenza o di ordinanza, è decisiva non già la forma adottata ma il suo contenuto, assumendo rilievo non le sue caratteristiche formali, ma unicamente il suo contenuto sostanzialmente decisorio, risulta, allora, evidente come il provvedimento impugnato, emesso ai sensi della L. Fall., art. 101, comma 3, u.p., a seguito dell'istruzione della causa, non può che avere natura sostanziale di sentenza, avendo, appunto, deciso, a norma degli artt. 175 c.p.c. e segg. , come prevedeva il disposto della L. Fall., art. 101, comma 3 applicabile alla liquidazione coatta amministrativa a norma della L. Fall., art. 209, comma 3, nei testi in vigore ratione temporis, con riguardo alla data del provvedimento di apertura della procedura cfr. Cass. n. 22558 del 2019 , in merito alla domanda tardiva di ammissione al passivo del credito azionato dall'istante. Questa Corte ha, in effetti, affermato che all'istanza di insinuazione tardiva di un credito nel passivo di una liquidazione coatta amministrativa già pendente alla data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 5 del 2006 , si applica il rito ordinario di cognizione, sicché il procedimento deve concludersi non con decreto impugnabile con i mezzi e le forme di cui alla L. Fall., artt. 98 e 99, ma , secondo la previgente disciplina, con sentenza appellabile e quindi ricorribile per cassazione nel termine di sessanta giorni , sancendo del D.Lgs. n. 5 del 2006, art. 150, l'applicabilità del rito novellato esclusivamente alle procedure concorsuali apertesi successivamente a quella data Cass. n. 14329 del 2019 . Le cause introdotte a seguito di dichiarazioni tardive di credito L. Fall., ex art. 101, nel regime vigente prima della novella introdotta dal D.Lgs. n. 5 del 2006 , hanno, invero, i caratteri del normale giudizio di cognizione da istruirsi a norma degli artt. 175 c.p.c. e segg., per cui trovano applicazione i termini per la proposizione delle impugnazioni previsti per il rito ordinario Cass. n. 835 del 2018 Cass. n. 4590 del 2007 . 6.4. Il giudice, d'altra parte, lì dove ha deciso la causa in via monocratica anziché collegialmente, non ha affatto individuato l'azione proposta in termini diversi da quelli prospettati dal creditore, che aveva domandato di insinuarsi tardivamente al passivo, né ha qualificato la dichiarazione tardiva di credito come domanda assoggettata alla disciplina di cui alla L. Fall., art. 101, nel testo introdotto dal D.Lgs. n. 5 del 2006 ed esteso alla liquidazione coatta amministrativa, con la corrispondente modifica della L. Fall., art. 209, a seguito del D.Lgs. n. 169 del 2007 non solo perché nessuna indicazione esplicita in tal senso è contenuta all'interno della statuizione resa dal giudice delegato, ma anche, e soprattutto, perché la decisione è stata formalmente e, come visto, almeno sotto questo profilo, correttamente adottata trattandosi di insinuazione tardiva al passivo di una liquidazione coatta amministrativa già pendente a conclusione di un procedimento sviluppatosi secondo le modalità caratteristiche di un procedimento ordinario di cognizione nel cui ambito, come spiega l'odierno ricorrente nella parte introduttiva del proprio atto, tra p. 2 e p. 7, sono stati assegnati i termini di cui all' art. 183 c.p.c. , comma 6, è stata fissata udienza di precisazione delle conclusioni e sono stati assegnati i termini per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica e contiene la liquidazione delle spese a carico della parte soccombente, adottando, in tal modo, una pronuncia coerente con il disposto della L. Fall., art. 101, comma 3, nel testo applicabile ratione temporis, ma del tutto incompatibile, invece, con la più recente disciplina di esame delle domande tardive di cui alla L. Fall., artt. 93 e segg., art. 101 e art. 209 . E ciò, evidentemente, preclude la possibilità di ricorrere al principio dell'apparenza, in forza del quale l'individuazione del mezzo di impugnazione esperibile contro un provvedimento giurisdizionale dev'essere svolta facendo esclusivo riferimento alla qualificazione data dal giudice all'azione proposta, con il provvedimento impugnato, a prescindere dalla sua esattezza e dalla qualificazione dell'azione data dalla parte, al fine di escludere che la parte possa conoscere ex post, ad impugnazione avvenuta, quale era il mezzo di impugnazione esperibile Cass. n. 26294 del 2007 Cass. n. 3712 del 2011 . Soltanto in tal caso, difatti, ai fini delle impugnazioni esperibili, al principio della natura sostanziale del provvedimento si sostituiscono quelli dell'affidamento e della certezza, con la conseguenza che la qualificazione data dal giudice al provvedimento de quo, giusta o meno che sia, determina ipso facto anche il tipo di impugnazione legittimamente proponibile Cass. n. 3744 del 2006 . 6.5. Il vizio denunciato con il primo motivo, pertanto, al pari di quelli sul merito delle relative statuizioni di cui al secondo ed al terzo, in quanto rivolti nei confronti di un provvedimento che, per le ragioni esposte, dev'essere considerato, nella sostanza, come una sentenza resa all'esito di un processo ordinario di cognizione di primo grado, non potevano, evidentemente, che essere proposti nelle forme dell'appello e non, come ha preteso di fare il ricorrente, direttamente con il ricorso per cassazione, che, a norma dell' art. 360 c.p.c. , comma 1, è esperibile solo nei confronti delle sentenze pronunciate in grado d'appello o in unico grado. 7. Il ricorso per cassazione proposto e', dunque, inammissibile. 8. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo. La Corte esclude, invece, la sussistenza dei presupposti per la condanna del ricorrente ai sensi dell' art. 96 c.p.c. , comma 3. 9. La Corte dà atto che sussistono i presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, nel testo introdotto dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis. P.Q.M. La Corte così provvede dichiara l'inammissibilità del ricorso condanna il ricorrente a rimborsare al controricorrente le spese di lite, che liquida in Euro 5.500,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre accessori di legge e le spese generali nella misura del 15% dà atto che sussistono i presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13 , comma 1 quater, nel testo introdotto dalla L. n. 228 del 2012, art. 1 , comma 17, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.