«Non è in buona fede l’appaltatore che ponga una domanda al committente pur conoscendo già la risposta, quasi a voler ottenere, una sorta di rimessione in termini, quando il termine finale per la consegna per la fornitura dei beni appaltati è già spirato, con ogni conseguenza in ordine alla legittima applicazione da parte del committente di una penale pecuniaria giornaliera».
La vicenda processuale. Una azienda ospedaliera concludeva con una società operante nell'ambito di attività medicali un appalto per la fornitura di e installazione di un sistema per angiografia digitale monoplano destinati ad una unità operativa di nuova apertura. La consegna avveniva con 12 giorni di ritardo, con relativa applicazione di penale giornaliera da parte della committente. In primo grado, il Tribunale respingeva la domanda dell'azienda ospedaliera in ordine alla legittimità dell'applicazione della penale pecuniaria, rigettando del pari quella formulata in via riconvenzionale dalla convenuta. L'interposto appello, invece, vedeva quest'ultima vittoriosa per il pagamento in proprio favore della somma di oltre duecentomila euro, atteso che il collaudo doveva costituire il termine finale entro il quale parte committente pubblica avrebbe potuto esprimere le proprie doglianze rispetto alla tempestività di consegna dei beni. Le contestazioni ex post , ossia avanzate dopo la sottoscrizione del verbale di collaudo, comportavano una lesione al diritto di legittimo affidamento negoziale dell'altro contraente. Ricorre per cassazione l'azienda ospedaliera. I motivi di doglianza. Nel proprio ricorso l'azienda ospedaliera deduceva violazione e falsa applicazione dei principi di buona fede e correttezza contrattuale , avendo la Corte d'appello travisato i documenti di causa non avvedendosi del mancato rispetto del termine contrattuale di consegna e installazione delle apparecchiature elettromedicali. Il ragionamento ruota intorno alla richiesta da parte della società appaltatrice di ricevere l'autorizzazione di operare in regime di subappalto . Interrogativo, questo, a cui la committente aveva dato risposta negativa trattandosi, come detto in apertura, non di appalto d'opera che ammette, per l'appunto, il subappalto bensì di appalto di fornitura di beni . Richiesta di autorizzazione però di matrice surrettizia dato il fatto che siffatta richiesta era stata avanzata dopo e non prima della consegna dei locali e che, pertanto, non avrebbe potuto mai ledere il diritto di affidamento circa il decorso del termine contrattuale. La decisione della Corte di Cassazione. La Corte di Cassazione ritiene fondato il ricorso. Dalla sequenza temporale della corrispondenza intercorsa tra le parti è possibile ritenere che l'azienda appaltatrice aveva domandato se occorresse o meno l'autorizzazione al subappalto già scaduto il termine per la consegna dei lavori consegna dei lavori 31.12.02, richiesta 08.01.03, risposta 16.01.03 . Il termine d'adempimento è quello indicato per la consegna “ufficiale” dei locali e non può essere spostato in avanti da domande richieste che la controparte negoziale già conosce perché ha già compreso trattarsi di un contratto di forniture e non già di un contratto d'opera. Fermo restando, d'altra, parte che in ogni caso il termine finale di esecuzione sarebbe comunque rimasto inalterato. Non sussiste dunque alcuna violazione di principi di buona fede e affidamento incolpevole dell'azienda appaltatrice. In conclusione. La pronuncia annotata consegna al lettore un importante insegnamento sui limiti di applicazione dei principi di buona fede e correttezza contrattuale in chiave di incolpevole affidamento. Non è in buona fede colui il quale ponga una domanda “retorica” alla controparte pur conoscendo già la risposta, quasi a voler ottenere – sono parole della Suprema Corte, una «rimessione in termini» per tentare di sottrarsi ad un inadempimento negoziale in cui è già incorso. Tanto più in tema di appalto ma il portato potrebbe estendersi in ogni ambito del diritto , quando lo spirare del termine implica l'applicazione di una penale pecuniaria da parte del committente.
Presidente Campanile – Relatore Caiazzo Rilevato che L'Azienda ospedaliera omissis convenne in giudizio la Philips Medical System s.p.a., esponendo di aver indetto una licitazione privata per la fornitura di apparecchiature ed attrezzature necessarie all'attuazione del trasferimento della struttura omissis il cui lotto omissis riguardava la fornitura e l'installazione di un sistema per angiografia digitale monoplano, nonché di un sistema per angiografia digitale biplano che l'Azienda ospedaliera, con lettera del 24.12.02, con cui aveva comunicato l'aggiudicazione, specificò che a far data dal ricevimento della stessa comunicazione, si consegnavano formalmente i locali destinati ad una unità operativa della nuova sede l'ospedale di omissis che con lettera dell'8.1.03 la società convenuta, con riferimento alla predetta comunicazione, chiese l'autorizzazione al subappalto relativo alle opere accessorie e le fu risposto che non vi era necessità di tale autorizzazione trattandosi di appalto di fornitura, sulla base della L. numero 55 del 1990, articolo 18, comma 12 che la convenuta ultimò i lavori di consegna il 13.3.03, previa comunicazione in pari data che con lettera racc. del 25.7.03 l'Azienda comunicò che sussisteva un ritardo nei tempi di consegna di 12 gg. che la sussistenza di tale ritardo era stata contestata dalla controparte in relazione alla penale che l'azienda aveva applicato ai sensi del capitolato speciale, pari all'1% dell'importo della fornitura per ogni giorno di ritardo. Pertanto, l'attrice chiedeva che fosse dichiarata con sentenza la legittimità dell'applicazione della penale poiché la parte convenuta non aveva rispettato il termine di consegna contrattuale. Si costituì la convenuta, eccependo l'infondatezza della domanda e proponendo domanda riconvenzionale. Con sentenza emessa il 15 ottobre 2008 il Tribunale di Ancona respinse entrambe le domande, osservando che l'articolo 1.6 del capitolato speciale - secondo il cui disposto per la soluzione di controversie sorte nel corso dell'esecuzione del contratto, sarà inizialmente tentata la composizione in via amministrativa e in caso di perdurante disaccordo la soluzione del contenzioso sarà affidata al foro di Ancona - non contemplava un'ipotesi di arbitrato poiché la soluzione della controversia era affidata non a soggetti terzi ma a soggetti operanti nella sfera delle parti in causa l'attrice non aveva promosso tale procedura, violando l' articolo 1366 c.c. , circa l'attuazione del contratto in buona fede e di conseguenza non sussistevano neppure i presupposti per provvedere sulla domanda riconvenzionale. Con sentenza del 17.2.16, la Corte territoriale accolse l'appello della Philips M. S. s.p.a., con condanna dell'Azienda ospedaliera al pagamento della somma di Euro 223.372,80 oltre interessi ex D.Lgs. numero 231 del 2002 , e rigetto dell'appello incidentale condizionato, osservando che il termine per la consegna dei beni era da ritenere decorrente, secondo un'interpretazione in buona fede, dalla data del 16.1.03, quando l'appellante aveva ricevuto dall'azienda la comunicazione della mancanza di necessità dell'autorizzazione al subappalto, e non dal 31.12.2012, data della comunicazione della consegna dei locali fatto preliminare all'adempimento contrattuale il collaudo, effettuato il 21.5.13 aveva costituito il termine finale entro il quale l'attrice avrebbe potuto esprimere le proprie doglianze sul mancato rispetto del termine di consegna dei beni, mentre le contestazioni furono sollevate successivamente, ledendo ciò il diritto all'affidamento della controparte pertanto, la consegna, effettuata il 13.3.03, era da intendere avvenuta nel rispetto del termine contrattuale, scaduto il 17.3.03 circa l'appello incidentale condizionato, premesso che il giudice di primo grado aveva escluso che la clausola contrattuale del previo tentativo di conciliazione comportasse l'improcedibilità dell'azione anche sulla base dell' articolo 1366 c.c. , contrariamente però a quanto rilevato dallo stesso giudice, il rigetto della domanda principale, proposta dall'appellante incidentale, conseguiva non all'inadempimento di quest'ultima, ma al corretto adempimento dell'appellante principale Philips s.p.a L'Azienda ospedaliere Universitaria Ospedali Riuniti omissis ricorre in cassazione con tre motivi, illustrati con memoria. La Philips resiste con controricorso. Ritenuto che Il primo motivo denunzia motivazione dell' articolo 100 c.p.c. , per aver la Corte d'appello ritenuto sussistente l'interesse di impugnare in capo alla società appellante pur avendo quest'ultima agito dolendosi del capo della sentenza di primo grado che aveva accolto l'eccezione d'improponibilità dalla stessa proposta, interesse che era dunque da escludere. Il ricorrente deduce ancora la violazione dell' articolo 112 c.p.c. , per aver accolto l'appello della Philips s.p.a. avente ad oggetto un'inesistente violazione tra chiesto e pronunciato, né il rigetto della relativa domanda riconvenzionale avrebbe potuto configurare una soccombenza, soggiungendo che la Corte territoriale aveva altresì erroneamente escluso l'interesse ad agire della Azienda ospedaliera poiché l'eccezione pregiudiziale non era stata riproposta dalla Philips. Con il secondo motivo si deduce l'omesso esame di fatto decisivo, nonché violazione e falsa applicazione degli articolo 1362,1375, c.c., e dell'articolo 111 Cost., per aver la Corte d'appello erroneamente interpretato, in maniera contraddittoria, i documenti di causa nel senso del rispetto del termine contrattuale di consegna ed installazione di apparecchiature da parte della Philips, mentre l'interpretazione corretta avrebbe dovuto indurre a ritenere che il termine per la consegna fosse decorso dalla comunicazione relativa alla consegna dei locali, considerando anche che la richiesta di autorizzazione al subappalto era stata effettuata dopo e non prima della consegna dei locali per cui essa non avrebbe potuto determinare l'affidamento della Philips circa il decorso del termine contrattuale. Il terzo motivo denunzia violazione degli articolo 1175,1337,1338,1366 e 1375, c.c. , e articolo 97 Cost. , per aver la Corte d'appello ritenuto che la condotta dell'Azienda ospedaliera avesse violato i principi di buona fede e correttezza e del legittimo affidamento, non avendo la stessa parte sollevato l'eccezione di ritardo nell'adempimento contrattuale, nonché della L. numero 109 del 1994, articolo 28 ,D.P.R. numero 554 del 1999, articolo 187, in quanto il collaudo con esito positivo aveva precluso al committente la successiva contestazione del suddetto ritardo. La ricorrente lamenta altresì la violazione dell' articolo 111 Cost. , comma 6, per aver la Corte d'appello adottato un'interpretazione contraddittoria, poiché l'intervenuto collaudo non implicava alcuna rinuncia all'applicazione delle clausole contrattuali sulle penali, né avrebbe potuto impedire l'avvenuta contestazione del ritardo contrattuale, non essendo essa equiparabile ad una riserva d'appalto. Il ricorso va accolto nei termini appresso indicati. Il primo motivo è infondato. Invero, dalla infondatezza dell'eccezione di improcedibilità sollevata in primo grado dalla Philips s.p.a. avrebbe dovuto derivare la decisione del Tribunale nel merito delle questioni oggetto di causa pertanto, una volta che la Corte d'appello ha affermato tale principio, non può essere escluso l'interesse ad agire della ricorrente. In altri termini, se la Philips s.p.a. ha sollevato tale eccezione in primo grado, ciò non equivale a ritenere che essa non avesse l'interesse ad agire circa la domanda riconvenzionale di pagamento fondata sull'accertamento dell'avvenuto adempimento del contratto, in ordine all'osservanza del termine di consegna delle attrezzature ed apparecchiature all'Azienda ospedaliera. La Philips s.p.a. ha, pertanto, appellato la sentenza proprio perché non era stata esaminata la propria domanda riconvenzionale. Il secondo motivo è fondato. Al riguardo, la Corte d'appello, pur affermando che l'ente committente, con deliberazione del 24.12.02, comunicando l'aggiudicazione dell'appalto per la somma di Euro 1.551.200,00, aveva implicitamente operato la propria scelta, rifiutando la proposta del materiale opzionale, che avrebbe comportato una spesa aggiuntiva, ha soggiunto che, poiché la successiva comunicazione, con la quale l'ente committente dava atto della non necessità dell'autorizzazione del subappalto, era pervenuta il 16.1.03, l'applicazione del principio di buona fede esige che il decorso del termine d'adempimento non possa ritenersi iniziato prima di tale data , in quanto da tale data l'appaltatrice aveva definitivamente appreso di poter procedere all'installazione delle forniture. Il collegio ritiene che tale soluzione della questione sia erronea. Occorre prendere le mosse dall'indicazione del termine di adempimento di cui all'articolo 3.2 del capitolato i tempi massimi per la disponibilità alla consegna ed installazione chiavi in mano dell'apparecchiatura fornita dovranno essere indicati con specifica dichiarazione dalla data di dichiarazione dell'aggiudicazione della fornitura . Inoltre, va evidenziata la seguente sequenza dell'interlocuzione tra le parti con lettera del 9.12.02 l'Azienda ospedaliera richiese all'impresa di meglio specificare i tempi previsti per la consegna e installazione chiavi in mano dell'eventuale fornitura, ai sensi dell'articolo 3.2 del capitolato, precisando che si trattava di appalto di fornitura e non di lavori con lettera del 10.12.02 la Philips s.p.a. rispose dichiarando che la consegna e l'installazione chiavi in mano sarebbe avvenuta in 61 gg., previa consegna dei locali destinati all'intervento con lettera del 24.12.02, pervenuta all'impresa il 31.12.02, l'Azienda ospedaliera comunicò all'impresa l'aggiudicazione del contratto dichiarando che a far data dal ricevimento della stessa comunicazione si intendevano consegnati ufficialmente i locali destinati dove erano da installare e mettere in opera le apparecchiature con lettera dell'8.1.03 l'impresa richiese all'Azienda ospedaliera se occorresse l'autorizzazione relativa all'appalto di lavori, mentre la stessa Azienda rispose il 16.1.03 precisando che non era richiesta la suddetta autorizzazione trattandosi di appalto di forniture. Ora, alla luce del contenuto delle suddette comunicazione tra le parti, può affermarsi che il termine d'adempimento per la consegna e installazione delle forniture era decorso dal 31.12.02 e non dal 16.1.03. Infatti, come detto, la società ricorrente con la lettera del 10.12.02 aveva risposto all'Azienda committente, comunicando l'aggiudicazione dell'appalto, precisando che la consegna e l'installazione chiavi in mano sarebbe avvenuta in 61 gg., previa consegna dei locali destinati all'intervento . Pertanto, non è revocabile in dubbio che il termine d'adempimento contrattuale fosse decorso dal 31.12.02, data indicata per la consegna ufficiale dei locali. Ne' può obiettarsi, come sostenuto dalla Corte territoriale, che il termine d'adempimento decorresse dal 16.1.03 quale data in cui l'appaltatrice, ricevuta la comunicazione dell'ente committente che non era necessaria l'autorizzazione al subappalto, aveva definitivamente appreso di poter procedere all'installazione delle forniture. Invero, come detto, già in data 10.12.03, la stessa committente, replicando alla richiesta del 9.1.202, aveva chiarito che si trattava di appalto di forniture e non di lavori ipotesi, quest'ultima, che avrebbe richiesto un'espressa autorizzazione al subappalto , come peraltro affermato dalla stessa Corte d'appello. Ne consegue che la comunicazione del 16.1.03 alla società aggiudicataria circa la non necessità della suddetta autorizzazione, in quanto puramente confermativa della precedente comunicazione del 10.12.02, non avrebbe potuto comportare alcuna modifica del termine iniziale per adempiere l'obbligazione oggetto dell'appalto che, per quanto suesposto, era stato fissato al 31.12.02. Pertanto, non può venire in rilievo una violazione dei principi di buona fede e correttezza nell'esecuzione del contratto, dato che la natura di appalto di fornitura, e non di lavori, del contratto stipulato tra le parti era nota alla ricorrente fin dal 10.12.02, sicché l'aggiudicazione comunicata con lettera del 24.12.02 aveva chiaramente ad oggetto l'appalto di forniture, non necessitante di alcuna autorizzazione per l'ipotesi del subappalto. Deve quindi osservarsi che non è condivisibile l'assunto fondato sulla buona fede in capo a colui che ponga una domanda pur conoscendo già la risposta, quasi a voler ottenere, come poi ha ritenuto la Corte di appello, una sorta di rimessione in termini, dovendosi per altro rimarcare l'irrilevanza di qualsiasi risposta al quesito circa la necessità di un'autorizzazione al subappalto, posto che, anche in caso di ricorso allo stesso i termini fissati in sede contrattuale rimangono inalterati. Il terzo motivo è parimenti fondato. L'azienda ricorrente si duole che la Corte d'appello abbia ritenuto che la contestazione del ritardo delle forniture dopo l'accettazione delle opere senza riserve intervenuta con il collaudo avesse violato il principio di buona fede e dell'affidamento incolpevole della controparte. In altri termini, la Corte territoriale ha, implicitamente, affermato che il collaudo costituiva il termine finale preclusivo delle contestazioni, da parte dell'ente committente, dei ritardi delle forniture. Tale argomentazione non può essere condivisa. Deve innanzitutto rilevarsi che il collaudo non può ingenerare alcun affidamento in capo all'appaltatore, perché non è un atto proveniente dalla Pubblica Amministrazione, bensì da un organo indipendente quale il collaudatore. Soltanto con l'approvazione da parte della committente alla quale nella sentenza impugnata non si fa alcun riferimento si determina il consolidamento di talune obbligazioni a carico della stessa. Per altro, secondo l'orientamento di questa Corte, cui il collegio intende dare continuità, in tema di appalto, la responsabilità dell'assuntore del lavoro inerente alla garanzia per vizi e difformità dell'opera eseguita, prevista dagli articolo 1667 c.c. e segg., può configurarsi unicamente quando lo stesso, nell'intervenuto completamento dei lavori, consegni alla controparte un'opera realizzata nel mancato rispetto dei patti o non a regola d'arte, mentre nel caso di non integrale esecuzione dei lavori o di ritardo o rifiuto della consegna del risultato di questi a carico dell'appaltatore può operare unicamente la comune responsabilità per inadempimento contrattuale di cui agli articolo 1453 c.c. e segg. Cass., numero 10255/98 numero 9849/03 numero 8103/06 numero 1186/15 numero 9198/18 4511/19 . Ora, nel caso concreto, l'intervenuto collaudo dell'appalto non avrebbe potuto precludere all'ente committente la successiva applicazione di penali per il ritardato completamento dell'opera appaltata. Invero, a norma del D.P.R. numero 554 del 1999, articolo 87, applicabile ratione temporis ma tale definizione presenta un carattere pressoché tradizionale nelle varie formulazioni legislative in tema di appalto di lavori pubblici il collaudo ha lo scopo di verificare e certificare che l'opera o il lavoro sono stati eseguiti a regola d'arte e secondo le prescrizioni tecniche prestabilite, in conformità del contratto, delle varianti e dei conseguenti atti di sottomissione o aggiuntivi debitamente approvati ha altresì lo scopo di verificare che i dati risultanti dalla contabilità e dai documenti giustificativi corrispondono fra loro e con le risultanze di fatto, non solo per dimensioni, forma e quantità, ma anche per qualità dei materiali, dei componenti e delle provviste, e che le procedure espropriative poste a carico dell'appaltatore siano state espletate tempestivamente e diligentemente. Il collaudo comprende altresì tutte le verifiche tecniche previste dalle leggi di settore. Il collaudo comprende anche l'esame delle riserve dell'appaltatore, sulle quali non sia già intervenuta una risoluzione definitiva in via amministrativa, se iscritte nel registro di contabilità e nel conto finale nei termini e nei modi stabiliti dal presente regolamento. Detto ciò, il ritardo nel completamento delle opere per cui è causa non costituisce fattispecie che rientri nell'ambito dell'esecuzione del collaudo di opere pubbliche, non afferendo a questione tecnico-contabile esso, piuttosto, integra, alla stregua della richiamata giurisprudenza, una forma d'inadempimento contrattuale, di cui agli articolo 1453 c.c. e segg., che l'ente committente può far valere nel termine di prescrizione. Pertanto, può affermarsi che il collaudo non costituisce un termine finale per contestare all'appaltatore i ritardi dell'opera consegnata, esulando dall'ambito delle questioni tecnico-contabili che ne costituiscono il tradizionale ambito, venendo in rilievo un inadempimento contrattuale disciplinato secondo le norme generali. Ne consegue altresì l'infondatezza del riferimento della Corte d'appello alla violazione dei principi di buona fede e dell'affidamento incolpevole dell'appaltatore, data la configurabilità di un inesatto adempimento contrattuale, sanzionato da una specifica clausola. Vi è da aggiungere che in base al quadro normativo vigente ratione temporis l'applicazione della penale costituiva un adempimento necessitato in funzione del dato oggettivo del ritardo nella consegna dell'opera nella specie incontestabile, al di là della non condivisibile tesi del differimento del dies a quo a seguito di un inutile interpello da parte dell'appaltatrice , salva la possibilità per quest'ultima di chiedere, sulla base di fondate ragioni quali, ad esempio, la non imputabilità del ritardo stesso , la disapplicazione della penale. Anche sotto tale profilo non appare condivisibile il riferimento alla violazione dei doveri di correttezza e di buona fede da parte della committente, nonché alla tesi dell'affidamento incolpevole. Per quanto esposto, in accoglimento del secondo e terzo motivo, la sentenza impugnata va cassata, con rinvio alla Corte d'appello di Ancona, anche in ordine al regime delle spese del grado di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il secondo e terzo motivo, rigettato il primo, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d'appello di Ancona, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.