In una causa di responsabilità ex articolo 2476 c.c. promossa da un socio nei confronti dell'amministratore di una s.r.l., sussiste sempre il conflitto di interessi tra l'amministratore stesso legittimato passivo dell'azione risarcitoria e l'ente da lui rappresentato litisconsorte in giudizio , tanto da rendersi necessaria la nomina di un curatore speciale per la società ex articolo 78 c.p.c.
Il curatore speciale di una società ex articolo 78 c.p.c. ha la rappresentanza processuale dell'ente ed esercita tali poteri solo via provvisoria e temporanea finché non subentri colui al quale spetta la rappresentanza o l'assistenza. Da ciò consegue che, una volta nominato il nuovo amministratore, alla società deve essere concesso termine per costituirsi in giudizio facendosi rappresentare dal nuovo soggetto nominato essendo il curatore speciale ormai privo di potersi Il caso. La vicenda riguarda un'azione di responsabilità ex articolo 2476 c.c. promossa nei confronti dell'amministratore di una s.r.l. da parte di un socio. In primo grado la società si era costituita a mezzo di un curatore speciale ex articolo 78 c.p.c. Nel prosieguo del giudizio l'amministratore era stato revocato con ordinanza cautelare ex articolo 2476, comma 3, c.c. e si era quindi dimesso. La sentenza del Tribunale, confermata in appello, aveva portato alla condanna dell'amministratore al risarcimento danni in favore della società. Il soccombente ricorre in Cassazione. La decisione della Corte. Il ricorso si fonda essenzialmente su questo motivo pur essendo stato nominato un nuovo amministratore, nel corso giudizio di primo grado non era stato integrato il contraddittorio con la società rappresentata dal nuovo amministratore. In sostanza erano cessate le condizioni ex articolo 78 c.p.c. per la permanenza del curatore speciale e pertanto la società doveva costituirsi con il nuovo legale rappresentante. La Cassazione ritiene il motivo di ricorso manifestamente fondato. L' articolo 78 c.p.c. così recita Se manca la persona a cui spetta la rappresentanza o l'assistenza, e vi sono ragioni d'urgenza, può essere nominato all'incapace, alla persona giuridica [11, 12, 13 c.c.] o all'associazione non riconosciuta [36 c.c.] un curatore speciale che li rappresenti o assista finché subentri colui al quale spetta la rappresentanza o l'assistenza . Si procede altresì alla nomina di un curatore speciale al rappresentato, quando vi è conflitto di interessi col rappresentante [244, 247, 273, 279 c.c.] “. Il punto che interessa è relativo al secondo comma e alla nozione di conflitto di interessi . Secondo la Corte tale evenienza sussiste in caso di incompatibilità di interessi tra rappresentante e rappresentato anche quando il contrasto è meramente potenziale ed astratto. Ciò inoltre avviene ogni volta in cui vi sia possibilità che il potere rappresentativo sia esercitato dal rappresentante in contrasto con l'interesse del rappresentato, essendo il primo portatore di interesse personale ad un esito della lite diverso da quello vantaggioso per il secondo così Cassazione 8803/2003 . La fattispecie sussiste sempre pacificamente nelle azioni di responsabilità ex articolo 2476 c.c. giacché l'amministratore è convenuto in giudizio ed è legittimato passivo della domanda di risarcimento danni cagionati alla società. Egli ha quindi una posizione antitetica rispetto alla persona giuridica che rappresenta. Inoltre, poiché, come detto, è sufficiente che il conflitto sia in astratto, è irrilevante la posizione che decide di assumere la società nel corso del giudizio. La Corte si sofferma sulla durata dell'incarico di curatore speciale. Il primo comma dell' articolo 78 c.p.c. sopra citato specifica che l'ufficio permane finché subentri colui al quale spetta la rappresentanza o l'assistenza . Analoga disposizione manca per il secondo comma, ma la Cassazione ritiene che la ratio generale dell'istituto debba portare alla medesima conclusione. L' articolo 78 c.p.c. infatti attribuisce a un curatore estraneo alla società la legittimazione processuale a stare in giudizio per gestire provvisoriamente gli interessi processuali dell'ente. Per il giudice infatti è sufficiente individuare e nominare la persona da incaricare perché è la legge stessa che attribuisce i poteri rappresentativi per un periodo di tempo limitato, fino a che subentri, appunto, il soggetto a cui spetti la rappresentanza. Gli Ermellini aggiungono che l' articolo 78 c.p.c. è una norma prettamente processuale e si distingue pertanto dagli articolo 320 e seguenti c.c. che dettano disposizioni di carattere invece sostanziale. Nel primo caso il provvedimento del giudice è di natura decisoria e giurisdizionale, mentre nel secondo caso di natura amministrativa in tal senso Cassazione 10822/2001 . Una volta ripristinata quindi la regolare rappresentanza dell'ente, il suo curatore speciale cessa il proprio ufficio e il giudice - verificata la situazione - deve concedere termine utilizzando l' articolo 182 c.p.c. alle parti per la costituzione della persona a cui spetta la rappresentanza. Nella fattispecie in esame invece, nonostante la nomina del nuovo amministratore da parte della società, la stessa continuava ad essere rappresentata in giudizio dal curatore che - ormai - aveva perduto i poteri relativi. Secondo la Cassazione da ciò deriva la radicale nullità del procedimento poiché la società, sin dal primo grado, non aveva avuto possibilità di esercitare il contraddittorio su tutti gli atti processuali che hanno costituito il presupposto per la decisione del giudice. La Corte osserva tuttavia che il caso non rientra nelle ipotesi tassative di cui agli articolo 353 e 354 c.p.c. per il rinvio del giudizio direttamente in primo grado. Pertanto la sentenza impugnata viene cassata con rinvio alla Corte d'Appello che dovrà procedere - nel contraddittorio con la società regolarmente rappresentata - alla rinnovazione degli atti processuali e consentire all'ente le attività non ancora ammesse.
Presidente Bisogni – Relatore Nazzicone Fatti di causa Con sentenza del 28 maggio 2019, numero 476, la Corte d'appello di Cagliari ha confermato la decisione emessa dal Tribunale della stessa città il 3 dicembre 2015, con la quale l'ex amministratore C.G. è stato condannato al risarcimento dei danni per Euro 63.576,65 in favore della G.Imm.C. s.r.l., all'esito del giudizio intrapreso dal socio Ca.Ma. ai sensi dell' articolo 2476 c.c. . Nel corso del giudizio di primo grado si è costituita la società, in persona del curatore speciale nel frattempo nominato ai sensi dell' articolo 78 c.p.c. . C.G. è stato revocato dalla carica con ordinanza cautelare emessa dal Tribunale di Cagliari ex articolo 2476 c.c. , comma 3 egli ha dichiarato spontaneamente le proprie dimissioni il OMISSIS , nel corso dell'assemblea unanime dei soci, la quale ha, altresì, deliberato la nomina ad amministratore del Dott. M.E. , già commercialista della società. Inoltre, con deliberazione assembleare del OMISSIS la società si è sciolta e posta in liquidazione volontaria, nominando il medesimo Dott. M. quale liquidatore. Avverso la sentenza propongono ricorso C.G. , C.C. e C.M. , affidato a quattro motivi. Resiste con controricorso l'intimato Ca.Ma. . Ragioni della decisione 1. - I motivi di ricorso vanno come segue riassunti 1 violazione e falsa applicazione degli articolo 78 e 102 c.p.c. , in quanto, nel corso del giudizio di primo grado, con deliberazione assembleare del OMISSIS era stato nominato un nuovo amministratore, senza che, tuttavia, venisse disposta l'integrazione del contraddittorio nei confronti della società rappresentata dal nuovo amministratore la corte territoriale ha disatteso il motivo de quo, senza considerare che erano cessate le condizioni per la nomina di un curatore speciale, essendo ormai la società validamente rappresentata dal nuovo amministratore e non più dal curatore 2 omesso esame di fatto decisivo, per avere la corte territoriale omesso di esaminare i documenti prodotti in appello - in particolare, i verbali assembleari del OMISSIS e del OMISSIS , con i quali la società aveva rispettivamente deliberato la nomina del nuovo amministratore e lo scioglimento, con la nomina del liquidatore - da cui sarebbe emerso l'effettivo legale rappresentante della società nè la corte ha esaminato altri documenti, tra cui il verbale del OMISSIS , in cui sono stati decisi finanziamenti dei soci in favore della società e che avrebbe diversamente orientato il giudizio sui pretesi danni al patrimonio sociale 3 omesso esame e contraddittoria motivazione, in quanto la c.t.u. conteneva molti errori che non sono emersi, a causa del contraddittorio non integro con la società, rappresentata dal curatore speciale e non dall'effettivo rappresentante legale il motivo si dilunga, quindi, sul merito delle questioni imputate all'amministratore, che sarebbero state mal valutate dal c.t.u. 4 violazione dell' articolo 2476 c.c. , comma 4, oltre ad omesso esame su fatto decisivo, per non avere la sentenza impugnata esaminato il motivo, con il quale si censurava la condanna dei due soci interventori C.M. e C.C. al pagamento delle spese di lite in favore di Ca.Ma. . 2. - La sentenza impugnata, per quanto ancora rileva, ha ritenuto che a ai fini della pienezza del contraddittorio, resta irrilevante che, in data OMISSIS , l'assemblea sociale abbia deliberato lo scioglimento e la messa in liquidazione della società, con la nomina del liquidatore Dott. M. , non essendo necessario notificare al medesimo il decreto di fissazione dell'udienza nel giudizio di primo grado svoltosi sol rito societario infatti, sebbene la società sia litisconsorte necessaria nel giudizio intrapreso dal socio di minoranza ex articolo 2476 c.c. , essa ivi si è costituita in persona del curatore speciale avv. P.R. , nominata nelle more in ragione del conflitto di interessi con la società dell'amministratore dell'epoca, nonché convenuto, C.G. e la messa in liquidazione della società non comporta nè interruzione del processo, nè il venir meno del mandato al curatore speciale e difensore, essa stessa, della società b è convincente la valutazione operata dal c.t.u. circa i danni cagionati, mentre è inammissibile la produzione di documenti nuovi in appello c la condanna degli intervenuti C.M. e C.C. alle spese di lite in favore dell'attore si giustifica per il principio della soccombenza, avendo essi svolto difese ad adiuvandum del convenuto. 3. - Ciò posto, il primo motivo è manifestamente fondato. 3.1. - Questa Corte ha già chiarito Cass. 27 ottobre 2015, numero 21889 che l' articolo 78 c.p.c. , richiede la nomina del curatore speciale all'incapace o all'ente collettivo, nei casi di conflitto di interessi fra rappresentato o rappresentante. Si è ivi già osservato che il conflitto di interessi di cui alla norma in discorso - similmente che in altre fattispecie cfr. articolo 320, 347, 360, 394, 1394, 2373, 2391 e 2475-ter c.c. , ed altre - presuppone una relazione di incompatibilità di interessi, non essendo integrata la nozione per la mera presenza di interessi fra di loro concorrenti ed esiste conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato quando i rispettivi interessi siano anche solo potenzialmente antitetici. Ciò avviene ogni qualvolta vi sia la possibilità che il potere rappresentativo sia esercitato dal rappresentante in contrasto con l'interesse del rappresentato, essendo il primo portatore d'interesse personale ad un esito della lite diverso da quello vantaggioso per il secondo cfr. Cass. 30 maggio 2003, numero 8803, ed altre . La situazione si verifica nell'ipotesi di cui all' articolo 2476 c.c. , dove è litisconsorte necessaria la società pertanto, poiché l'amministratore sta in giudizio in proprio, quale legittimato passivo della domanda di risarcimento del danno, sussiste sempre il conflitto di interessi con la società, dal medesimo amministratore rappresentata. Poiché il conflitto va valutato in astratto e non in concreto, resta indifferente la posizione di fatto assunta dalla società, in persona del suo amministratore, legittimato passivo dell'azione risarcitoria sussiste, per definizione, una situazione di incompatibilità fra l'interesse della società a vedere reintegrato il suo patrimonio, diminuito dagli atti inadempienti dell'amministratore, e l'interesse di questi a preservare il patrimonio personale da ogni pretesa. 3.2. - Orbene, presupposti per la nomina del curatore speciale sono, ai sensi dell' articolo 78 c.p.c. , il fatto che manca la persona a cui spetta la rappresentanza o l'assistenza oppure quando vi è conflitto di interessi col rappresentante . Per la prima evenienza, l' articolo 78 c.p.c. , comma 1, ha cura di precisare che il curatore viene nominato finché subentri colui al quale spetta la rappresentanza o l'assistenza . Per il caso del conflitto di interessi, manca una espressa disposizione in tal senso. Tuttavia, la ratio dell'istituto, come sopra esposta, non può che condurre alla medesima conclusione. Invero, ai sensi dell' articolo 75 c.p.c. , le persone giuridiche stanno in giudizio per mezzo di chi le rappresenta a norma di legge o statuto. Per le società di capitali, si tratta di cd. rappresentanza organica l'amministratore, nominato dall'assemblea, agisce imputando direttamente alla società l'attività, oltre agli effetti dell'atto compiuto e la norma menzionata enuncia, appunto, la regola secondo cui, grazie al legale rappresentante, la società ha la legittimazione processuale, oltre ad essere titolare della legittimazione ad agire, volta per volta attiva o passiva. Mediante lo strumento dell' articolo 78 c.p.c. , invece, il legislatore contempla un caso affatto diverso e speciale posto che - ferma restando la titolarità del diritto in capo alla società - viene con esso conferita ad un curatore estraneo all'ente la legittimazione processuale a stare in giudizio, con la funzione di gestire provvisoriamente gli interessi processuali della società. La norma conferisce al curatore speciale la legittimazione processuale sottratta all'incapace o, per quanto ora interessa, all'amministratore della società in conflitto di interessi. E il decreto del giudice provvede solo ad individuare la persona nominata, ché la legge stessa gli attribuisce il potere rappresentativo in forza della norma predetta. In capo al curatore speciale si instaura una rappresentanza sostanziale nel processo, non una rappresentanza processuale, volendo riservare tale ultima qualificazione al rapporto tra la parte ed il difensore ex articolo 82 e ss. c.p.c. . Si tratta, pertanto, di un potere soltanto provvisorio e “finché subentri colui al quale spetta la rappresentanza o l'assistenza . E non potrebbe essere diversamente, dato che al soggetto viene temporaneamente conferita la rappresentanza nel processo onde l'istituto del curatore speciale, di cui agli articolo 78 e ss. c.p.c. , si pone su di un piano diverso, rispetto a quelle altre disposizioni, in cui al curatore speciale competono i poteri negoziali cfr. articolo 320, 321, 360 c.c. , ed in generale nelle norme in materia di minori, incapaci, beni . Come, infatti, questa Corte ha già chiarito Cass. 6 agosto 2001, numero 10822, in tema di articolo 360 c.c. e v., e multis, Cass. numero 16553 del 2010 , altre disposizioni presuppongono un conflitto relativo non soltanto al singolo processo, ma che investa ben altri atti sostanziali e processuali, in una complessa situazione, la quale esige una valutazione globale degli interessi del rappresentato e dei suoi rapporti con il rappresentante. Dunque, l'istituto del curatore speciale ex articolo 78-80 c.p.c. , si pone, rispetto alle norme in materia di tutela sostanziale del soggetto, in un ambito del tutto diverso volontaria giurisdizione in luogo del giudizio ordinario di cognizione , ha differenti presupposti il conflitto processuale, in luogo del conflitto sostanziale e conduce all'emissione di un provvedimento di difforme natura decisione giurisdizionale e non a carattere amministrativo cfr. ancora Cass. 6 agosto 2001, numero 10822 . L'indicazione generale, contenuta nell' articolo 78 c.p.c. , comma 1, è allora nel senso che i poteri del curatore sono conferiti per un periodo temporale delimitato ed auspicabilmente provvisorio come è, del resto, confermato dalla disposizione dell' articolo 80 c.p.c. , comma 2, c.p.c., che impone la comunicazione della nomina al pubblico ministero, perché provochi, quando occorre, i provvedimenti per la costituzione della normale rappresentanza o assistenza. Infine, il curatore speciale diviene destinatario di un mandato, quale figura generale dell'agire per conto altrui, per il quale l' articolo 1722 c.c. , pone la causa di estinzione il compimento, da parte del mandatario, dell'affare per il quale è stato conferito. Non costituisce thema decidendum l'individuazione dei poteri attribuiti al curatore speciale nella concreta fattispecie ex articolo 2476 c.c. - se egli debba solo limitarsi a ricevere la notificazione degli atti processuali in nome della società, o se, e con quali eventuali delibere autorizzative dell'assemblea, possa esplicare anche poteri sostanziali nel processo, aderire alla domanda o all'inverso contrastarla, ecc. - dal momento che non si fa questione ora di singoli poteri, ma, radicalmente, della perdurante legittimità della rappresentanza societaria in capo al medesimo, pur dopo la nomina del nuovo amministratore e, poi, del liquidatore della società. Da quanto esposto, la conclusione non può che essere negativa una volta ripristinata la normale situazione in capo al legale rappresentante nominato dai soci, ed in assenza di qualsiasi caducazione della relativa deliberazione per eventuali vizi della stessa fra cui, se del caso, per conflitto interessi del socio ex articolo 2373 c.c. , per conto proprio o di terzi, o per abuso di potere della maggioranza, ecc. su domanda dei soggetti all'uopo legittimati, resta radicato il potere rappresentativo in capo all'organo sociale, così ricostituito, non essendovi ulteriori situazioni di conflitto validamente dedotte. Il giudice del processo, cui sia chiesto di accertare la nuova situazione, non può dunque che operare tale verifica ed aprire alla partecipazione al processo della società, in persona del soggetto che ne abbia la rappresentanza legale su designazione dei soci. Così come, sino al momento della nomina del curatore speciale, il rappresentante in conflitto non è un falsus procurator, ma lo diviene dopo la nomina stessa, ed il giudice può utilizzare lo strumento dell' articolo 182 c.p.c. , comma 2, concedendo un termine per regolarizzare la costituzione, del pari il curatore speciale che abbia speso poteri rappresentativi diviene falsus dopo la nomina del nuovo organo gestorio. Dopo tale momento, dunque, il giudice deve provvedere ad assegnare alle parti un termine perentorio per la costituzione della persona alla quale spetta la rappresentanza mentre l'unica possibilità di statuire un perdurante incarico in capo al curatore speciale risiede nel conflitto di interessi in capo anche al nuovo rappresentante della società, ove dedotto ed adeguatamente dimostrato dalla parte interessata. 3.3. - Nel caso di specie, risulta che la società abbia partecipato al giudizio di appello con duplice rappresentanza, mentre in Cassazione è stata intimata in persona del liquidatore, pur non svolgendo egli difese in sede di legittimità. Ciò rende infondata l'eccezione, avanzata in controricorso, di difetto di contraddittorio con la società pure il giudizio di appello si è svolto nel regolare contraddittorio con la medesima, sebbene risulti dalla decisione impugnata non essersi, del pari, ivi costituita, in persona del liquidatore. Risulta, invece, che nel giudizio di primo grado la società sia stata invalidamente rappresentata da soggetto ormai privo dei relativi poteri, il curatore speciale avv. P.R. che ebbe anche a conferire a se stessa la rappresentanza processuale quale difensore della società ed a chiedere la liquidazione degli onorari alla corte d'appello . Ciò nonostante, la corte territoriale ha giudicato priva di rilievo la nomina del liquidatore, in data OMISSIS , nel corso del giudizio di primo grado, argomentando, però, sulla base di principi di diritto inconferenti posto che non si trattava del tema dell'interruzione del processo, ma degli effetti derivanti dalla ripristinata situazione di rappresentanza organica della società. Al contrario, essa avrebbe dovuto procedere, anche d'ufficio, a revocare esplicitamente, per chiarezza processuale, il curatore speciale dalla carica cfr. Cass. 4 novembre 2015, numero 22566 , dando espressamente atto della cessazione dall'ufficio privato ricoperto. 3.4. - Ne deriva la nullità del procedimento, non avendo potuto la società sin dal primo grado esercitare il suo diritto al contraddittorio su tutti gli atti processuali che hanno costituito il presupposto per la decisione del giudice di merito. Ciò non conduce al rinvio del giudizio in primo grado come già ritenuto da questa Corte in analoghi giudizi Cass. 7 maggio 2019, numero 12020 , il rinvio in primo grado è precluso dalla natura tassativa delle ipotesi di cui agli articolo 353 e 354 c.p.c. . Pertanto, sarà il giudice di rinvio incaricato di procedere, a norma dell' articolo 354 c.p.c. , comma 4, alla rinnovazione degli atti del procedimento che risultano viziati a causa del loro compimento in assenza della costituzione, a mezzo difensore, del rappresentante legale della società anche ammettendo la produzione documentale, che fosse rimasta preclusa in primo grado, mediante il disposto della norma da ultimo richiamata, nonché dell' articolo 294 c.p.c. , ove ne ricorrano i presupposti, disposizione che consente al contumace al momento di costituirsi in giudizio di chiedere al giudice il compimento di attività che gli sarebbero precluse, nel caso in cui dimostri che la nullità dell'atto di citazione gli ha impedito di avere conoscenza del processo ovvero che la costituzione gli è stata impedita da causa a lui non imputabile. In tale ultima situazione deve pertanto escludersi che la nullità consumata si riverberi sull'intero giudizio, ovvero che, rilevata la nullità in grado di appello, il giudizio retroceda al primo grado, secondo la previsione dell' articolo 354 c.p.c. , che invero non contempla tale ipotesi cfr. Cass. 17 aprile 2019, numero 10754 . 4. - I rimanenti motivi restano assorbiti. 5. - In conclusione, in relazione al motivo accolto, la sentenza impugnata va cassata, con rinvio della causa alla Corte d'appello di Cagliari, in diversa composizione, perché provveda, nel contraddittorio con la società in persona del suo liquidatore, a compiere la rinnovazione degli atti processuali o consentire le attività già non ammesse da parte della società, provvedendo a nuova decisione della causa alla stessa demanda pure la liquidazione delle spese di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo, assorbiti gli altri cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa innanzi alla Corte d'appello di Cagliari, in diversa composizione, anche per la liquidazione delle spese di legittimità.