In virtù della normativa emergenziale dettata dalla pandemia COVID-19, laddove l’avviso di fissazione dell’udienza rinviata per legittimo impedimento del difensore sia stato notificato oltre il termine utile per la richiesta di discussione orale o non sia stato comunicato, la difesa non risulta comunque privata del contraddittorio cartolare. Si configura infatti una nullità di ordine generale a regime intermedio, da far valere entro la data di deliberazione della sentenza di appello e cioè, una volta ricevuta la comunicazione delle conclusioni del Procuratore Generale, mediante l’atto scritto con cui entro 5 giorni antecedenti l’udienza i difensori possono rassegnare le proprie conclusioni articolo 23, comma 2, d.l. numero 149/2020 .
A seguito della conferma della condanna per condotte delittuose concernenti il reato di furto, la difesa ha proposto ricorso in Cassazione dolendosi di violazione di legge poiché, a seguito di comunicazione del legittimo impedimento del difensore a comparire in udienza essendo in quarantena per contatto con un collega positivo al COVID-19, non aveva ricevuto il verbale d'udienza con l'avviso di fissazione della nuova data. L'udienza si era dunque celebrata in camera di consiglio, non potendo il difensore formulare richiesta di discussione orale ai sensi dell'articolo 23, comma 1, d.l. numero 149/2020, con conseguente nullità generale a regime assoluto. La doglianza risulta manifestamente infondata. Dopo aver ricostruito la disciplina emergenziale dettata dai d.l. numero 18/2021, 23/2020 e 149/2020, la Corte ricorda che l'oralità della presentazione delle argomentazioni finali rappresenta una facoltà del diritto di difesa, che non risulta lesa in maniera assoluta essendo comunque garantito il contraddittorio cartolare. Laddove dunque l'avviso di fissazione dell'udienza sia stato notificato oltre il termine utile per la richiesta di discussione orale o non sia stato comunicato, la difesa non risulta comunque privata del contraddittorio cartolare. Ne consegue la configurabilità di una nullità di ordine generale a regime intermedio, da far valere entro la data di deliberazione della sentenza di appello e cioè, una volta ricevuta la comunicazione delle conclusioni del Procuratore Generale, mediante l'atto scritto con cui entro 5 giorni antecedenti l'udienza i difensori possono rassegnare le proprie conclusioni articolo 23, comma 2, d.l. numero 149/2020 . Nel caso di specie, viene inoltre sottolineato che all'udienza l'avvocato di fiducia era stato sostituito dal difensore d'ufficio e di conseguenza la comunicazione della data del rinvio al sostituto del difensore assente per legittimo impedimento, anche se si tratta del difensore d'ufficio, equivale all'avviso di cui all'articolo 420-ter, commi 1 e 5, c.p.p Per questi motivi, il ricorso viene dichiarato inammissibile.
Presidente Tardio – Relatore Serrao Ritenuto in fatto 1. La Corte di appello di Milano, con la sentenza indicata in epigrafe, ha confermato la pronuncia di condanna emessa in data 6 maggio 2019 dal Tribunale di Sondrio nei confronti di S.M. e altro imputato non ricorrente in relazione a tre condotte delittuose concernenti il reato di cui agli articolo 110 e 624 c.p., e articolo 625 c.p., comma 1, numero 4, in quanto, unitamente ad altra persona, si era impossessato o aveva tentato di impossessarsi di somme di denaro custodite all'interno dell'ufficio di distributori di carburanti dopo aver distratto il dipendente simulando un malfunzionamento dell'autovettura in suo uso. Fatti commessi in omissis . 2. S.M. propone ricorso per cassazione censurando la sentenza impugnata, con un primo motivo, per inosservanza dell'articolo 178 c.p.p., comma 1, lett. c , articolo 179 c.p.p., e articolo 601 c.p.p., comma 5, in quanto, avendo il difensore comunicato alla Corte territoriale il proprio impedimento a comparire all'udienza del 5 novembre 2020 per essere in quarantena a seguito di contatto con collega di studio risultato positivo al COVID, la Corte di appello ha disposto il rinvio all'udienza dell'11 dicembre 2020 omettendo di notificare allo stesso il verbale d'udienza contenente l'avviso di fissazione della nuova data. La mancata notifica dell'avviso ha precluso al difensore di formulare richiesta di discussione orale ai sensi del D.L. 9 novembre 2020, numero 149, articolo 23, comma 1, con conseguente celebrazione dell'udienza in camera di consiglio, e ha determinato una nullità generale a regime assoluto che si è riverberata sulla sentenza conclusiva del grado. 2.1. Con un secondo motivo deduce manifesta illogicità della motivazione con erronea applicazione dell'articolo 591 c.p.p., comma 1, lett. c . Nel giudizio di appello aveva proposto motivi nuovi, che sono stati ritenuti inammissibili in quanto attinenti a capi e punti estranei ai motivi tempestivamente depositati. Tuttavia, assume il ricorrente, i primi due motivi riguardavano la sollecitazione dell'esercizio del potere del giudice di appello di addivenire ex officio alla declaratoria del suo proscioglimento ai sensi dell'articolo 129 c.p.p., nonché l'applicazione della disciplina del reato continuato essendosi già censurata con i motivi di appello la misura della pena. 2.2. Le doglianze difensive avevano investito tanto l'eccessività della pena base determinata per il reato più grave quanto i gravosi aumenti applicati ai sensi dell'articolo 81 c.p., ed il motivo nuovo concerneva l'applicazione della disciplina del reato continuato tra i reati giudicati nel presente procedimento e quelli, separatamente giudicati in via definitiva, indicati nei motivi aggiunti. 3. A seguito delle richieste scritte di annullamento con rinvio, presentate dal Procuratore generale in data 2 luglio 2021, secondo la normativa emergenziale, all'epoca vigente, prevista dal D.L. 28 ottobre 2020, numero 137, articolo 23, convertito con modificazioni dalla L. 18 dicembre 2020, numero 176, all'udienza odierna, procedendosi a trattazione orale secondo la disciplina ordinaria, in virtù del disposto del D.L. 23 luglio 2021, numero 105, articolo 7, comma 2, entrato in vigore in pari data, è comparso il solo Procuratore generale che ha assunto le conclusioni nei termini riportati in epigrafe. Considerato in diritto 1. Il primo motivo di ricorso è manifestamente infondato. 1.1. L'udienza per la discussione dell'appello era in origine fissata per il giorno 28 aprile 2020 ma, sopraggiunta la normativa emergenziale, l'udienza è stata rinviata al 5 novembre 2020 ai sensi del D.L. 17 marzo 2020, numero 18, articolo 83, comma 1, come modificato dal D.L. 8 aprile 2020, numero 23, articolo 36. In data 5 novembre 2020 non era ancora in vigore la disciplina dettata dal D.L. 9 novembre 2020, numero 149, articolo 23, comma 1, introduttiva della disciplina per la decisione dei giudizi penali di appello nel periodo di emergenza epidemiologica da COVID-19, ma tale disciplina è applicabile ratione temporis al caso in esame in virtù di quanto espressamente previsto dallo stesso articolo 23, comma 5, che ne aveva escluso l'applicabilità ai soli procedimenti la cui udienza era stata fissata entro quindici giorni dall'entrata in vigore della norma ossia entro il 24 novembre 2020 . Essendo l'udienza di rinvio fissata per il giorno 11 dicembre 2020, la comunicazione della nuova data di udienza avrebbe consentito al difensore di formulare, entro il termine di quindici giorni liberi D.L. numero 149 del 2020, articolo 23, comma 4 , la richiesta di trattazione orale il minor termine di cinque giorni era previsto dal D.L. numero 149 del 2020, articolo 23, comma 6, per le udienze fissate tra il 25 novembre ed il 9 dicembre 2020 . 1.2. A tal fine, tuttavia, era indispensabile, secondo la prospettazione difensiva, che dell'ordinanza adottata ai sensi dell'articolo 420 ter c.p.p., comma 5, e articolo 484 c.p.p., comma 2 bis, fosse dato avviso al difensore in tempo utile per formulare l'istanza di trattazione orale. 1.3. In linea di principio, l'oralità nella rappresentazione delle argomentazioni finali, tanto più nel giudizio di merito, rappresenta una facoltà afferente al diritto di difesa, che non risulta in ogni caso conculcato in maniera assoluta ove sia comunque garantito il contraddittorio cartolare . Qualora l'avviso di fissazione dell'udienza sia stato notificato oltre il momento utile per la presentazione della richiesta di discussione orale o non sia stato affatto comunicato, la difesa si trova nell'impossibilità di rispettare il termine perentorio previsto per la formulazione dell'istanza di trattazione orale, ancorché non privata del contraddittorio cartolare, così determinandosi una nullità di ordine generale a regime intermedio che la parte deve far valere entro la data di deliberazione della sentenza di appello articolo 180 c.p.p. ossia, una volta ricevuta comunicazione delle conclusioni del Procuratore Generale, mediante l'atto scritto con il quale, entro cinque giorni antecedenti l'udienza, è possibile ai difensori rassegnare le conclusioni D.L. numero 149 del 2020, articolo 23, comma 2 . 1.4. Va considerato, tuttavia, che dal consentito esame degli atti risulta che all'udienza del 5 novembre 2020 il difensore di fiducia era sostituito dal difensore d'ufficio, che in base alla disposizione dell'articolo 102 c.p.p., esercita i diritti ed assume i doveri del difensore. In particolare, a norma dell'articolo 420 ter c.p.p., comma 4, la comunicazione della data del rinvio al sostituto del difensore assente per legittimo impedimento, anche se si tratti di difensore nominato d'ufficio Sez. U, numero 8285 del 28/02/2006, Grassia, Rv. 232906 Sez. 2 numero 34474 del 06/06/2019, Chiesa, Rv. 276973 Sez. 5, numero 26168 del 11/05/2010, Terlizzi, Rv. 247897 , equivale all'avviso previsto dall'articolo 420 ter c.p.p., commi 1 e 5. 1.5. Nè va trascurato di sottolineare che, nel caso in esame, nel ricorso è stato dedotto che la difesa ha ricevuto, in data 30 novembre 2020, ossia tempestivamente, le conclusioni del Procuratore generale, onde avrebbe potuto e dovuto eccepire la nullità mediante le conclusioni scritte di cui si è fatta menzione, dovendosi in difetto ritenere che la nullità sia stata sanata Sez. 5, numero 20885 del 28/04/2021, H., Rv. 281152, in un caso di omessa comunicazione alla difesa delle conclusioni del procuratore generale . 2. Il secondo motivo di ricorso è manifestamente infondato. 2.1. La questione di diritto sottoposta all'esame del Collegio concerne la possibilità o meno di ammettere, quali motivi nuovi ai sensi dell'articolo 585 c.p.p., comma 4, l'istanza di valutazione delle cause di esclusione della punibilità disciplinate dall'articolo 129 c.p.p., e l'istanza di applicazione della disciplina del reato continuato rispetto a un reato giudicato in altra sede, quando i motivi di appello tempestivamente proposti abbiano avuto a oggetto la concessione delle attenuanti generiche con giudizio di prevalenza sulla recidiva e la riduzione della pena anche in considerazione del fatto che l'aumento applicato per la continuazione confligge con la ratio di favore sottesa all'istituto. 2.2. Con riguardo al primo profilo, occorre rilevare che nell'atto di appello originario l'impugnazione non presentava alcun riferimento al giudizio di colpevolezza, mentre nei motivi nuovi, lungi dal limitarsi a sollecitare l'esercizio di poteri officiosi, la difesa ha specificamente censurato tale punto della decisione, secondo quanto si evince dalla sentenza e si rileva dal consentito esame degli atti. 2.3. Con riguardo al secondo profilo, va osservato con rilievo dirimente che l'atto di appello è stato depositato in data 19 giugno 2019 e che la sentenza della Corte di appello di Torino in relazione alla quale si è chiesta l'applicazione della disciplina del reato continuato risultava già irrevocabile in data 1 marzo 2019, cosicché la parte appellante sarebbe stata in condizioni di dedurre il relativo motivo con l'atto di gravame Sez. 2, numero 10470 del 12/02/2016, Gargano, Rv. 266655 Sez. 2, numero 12068 del 19/12/2014, dep. 2015, Biscaro, Rv. 263008 . 2.4. Ne consegue la conformità al principio devolutivo del giudizio di inammissibilità dei motivi nuovi espresso dalla Corte territoriale. 3. Alla declaratoria d'inammissibilità consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. Inoltre, alla luce della sentenza della Corte costituzionale numero 186 del 2000, e rilevato che, nella fattispecie, non sussistono elementi per ritenere che la parte abbia proposto il ricorso senza versare in colpa nella determinazione della causa di inammissibilità , il ricorrente va condannato al pagamento di una somma che si stima equo determinare in Euro 3.000,00 in favore della Cassa delle ammende. P.Q.M. Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro tremila in favore della Cassa delle ammende.