È legittimo il provvedimento con cui il giudice di merito rigetta la richiesta di acquisizione della trascrizione di conversazioni, effettuate via whatsapp e registrate da uno degli interlocutori, poiché la loro utilizzabilità è condizionata «all’acquisizione del supporto telematico o figurativo contenente la relativa registrazione, al fine di verificare l’affidabilità, la provenienza e l’attendibilità del contenuto di dette conversazioni».
Il ricorrente, amministratore di fatto di una società, poi dichiarata fallita, ricorre nei confronti dell’Agenzia delle Entrate avverso l’avviso di accertamento emesso ai fini IVA per l’anno di imposta 2016. La sua qualità di amministratore di fatto sarebbe comprovata da alcuni “I message”, scambiati con gli uffici amministrativi della società e con i clienti per definire modalità di consegna e di pagamento delle forniture. Ma, sostiene il ricorrente, che tali messaggi non avrebbero concreta fondatezza probatoria, non essendo confortati da attestazione di conformità, da un notaio o da altro pubblico ufficiale, agli originali, presenti sul supporto informatico di provenienza. L’inutilizzabilità degli “I message”. Appare fondata l’eccezione di inutilizzabilità degli “I message”, in virtù del principio secondo cui è legittimo il provvedimento con cui il giudice di merito rigetta la richiesta di acquisizione della trascrizione di conversazioni, effettuate via whatsapp e registrate da uno degli interlocutori, poiché la loro utilizzabilità è condizionata «all’acquisizione del supporto telematico o figurativo contenente la relativa registrazione, al fine di verificare l’affidabilità, la provenienza e l’attendibilità del contenuto di dette conversazioni». Sulla scorta di tale principio, consegue la loro inutilizzabilità nel caso di specie, in carenza di una loro verificata e dimostrata genuinità. Inoltre, i suddetti “I message”, anche se dovessero essere considerati genuini, l’unica cosa che potrebbero provare è l’esistenza di un rapporto di procacciatore di affari tra il ricorrente e la società, e non certo un’influenza completa e dominante nella sua gestione. E anche se fosse provata la qualifica del ricorrente come amministratore di fatto della società comunque non potrebbe conseguire a ciò alcuna responsabilità solidale in capo a lui per le sanzioni accertate in capo alla società, proprio perché le sanzioni amministrative relative al rapporto fiscale proprio di una società o comunque di un ente avente personalità giuridica sono esclusivamente a carico della persona giuridica. La Commissione Tributaria Provinciale sulla base dei principi giurisprudenziali sopra richiamato, accoglie il ricorso.
Presidente/Relatore Montanari Fatto 1 - Il sig. omissis… ricorre, nei confronti dell'Agenzia delle Entrate, Direzione provinciale d. Reggio Emilia, avverso avviso di accertamento emesso ai fini I.V.A., relative sanzioni ed interessi, per l'anno d'imposta 2016 valore economico della controversia Euro 604.067,00 assume l'Agenzia, nell'atto impugnato, richiamante un precedente p.v.c., che il Ricorrente sarebbe l'amministratore di fatto, anche se non di diritto, di una Società, poi dichiarata fallita, che avrebbe sfruttato come mero schermo giuridico e che avrebbe utilizzato fatture per operazioni oggettivamente inesistenti in tale veste, cioè di amministratore di fatto della Società e di effettivo dominus della Stessa, gli viene notificato, oltre che alla Curatela, l'atto impugnato, ai fini dell'asserita solidarietà in punto di sanzioni la sua qualità di amministratore di fatto sarebbe comprovata da alcuni I message , riportati nel p.v.c., scambiati con gli uffici amministrativi della Società e con i clienti della Stessa, per definire modalità di consegna e di pagamento d alcune forniture il Ricorrente grava l'atto sul presupposto della sua illegittimità posto che ▪ vi sarebbe stato un illegittimo utilizzo della suddetta messagistica infatti i vari I message ,asseritamente scambiati dal Ricorrente, e di cui sopra, non avrebbero concreta fondatezza probatoria, non essendo gli stessi confortati da attestazione di conformità, da un notaio o da altro pubblico ufficiale, agli originali, asseritamente presenti sul supporto informatico di provenienza ▪ i suoi rapporti con la Società si sarebbero limitati a quelli conseguenti a segnalazioni di clienti interessati a forniture in somma, sarebbero quelli tipici di un semplice procacciatore d'affari ▪ l'atto impugnato non avrebbe, comunque, effetti nei suoi confronti, ex articolo 7 D.L. numero 269 del 2003, secondo cui le sanzioni sarebbero a carico della sola persona giuridica senza coinvolgere gli amministratori di diritto o di fatto che essi siano chiede, infine, in accoglimento del ricorso, l'annullamento dell'atto impugnato vinte le spese l'Agenzia si costituisce in giudizio con controdeduzioni con cui contesta la fondatezza di tutte le doglianze di controparte, chiedendo il rigetto dei ricorso, con ristoro delle spese di giudizio. Diritto 2 - Il ricorso merita accoglimento per una pluralità di motivi 2.1 - invero, in via pregiudiziale va dichiarata fondata l'eccezione di inutilizzabilità degli I message che l'Agenzia richiama a sostegno della propria tesi secondo cui il Ricorrente sarebbe stato l'amministratore di fatto della Società, condivisibilmente il Ricorrente evidenzia che, per quanto attiene alla tipologia della messagistica istant messaging system , come I messagge, whatsapp l'archiviazione degli stessi avvenga esclusivamente sul singolo dispositivo telefonico senza lasciare alcuna traccia a differenza dei comuni messaggi sms, la cui archiviazione avviene attraverso la loro memorizzazione da parte delle compagnie telefoniche e, dunque, senza un'estrazione controllata e certificata degli stessi dal supporto informatico, non ne possa essere vantata la loro genuinità e, dunque, non possano essere fonte di prova in sede contenziosa appare, pertanto, legittimamente applicabile alla fattispecie concreta dedotta in giudizio il condivisibile principio di diritto secondo cui È legittimo il provvedimento con cui il giudice di merito rigetta l'istanza di acquisizione della trascrizione di conversazioni, effettuate via 'wathsapp' e registrate da uno degli interlocutori, in quanto, pur concretandosi essa nella memorizzazione dì un fatto storico, costituente prova documentate, ex articolo 234 cod. proc. penumero , la sua utilizzabilità è, tuttavia, condizionata all'acquisizione del supporto telematico o figurativo contenente la relativa registrazione, ai fine di verificare l'affidabilità, la provenienza e l'attendibilità del contenuto di dette conversazioni. Sez. 5,Penumero Sentenza numero 49016 del 19/06/2017 Ud. dep. 25/10/2017 Rv. 271856 - 01 a ciò non può che conseguirne la loro inutizzabilità in questa sede, in carenza di una loro verificata e dimostrata genuinità né può inficiare la correttezza di questa conclusione il richiamo che l'Agenzia fa, in sede di controdeduzioni, all'articolo 2700 oc., in riferimento a quanto affermato dai verificatori, sui punto, nel p.v.c. che ha originato l'atto impugnato va, infatti, richiamato il principio, più volte affermato dalla Corte di Cassazione, secondo cui le attestazioni del curatore fallimentare in quanto provenienti da un pubblico ufficiale, hanno valore di prova privilegiata ex articolo 2700 c.c. quando abbiano per oggetto fatti da lui compiuti o che egli attesta essere avvenuti in sua presenza, ma non quando riguardino circostanze conosciute attraverso l'esame della documentazione dell'imprenditore dichiarato fallito, con la conseguenza che, ove l'Amministrazione finanziaria emetta un avviso di accertamento a seguito del disconoscimento di una nota di variazione intestata alla società fallita per fatture non pagate, anch'esse intestate alla società, le dichiarazioni del curatore fondate sull'esame di tali documenti non fanno piena prova del mancato pagamento. Sez. 6 - 5, Ordinanza numero 21994 del 12/10/2020 Rv. 659356 - 01 così si esprime la Corte in motivazione 1.2 - Il motivo è, comunque, infondato, nella parte in cui parte ricorrente deduce l'esistenza di piena prova della dichiarazione resa dal curatore quanto al contenuto delle risultanze contabili o dell'ulteriore documentazione ascrivibile all'imprenditore dichiarato fallito. Un atto avente pubblica fede, in quanto redatto da un pubblico ufficiale, assume valore probatorio in funzione dei fatti da esso attestati come da lui compiuti o avvenuti in sua presenza, nonché guanto alla provenienza del documento dallo stesso pubblico ufficiale e alle dichiarazioni a lui rese diversamente, non vi è alcuna efficacia probatoria privilegiata in relazione al contenuto delle dichiarazioni rese al pubblico ufficiale da terzi, ovvero in relazione al contenuto di documenti formati dai suddetti terzi Cass. Sez. V, 5 ottobre 2018, numero 24461 Cass., Sez. V, 24 novembre 2017, numero 28060 , come anche in relazione ai fatti di cui i pubblici ufficiali abbiano notizia da altre persone o a quelli che si assumono veri in virtù di presunzioni o di personali considerazioni logiche Cass Sez I, 30 maggio 2018, numero 13679 , 1.3 - Tali principi sono applicabili al curatore del fallimento che, in guanto pubblico ufficiale, può attestare con piena prova i fatti da lui compiuti o avvenuti in sua presenza, rimanendo liberamente valutabile ogni altra circostanza di cui egli dia atto Cass Sez. I, 2 settembre 1998, numero 8704 . Se, pertanto, tale piena prova può essere apprezzata in relazione alle attività da lui eseguite esecuzione di un piano di riparto , altrettanto non può avvenire per le circostanze di cui egli abbia avuto conoscenza attraverso l'esame della documentazione dell'imprenditore dichiarato fallito. 2.2 - è condivisibile principio di diritto quello per cui l'amministratore di fatto di una società di capitali, pur privo di un'investitura formale, esercita sotto il profilo sostanziale nell'ambito sociale un'influenza, completa e sistematica, che trascende la titolarità delle funzioni, con poteri analoghi se non addirittura superiori a quelli spettanti agli amministratori di diritto, potendo concorrere con questi ultimi a cagionare un danno alla società, attraverso il compimento o l'omissione di atti di gestione, sicché anche nei suoi confronti può essere promossa l'azione di responsabilità. Sez. 1 -. Ordinanza n, 21730 dei 08/10/2020 Rv. 659274 - 01 se si fa applicazione di questo principio alla fattispecie concreta dedotta in giudizio, non può che conseguirne l'infondatezza dell'assunto dell'Agenzia che il Ricorrente sia stato l'amministratore di fatto della Società infatti i suddetti 7 message , anche se genuini, l'unica cosa che potrebbero provare è l'esistenza di un rapporto di procacciatore di affari tra il Ricorrente e la Società, non certo un'influenza completa e dominante nella sua gestione 2.3 - ma, anche, fosse provato la qualifica del Ricorrente come amministratore di fatto della Stessa, comunque, non ne potrebbe conseguire alcuna responsabilità solidale in capo Lui per le sanzioni accertate in capo alla Società infatti non può concretizzarsi una sua responsabilità amministrativa, per le sanzioni, stante il disposto dell'art .7 D.L. numero 269 del 2003, entrato in vigore il 2 ottobre 2003, secondo cui 1. Le sanzioni amministrative relative al rapporto fiscale proprio di società o enti con personalità giuridica sono esclusivamente a carico della persona giuridica. 2. Le disposizioni dei comma 1 si applicano alle violazioni non ancora contestate o per le quali la sanzione non sia stata irrogata alla data di entrata in vigore del presente decreto 3. Nei casi di cui al presente articolo le disposizioni del D.Lgs. 18 dicembre 1997, numero 472, si applicano in quanto compatibili.7 è infatti, oramai, consolidato orientamento giurisprudenziale della Corte di Cassazione, quello secondo cui il D.L. numero 269 del 2003.articolo 7.comma 1…pone in via esclusiva a carico di società o enti con personalità giuridica le sanzioni relative al rapporto fiscale, prevedendo espressamente al comma 3 che alle situazioni previste dalla norma non sono più applicabili le regole del D.Lgs. numero 472 del 1997, ed in particolare non è più applicabile la responsabilità solidale a carico dell'amministratore anche di fatto-secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale formatosi nei vigore della precedente disciplina prevista dall'articolo 11 del detto decreto. La disposizione di diritto transitorio di cui ali articolo 7. comma 2, del menzionato decreto ha poi statuito che la nuova disciplina non ha efficaci retroattiva e si applica…posteriormente alla data dì entrata in vigore del menzionato decreto cfr., in motivazione, sent. numero 2016/4775 e, con riferimento specifico all'amministratore di fatto, in tema di sanzioni amministrative tributane, l'amministratore di fatto di una società, alta quale sia riferibile il rapporto fiscale, ne risponde direttamente qualora le violazioni siano contestate o le sanzioni irrogate antecedentemente alla data di entrata in vigore del D.L. 30 settembre 2003, numero 269, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 novembre 2003, numero 326, stante la disposizione di diritto transitorio di cui all'articolo 7, comma 2. del menzionato decreto e la disciplina precedentemente vigente dettata dagli articoli 3, comma 2, e 11 del D.Lgs. 18 dicembre 1997, numero 472 . Sez. 5, Sentenza numero 9122 del 23/04/2014 Rv. 630689 - 01 confermata poi da Le sanzioni amministrative relative ai rapporto tributario proprio di società o enti con personalità giuridica ex articolo 7 del D.L. numero 269 del 2003 conv. con modif. in L. numero 326 del 2003 , sono esclusivamente a carico della persona giuridica anche quando sia gestita da un amministratore di fatto, non potendosi fondare un eventuale concorso di quest'ultimo nella violazione fiscale sul disposto di cui all'articolo 9 del D.Lgs. numero 472 del 1997, che non può costituire deroga al predetto articolo 7, ad esso successivo, che invece prevede l'applicabilità delle disposizioni del D.Lgs. numero 472 del 1997 ma solo in quanto compatibili Sez. 5 -, Ordinanza numero 25284 del 25/10/2017 Rv. 645980 - 01 conformemente cfr. da ultimo Cass. ord. numero 8811/2021 Il principio secondo cui le sanzioni amministrative relative al rapporto tributario proprio di società o enti con personalità giuridica, ex articolo 7 del D.L. numero 269 del 2003 conv., con modif., in L. numero 326 del 2003 ., sono esclusivamente a carico della persona giuridica anche quando sia gestita da un amministratore di fatto, non opera nell'ipotesi di società artificiosamente costituita, poiché in tal caso la persona giuridica è una mera fictio creata nell'interesse della persona fisica, esclusiva beneficiaria delle violazioni, sicché non vi è alcuna differenza fra trasgressore e contribuente Sez. 6-5. Ordinanza numero 10975 del 18/04/2019 Rv. 653682 - 01 infine questa Corte Cass. civ., 7 novembre 2018, numero 28332 ha precisato che tale orientamento incontra un limite nella artificiosa costituzione ai fini illeciti della società di capitali, potendo allora le sanzioni amministrative tributarie essere irrogate nei confronti della persona fisica che ha beneficiato materialmente delle violazioni contestate. In tal caso, la persona fisica che ha agito per conto della società è, nel contempo, trasgressore e contribuente, e la persona giuridica è una mera fiotto, creata nell'esclusivo interesse della persona fisica. Non opera pertanto il D.L. numero 269 del 2003, articolo 7,secondo cui nel caso di rapporti fiscali facenti capo a persone giuridiche le sanzioni possono essere irrogate nei soli confronti dell'ente, in quanto detta norma intende regolamentare le ipotesi in cui vi sia una differenza tra trasgressore e contribuente e, in particolare, l'ipotesi di un amministratore di una persona giuridica che, in forza del proprio mandato, compie violazioni nell'interesse della persona giuridica medesima continua poi la Suprema Corte, con una considerazione che si attaglia perfettamente alla fattispecie concreta dedotta in giudizio, che non emerge, infatti, dalla sentenza impugnata che l'Amministrazione abbia dedotto nelle proprie difese la questione della fittizietà della società, che sarebbe stata creata nell' esclusivo interesse del ricorrente. . 3 - In conclusione, in accoglimento del ricorso l'atto impugnato va annullato le spese di giudizio, quantificate come in dispositivo, seguono la soccombenza. P.Q.M. La Commissione in accoglimento del ricorso annulla l'impugnato atto le spese di giudizio quantificate in Euro 5000 cinquemila , più oneri di legge e CUT, seguono la soccombenza.