Bossi-Fini, bilancio di una legge frutto dell'emergenza

di Luca Blasi

Continua l'excursus di DirittoeGiustizi@ sull'attuazione del programma elettorale presentato dalla Casa delle Libertà il 2001 durante la XIV legislatura. Sabato 11 febbraio è stato pubblicato un contributo sulla materia civile, sabato 18 è stata la volta del Codice penale. Il 25 febbraio si è parlato di professioni e procedura penale, sabato 4 marzo di Ordinamento giudiziario e sabato 11 di giustizia amministrativa e Pa. Mentre divampa la polemica sulle regolarizzazioni degli extracomunitari e sulle espulsioni di Lampedusa, che vedono coinvolto anche il ministro dell'Interno Giuseppe Pisanu, oggi il contributo pubblicato di seguito propone una analisi della normativa approvata in questa legislatura in tema di immigrazione ed asilo la cd. Bossi-Fini . di Luca Blasi* Un punto fondamentale del programma del Governo Berlusconi del 2001 consisteva nel fronteggiare efficacemente il fenomeno dell'immigrazione clandestina il quale, secondo gli estensori del piano governativo, doveva perdere il carattere di emergenza e, di conseguenza, essere disciplinato da una legislazione organica, tendente ad impedire il proliferare della criminalità ad opera di cittadini extracomunitari entrati clandestinamente in Italia. L'obbiettivo del programma si sostanziava in tre punti fondamentali 1 Controllo rigoroso delle frontiere, 2 Riconoscimento del lavoro come unica forma di ingresso possibile, 3 Contrasto all'immigrazione clandestina. Dopo circa un anno dall'inizio della legislatura è stata approvata la legge 189/02, meglio conosciuta come legge Bossi - Fini, con la quale la maggioranza di governo si riprometteva di dare attuazione al programma a suo tempo presentato agli elettori. Le politiche di controllo delle frontiere Per quel che concerne il controllo delle frontiere particolare menzione meritano gli articoli 1 e 35 del testo normativo. Con il primo articolo il Governo mirava a sviluppare accordi bilaterali di cooperazione con gli Stati extracomunitari al fine di prevenire ondate di immigrazione clandestina. Purtroppo, in attuazione pratica, la sottoscrizione di tali patti non ha dato i frutti sperati e i costanti flussi di immigrazione, specie dai paesi nord africani, ne sono testimonianza. L'articolo 35, invece, ha istituito la Direzione centrale dell'immigrazione e della polizia di frontiera. Presso il Dipartimento della pubblica sicurezza del Ministero dell'interno, è stata creata infatti tale struttura con compiti di impulso e di coordinamento delle attività di polizia di frontiera e di contrasto dell'immigrazione clandestina, nonché delle attività demandate alle autorità di pubblica sicurezza in materia di ingresso e soggiorno degli stranieri. Con tale politica di controllo, il Governo ha sicuramente innovato positivamente la legislazione preesistente, atteso che il coordinamento centrale ha permesso di organizzare, nel migliore dei modi, il dislocamento di forze a presidio delle zone di frontiera più a rischio. Se il giudizio sull'organizzazione centrale del controllo delle frontiere è sicuramente positivo, forti perplessità sorgono sull'attuazione pratica degli altri obbiettivi del governo. Il riconoscimento del lavoro come unica forma di ingresso Il riconoscimento del lavoro come unica possibilità di ingresso legale in Italia, se da un punto di vista di principio è sicuramente corretto, altrettanto non si può affermare per ciò che riguarda l'attuazione pratica della norma. Innanzi tutto l'istituzione delle cosi dette quote massime di stranieri , prevista dall'articolo 3 del testo di legge, non ha, secondo lo scrivente, disincentivato il ricorso all'immigrazione clandestina, soprattutto per fini leciti. Lo scarno numero di stranieri ammettibili in Italia ha fatto sì che i cittadini extracomunitari, desiderosi di lavoro presso il nostro Paese, fossero scoraggiati dal cercare l'ingresso regolare, sia per la criticabile procedura di ingresso, sia per l'esiguità del numero di quote . La procedura di ingresso è stata, infatti, ulteriormente aggravata a causa delle statuizioni di cui agli articoli 4, 5 e 6 della legge 189/02 e delle successive modifiche di cui alla legge 271/04. Il primo di tali articoli, che prevede le semplici modalità di rilascio del visto di ingresso, non pare, se letto singolarmente aver complicato di molto le dette procedure. Tale disposto, infatti, sostituisce il comma 2 dell'articolo 4, d. lgs. 286/98, prevedendo che il visto di ingresso è rilasciato dalle rappresentanze diplomatiche o consolari italiane nello Stato di origine o di stabile residenza dello straniero. Per soggiorni non superiori a tre mesi sono equiparati ai visti rilasciati dalle rappresentanze diplomatiche e consolari italiane quelli emessi, sulla base di specifici accordi, dalle autorità diplomatiche o consolari di altri Stati. Contestualmente al rilascio del visto di ingresso l'autorità diplomatica o consolare italiana consegna allo straniero una comunicazione scritta in lingua a lui comprensibile o, in mancanza, in inglese, francese, spagnolo o arabo, che illustri i diritti e i doveri dello straniero relativi all'ingresso ed al soggiorno in Italia. Qualora non sussistano i requisiti previsti dalla normativa in vigore per procedere al rilascio del visto, l'autorità diplomatica o consolare comunica il diniego allo straniero in lingua a lui comprensibile, o, in mancanza, in inglese, francese, spagnolo o arabo. In deroga a quanto stabilito dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, per motivi di sicurezza o di ordine pubblico il diniego non deve essere motivato, salvo quando riguarda le domande di visto presentate ai sensi degli articoli 22, 24, 26, 27, 28, 29, 36 e 39. La presentazione di documentazione falsa o contraffatta o di false attestazioni a sostegno della domanda di visto comporta automaticamente, oltre alle relative responsabilità penali, l'inammissibilità della domanda. Per lo straniero in possesso di permesso di soggiorno è sufficiente, ai fini del reingresso nel territorio dello Stato, una preventiva comunicazione all'autorità di frontiera . Inoltre, al comma 3 del medesimo articolo, l'ultimo periodo è sostituito dal seguente Non è ammesso in Italia lo straniero che non soddisfi tali requisiti o che sia considerato una minaccia per l'ordine pubblico o la sicurezza dello Stato o di uno dei Paesi con i quali l'Italia abbia sottoscritto accordi per la soppressone dei controlli alle frontiere interne e la libera circolazione delle persone o che risulti condannato, anche a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati previsti dall'articolo 380, commi 1 e 2, del codice di procedura penale ovvero per reati inerenti gli stupefacenti, la libertà sessuale, il favoreggiamento dell'immigrazione clandestina verso l'Italia e dell'emigrazione clandestina dall'Italia verso altri Stati o per reati diretti al reclutamento di persone da destinare alla prostituzione o allo sfruttamento della prostituzione o di minori da impiegare in attività illecite . Analizzando tale ultima disposizione, emerge chiaramente che l'ingresso in Italia è inibito a coloro che abbiano una presunzione di pericolosità per la sicurezza dello Stato, infatti, la precedente condanna per delitti di particolare allarme sociale, quali quelli elencati nella norma, ostacola in maniera irreversibile la possibilità di ottenere il visto di ingresso. La disposizione è ispirata ad un carattere preventivo, giustificabile in una logica di controllo dei flussi immigratori. Lo Stato se da un lato, come vedremo mira ad allontanare coloro che delinquono in Italia, dall'altro vieta l'ingresso o il reingresso a coloro che hanno dimostrato una proclività al delitto, cui si presuppone possano ricadere nuovamente. La difficoltà di ottenere, dopo il visto, un permesso di soggiorno si palesa con le altre norme citate, infatti, dopo aver previsto che all'atto dell'ingresso in Italia, lo straniero deve essere sottoposto a rilievi fotodattiloscopici, prassi a cui devono sottostare, all'atto del rinnovo del permesso, anche i cittadini extracomunitari che da anni risiedono e lavorano onestamente in Italia , secondo una procedura vigente solo per coloro che commettono delitti, la norma stabilisce una serie di disposizioni che mirano a scoraggiare il cittadino italiano ad assumere uno straniero con regolare contratto di lavoro, presupposto necessario per ottenere il permesso di soggiorno. L'articolo 6 della legge Bossi - Fini prevede, infatti, che il contratto di soggiorno per lavoro subordinato stipulato fra un datore di lavoro italiano o straniero regolarmente soggiornante in Italia e un prestatore di lavoro, cittadino di uno Stato non appartenente all'Unione europea o apolide, deve contenere a la garanzia da parte del datore di lavoro della disponibilità di un alloggio per il lavoratore che rientri nei parametri minimi previsti dalla legge per gli alloggi di edilizia residenziale pubblica b l'impegno al pagamento da parte del datore di lavoro delle spese di viaggio per il rientro del lavoratore nel Paese di provenienza. Inoltre, non costituisce titolo valido per il rilascio del permesso di soggiorno il contratto che non contenga le dichiarazioni di cui alle lettere di cui sopra. Il permesso di soggiorno quindi, per un cittadino straniero onesto, che giunge in Italia per la sola necessità di trovare un lavoro che permetta il proprio sostentamento, costituisce il premio per il raggiungimento di un traguardo posto alla fine di un arduo percorso, volto all'ottenimento di un lavoro regolare presso un datore Italiano che non solo si sobbarchi i giusti costi lavorativi ma che si prodighi a procurargli un alloggio e si accolli la spese dell'eventuale rientro in patria dello straniero. Con buona pace per l'auspicata emersione del lavoro irregolare. Le censure giurisprudenziali alle norme riguardanti la punizione degli irregolari Perplessità notevoli sorgono osservando la normativa volta all'espulsione e alla punizione degli immigrati clandestini. La legge Bossi - Fini è stata sul punto più volte censurata dalla giurisprudenza, in particolar modo per quel che concerne il disposto di cui al novellato articolo 14 comma 5ter. Tale disposto stabilisce la sanzione penale per lo straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi del comma 5bis. Premesso ciò, è necessario osservare come, sotto la vigenza della previgente disposizione normativa, le ipotesi in cui il questore esercitava il potere di espulsione con accompagnamento alla frontiera, costituivano casi eccezionali. La regola era costituita dall'espulsione con intimazione a lasciare il territorio dello Stato entro 15 giorni. Le espulsioni, ad opera dell'organo di polizia, potevano essere eseguite quando lo straniero si tratteneva indebitamente nel territorio dello Stato oltre il termine fissato con l'intimazione o, nel caso di espulsione, avvenuta ai sensi del previgente articolo 13 comma 2 lett. C, quando il prefetto rilevava la concreta possibilità che lo straniero si sottraesse all'esecuzione del provvedimento o, infine, quando la medesima possibilità veniva ravvisata dal prefetto nei confronti dello straniero che, clandestinamente entrato nello Stato, fosse stato trovato privo di validi documenti. La legge Bossi - Fini, invece prevede che la regola per l'espulsione sia, di regola disposta mediante accompagnamento alla frontiera. Qualora non sia possibile effettuare tale prassi, lo straniero viene trattenuto presso un centro di permanenza e nel caso di non possibilità di trattenere il soggetto presso tale struttura, il questore emette l'ordine di lasciare, entro cinque giorni, il territorio dello Stato. Per l'integrazione della fattispecie tipica sono pertanto necessari una pluralità di elementi quali L'espulsione mediante legittimo decreto prefettizio, l'impossibilità di accompagnamento alla frontiera, impossibilità di trattenimento presso un centro di permanenza, l'ordine del questore di lasciare lo Stato entro cinque giorni, inottemperanza dell'ordine e il conseguente intrattenimento dello straniero, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato. Solo nel caso della presenza di tali presupposti, l'inottemperanza dell'ordine del questore può essere penalmente sanzionata ai sensi della nuova fattispecie di reato. Un primo ordine di problemi, non considerato dal nuovo legislatore, è stato quello di non prevedere il fatto che l'ordine del questore, disposto sotto la precedente disciplina, non richiedeva la suddetta prassi normativa, per cui, secondo la giurisprudenza, non è stato possibile sanzionarne l'inottemperanza alla luce della novella legislativa, sancendo così l'impunibilità di tutti gli stranieri che, sotto la vigenza della legislazione precedente si erano sottratti all'allontanamento dallo Stato. Infatti, i presupposti normativi costituiti dal legittimo decreto prefettizio e, dopo la prassi citata, dal legittimo ordine nel questore, integrano la fattispecie tipica di un reato, quale quello previsto dalla legge Bossi - Fini, completamente distinto dalla vecchia disciplina che sanzionava, in forma contravvenzionale, l'inosservanza dell'ordine del questore emanato a seguito di una prassi completamente diversa. A nulla è servito obbiettare che, tanto la vecchia, quanto la nuova disposizione sanzionatoria prevedessero il reato come permanente. Il trattenersi illecitamente nel territorio dello Stato integra, com'è evidente, la presenza di un reato di tal genere, tuttavia la diversità della fattispecie tipica rende inapplicabile il principio per il quale, in simili ipotesi di reato, poiché la consumazione si protrae nel tempo, in caso di successione di legge più severa, è questa soltanto che deve trovare applicazione. Nel caso della legge Bossi - Fini, infatti non si è avuta una successione di leggi in quanto, volendo aderire al principio del rapporto di continenza tra la vecchia e la nuova fattispecie non si istaura una relazione di genere a specie, dato che la struttura della nuova ipotesi delittuosa presenta caratteri di assoluta eterogeneità rispetto alla previgente disciplina. È pertanto perfettamente condivisibile la decisione di quei giudici nello specifico il Tribunale di Rovereto , i quali hanno ritenuto che tra le due norme non ricorresse un'ipotesi di successione di legge, bensì che il disposto, introdotto dalla legge Bossi - Fini, introducesse un'ipotesi di nuova incriminazione che avendo in se una struttura tipica completamente eterogenea rispetto alla vecchia ipotesi delittuosa producesse come effetto l'abolitio criminis di quest'ultima. La fattispecie incriminatrice, inoltre è stata tacciata di incostituzionalità, infatti, il Tribunale di Genova, con l'ordinanza 544/04, ha, giustamente, paventato il contrasto tra l'articolo 14, comma 5 ter DLgs. 286/98, come modificato dalla legge Bossi - Fini e il dettato costituzionale di cui agli articoli 3 e 27 Cost., in quanto ha ritenuto che il macroscopico inasprimento delle pene il massimo edittale della pena detentiva della precedente ipotesi contravvenzionale, corrisponde al minimo edittale del nuovo delitto fosse ingiustificato in relazione alla tutela che il nostro ordinamento appresta per la salvaguardia dei beni giuridici posti a fondamento della norma. L'articolo 3 della Costituzione, secondo l'interpretazione unanime della Consulta, impone un bilanciamento tra interessi da tutelare e libertà personale. Per individuare il rispetto o meno di tale principio bisogna avere a riguardo norme che tutelano interessi analoghi. Orbene, secondo il Tribunale di Genova, dal semplice paragone tra la norma introdotta dalla legge Bossi - Fini e norme poste, dall'ordinamento, a tutela di interessi simili, quali ad esempio l'articolo 650 c.p. e l'articolo 2 delle legge 1423/56, che sanzionano con l'arresto il contravvenire a ordini dell'autorità, ci si rende perfettamente conto della sproporzione della pena prevista dall'articolo 14 comma 5 ter D. Lgs. 286/98, sproporzione che oltre a contrastare con l'articolo 3 della Costituzione, investe indirettamente anche l'articolo 27 della stessa, in quanto, osservano i giudici, solo quando la sanzione penale viene stabilita con la necessaria proporzionalità, la pena può rispondere alla funzione rieducativa stabilita appunto dall'articolo 27. Il paventato rigore della norma è stato vanificato anche da numerose sentenze intervenute sul concetto di giustificato motivo. Il tema della presenza di un giustificato motivo è stato affrontato da numerosi Tribunali uno per tutti, Tribunale di Perugia, sentenza del 4 novembre 2004, in Dir e Giust. 2005, fasc.11, p. 77 i quali hanno stabilito che l'espressione giustificato motivo è ipotesi ben diversa e più ampia dello stato di necessità, la cui interpretazione deve essere vagliata alla luce dei principi della Costituzione e alla scala di valori in essa contenuti. Nella scala dei valori costituzionali, hanno motivato i tribunali, l'interesse all'osservanza del rispetto delle politiche immigratorie soccombe innanzi a interessi ben meritevoli di tutela quali, come nel caso sottoposto al vaglio dei giudici, l'esigenza di non sradicare la prole dall'ambiente in cui era cresciuta. A poco varrebbe obbiettare il fatto che tale causa venga determinata dallo stesso soggetto, in quanto il requisito nella non riferibilità della stessa al comportamento dell'agente non è contemplabile nel concetto di giustificato motivo ma solo previsto, insieme alla non altrimenti evitabilità, per lo stato di necessità. L'espressione giustificato motivo contemplata dalla legge Bossi - Fini costituisce, dunque, uno spazio dai confini non delineati, all'interno del quale oltre al caso perso in esame, potrebbero annoverarsi altre ipotesi, quali ad esempio l'assoluta indigenza dello straniero vittima dell'espulsione e tutti quei casi per i quali non sia esigibile richiedere, moralmente e materialmente, l'abbandono dello Stato. È da notare come il problema sia stato già affrontato dalla Corte Costituzionale la quale, con la sentenza n. 5/2004 Dir e Giust., 2004, fascomma , p.33 , fornisce un ampio contributo sul tema. Il Giudice delle leggi, infatti, in rapporto alla clausola negativa, a carattere elastico, senza giustificato motivo , che figura nella descrizione dell'ipotesi criminosa, ha osservato come la formula senza giustificato motivo e formule ad essa equivalenti od omologhe - senza giusta causa , senza giusto motivo , senza necessità , arbitrariamente , ecc. - compaiano con particolare frequenza nel corpo di norme incriminatrici, ubicate tanto all'interno dei codici artt. 616, 618, 619, 620, 621, 622, 633, 652, 727, 731 cod. pen. artt. 111, 113, 117, 123, 124, 125, 147, 148, 151, 243 cod. pen. mil. pace artt. 63, 94, 96, 100, 101, 126, 145, 146, 151, 168, 170, 184, 185, 218, 221, 222 cod. pen. mil. guerra che in leggi speciali ad esempio art. 4 della legge 18 aprile 1975, n. 110 art. 5 della legge 22 maggio 1975, n. 152 art. 180 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 art. 56 del d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274 nonché art. 6, comma 3, dello stesso d.lgs. n. 286 del 1998 , e descrittive di reati di natura non soltanto commissiva, ma anche omissiva, quale quello in esame. Dette clausole, ha affermato la Corte, sono destinate in linea di massima a fungere da valvola di sicurezza del meccanismo repressivo, evitando che la sanzione penale scatti, allorché l'osservanza del precetto appaia concretamente inesigibile in ragione, a seconda dei casi, di situazioni ostative a carattere soggettivo od oggettivo, di obblighi di segno contrario, ovvero della necessità di tutelare interessi confliggenti, con rango pari o superiore rispetto a quello protetto dalla norma incriminatrice, in un ragionevole bilanciamento di valori. Il carattere elastico della clausola si connette, nella valutazione legislativa, alla impossibilità pratica di elencare analiticamente tutte le situazioni astrattamente idonee a giustificare l'inosservanza del precetto. Una simile elencazione sconterebbe immancabilmente il rischio di lacune che certamente tornerebbero non a vantaggio, ma a danno del reo. È pertanto evidente che l'inadempienza del cittadino extracomunitario, che non ottemperi l'ordine di abbandonare il territorio dello Stato, sia soggetto a sanzione penale ogni qual volta non sia possibile riscontrare, nel comportamento omissivo, una situazione di inesigibilità come ad esempio, ha osservato la Corte Costituzionale, quando l'inadempienza dipenda dalla condizione di assoluta impossidenza dello straniero, che non gli consenta di recarsi nel termine alla frontiera e di acquistare il biglietto di viaggio ovvero dipenda dal mancato rilascio, da parte della competente autorità diplomatica o consolare, dei documenti necessari, pure sollecitamente e diligentemente richiesti. Non può negarsi che, in questo particolare contesto la formula senza giustificato motivo riduce notevolmente, in fatto, l'ambito applicativo della norma incriminatrice. Si tratta peraltro di fenomeno che, per un verso, discende, non dalla sola norma incriminatrice denunciata, ma dall'architettura complessiva della nuova disciplina dell'espulsione, di cui detta norma costituisce un semplice e conclusivo tassello e, per un altro verso, incide comunque sul piano dell'opportunità delle scelte politico-criminali sottese a tale disciplina. Il giudice ai fini della valutazione della sussistenza del giustificato motivo è di volta in volta chiamato a verificare alla stregua dei principi costituzionali e dei principi dettati dalle Convenzioni Internazionali se l'allontanarsi dal territorio italiano, in ottemperanza al disposto normativo, comporti un sacrificio pari o superiore alla tutela di detti principi. Merita menzione anche un'altra censura costituzionale delle legislazione de quo, infatti, con la sentenza n. 222/04, infatti, fu dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'articolo 13, comma 5bis, nella parte in cui, in contrasto con gli articoli 13, comma 3, e 24, comma 2, Costituzione non prevedeva che il giudizio di convalida dell'espulsione dovesse svolgersi in contraddittorio prima dell'esecuzione del provvedimento di accompagnamento alla frontiera e assicurando allo straniero le garanzie di difesa. Secondo la norma colpita dalla pronuncia d'illegittimità costituzionale, il giudizio di convalida si sarebbe potuto effettuare soltanto in modo cartolare , senza la presenza dell'interessato, già materialmente espulso con accompagnamento alla frontiera, così vanificando, peraltro, la previsione costituzionale secondo cui, in caso di mancata convalida, deve rimanere privo d'effetti il provvedimento restrittivo della libertà personale tale dovendo ritenersi l'accompagnamento, manu militari, alla frontiera . È da notare come a seguito di tale pronuncia, con la legge 271/04, il legislatore ha previsto un meccanismo che consente il concreto esercizio del diritto di difesa e la tutela contro le restrizioni della libertà personale secondo le seguenti caratteristiche sospensione dell'esecuzione del provvedimento di accompagnamento alla frontiera sino alla decisione sulla convalida, da richiedersi entro 48 ore dall'adozione dell'atto diritto dello straniero di essere assistito da un difensore e di comparire all'udienza di convalida, da fissarsi entro le successive 48 ore diritto del medesimo di essere sentito dal giudice. Considerazioni conclusive In ottica di analisi critica dell'attuazione del programma di governo di contrasto all'immigrazione clandestina sono stati, ovviamente, analizzati gli aspetti su cui è più intervenuta la giurisprudenza. Sicuramente, sotto alcuni profili, la normativa pecca di coordinamento interno ed appare essere, più il frutto di una legislazione emergenziale che un Testo Unico con carattere di organicità. Sicuramente le norme volte al contrasto dell'immigrazione clandestina, per quel che riguarda la lotta alle organizzazioni criminali a ciò dedite, sono degne di considerazione, in quanto lo Stato si è posto, come scopo fondamentale, il contrasto ai nuovi mercanti di esseri umani e le pene severe, contenute nelle relative fattispecie di reato, sono giustificate dalla tutela di un interesse globale primario Eccessive appaiono invece le sanzioni per quel che concerne il singolo clandestino, che viene punito con pene oltremodo afflittive se si considerano, come punto di riferimento, le pene previste dalla precedente normativa. Inoltre e non di secondaria importanza, la legge attuale prevede, nella prassi dell'espulsione, un massiccio ricorso al trattenimento dello straniero presso un centro di permanenza, senza che il governo abbia provveduto a migliorare le condizioni di tali centri e ad aumentarne il numero. Il risultato è che gli stranieri trattenuti presso tali strutture sono sostanzialmente reclusi in condizioni igienico sanitarie non confacenti al rispetto della dignità umana. Sarà pertanto auspicabile compito dalla prossima legislatura rielaborare una politica di lotta all'immigrazione clandestina che, salvando i sicuramente presenti aspetti positivi della normativa attuale, conformi il testo ai principi dettati dalla Giurisprudenza, dalla Corte Costituzionale e, perché no, dalle principali Convenzioni internazionali. 6. continua *Avvocato