Appalti, in caso di grave negligenza va garantito comunque il contraddittorio

Accolto il ricorso di una Srl del settore farmaceutico che era stata esclusa da tutte le forniture dell'Asl di Caserta sulla base di una relazione della direzione Finanze del ministero del Tesoro. L'impresa però non era mai stata informata

Grave negligenza, nell'estromettere la società dagli appalti deve essere comunque garantito il contraddittorio. Lo ha stabilito la prima sezione del Tar Campania con la sentenza 7067/06 depositata lo scorso 16 giugno e qui leggibile nei documenti correlati . I giudici partenopei hanno accolto il ricorso di una Srl del settore farmaceutico che era stata esclusa da tutte le forniture dell'Asl di Caserta sulla base di una relazione della direzione di Finanza del ministero del Tesoro secondo cui la stessa società nell'ambito dei servizi prestati alla Usl di Vairano Patenora era responsabile di una grave negligenza. Tuttavia, l'impresa non aveva mai ricevuto alcuna contestazione. Del resto, ha chiarito il Tribunale campano, se l'ordinamento comunitario prescrive che i casi di estromissione dalle gare siano ancorati a presupposti predefiniti e, spesso, anche alla garanzia di un previo contraddittorio, non si può ammettere che una legge nazionale preveda il riconoscimento di una condizione di generale incompatibilità di un'impresa ad assumere il ruolo di contraente, senza che questa sia posta nelle condizioni di conoscere i presupposti e le ragioni di una tale valutazione. In sostanza, non si può negare alla società di difendersi da quelle accuse che pregiudicano inevitabilmente la sua attività. L'Asl di Caserta, invece, ha deciso l'estromissione della Srl dalle gare di appalto senza che l'impresa fosse in alcun modo stata informata dell'avvio del relativo procedimento. cri.cap

Tar Campania - Sezione prima - sentenza 3-17 maggio 2006, n. 7067 Presidente Donadono - Relatore Severini Ricorrente S.v.a.s. Italia Srl Fatto Con l'atto introduttivo del giudizio la società ricorrente, operante nell'ambito delle forniture medicinali ad enti pubblici e privati, con fatturato annuo superiore a 22 miliardi di lire, un numero di dipendenti pari a 25 ed un capitale interamente versato di 19 miliardi e mezzo di lire, rappresentava d'aver fornito, dall'anno 1985, in cui era sorta, medicinali praticamente a tutte le maggiori Asl della Campania, e che né gli attuali, né i precedenti amministratori avevano mai subito condanne in sede penale ovvero nei confronti della società era mai stata pronunciata risoluzione per inadempimento di pubbliche forniture che, pertanto, non si giustificava la delibera impugnata, con la quale detta società era stata esclusa, immediatamente e senza termine finale, da tutte le forniture dell'Asl Caserta 1, sulla base di una relazione della Direzione di Finanza del ministero del Tesoro del 6 febbraio 1996, secondo cui la stessa, come si leggeva nel provvedimento impugnato, nell'ambito della forniture rese all'Usl n. 11 di Vairano Patenora si sarebbe resa responsabile di grave negligenza, in relazione a fatti che si sarebbero svolti in Vairano tra il 1985 ed il 1989, e per i quali nessuna contestazione le era mai stata in precedenza rivolta avverso detto provvedimento la S.v.a.s. Italia Srl articolava le seguenti censure Violazione del combinato disposto degli articoli 1 e ss., 3, 7 e ss. della legge 241/90 eccesso di potere per violazione del giusto procedimento e sviamento non era stato allegato, al provvedimento di esclusione, l'atto richiamato relazione dell'Ispettorato Generale di Finanza non era stata data comunicazione d'avvio del procedimento, finalizzato all'adozione d'una così grave e definitiva sanzione né erano state palesate ragioni d'urgenza che consentissero di prescindere dall'avviso ex articolo 7 legge 241/90 Violazione e falsa applicazione degli articoli 68 Rd 827/24 e 65 legge regionale 63/1980, in connessione con l'articolo 11 D.Lgs 358/92 eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto d'istruttoria e di motivazione il provvedimento impugnato era stato adottato sulla base delle due norme sopra citate, della cui sopravvivenza nell'ordinamento era lecito dubitare, alla luce della ricezione, in Italia, delle direttive comunitarie regolanti il settore degli appalti pubblici, ed in particolare del disposto dell'articolo 11 del D.Lgs 358/92, che tipizzava le cause d'esclusione per difetto dei requisiti morali delle imprese Violazione e falsa applicazione degli articoli 68 Rd 827/24 e 65 legge regionale 63/1980, in connessione con l'articolo 11 D.Lgs 358/92 eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto d'istruttoria e di motivazione anche a voler ritenere applicabile nella specie l'articolo 68 del D.Lgs 358/92, l'esclusione non poteva essere adottata sulla base della sola relazione ispettiva di cui sopra, dalla quale sarebbero emerse irregolarità procedurali ed eccessi di consumi nei farmaci, forniti dalla società ricorrente all'Usl di Vairano, ai quali la società ricorrente era estranea, onde si configurava il tentativo della Usl di scaricare la responsabilità di tali irregolarità sul fornitore inoltre non v'era stato alcun accertamento giudiziale, circa gli addebiti sollevati nella citata relazione, né la società ricorrente aveva potuto partecipare al procedimento, culminato nella stesura della medesima relazione Violazione e falsa applicazione degli articoli 68 Rd 827/24 e 65 legge regionale 63/1980, in connessione con l'articolo 3 legge 241/90 eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto d'istruttoria e di motivazione era mancata un'autonoma motivazione, da parte della Asl, circa le ragioni per le quali, dall'esito della suddetta relazione, dovesse essere disposta l'esclusione della società ricorrente da tutte le gare indette dalla medesima Azienda Sanitaria Violazione e falsa applicazione degli articoli 68 Rd 827/24 e 65 legge regionale 63/1980, in connessione con l'articolo 3 legge 241/90 eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto d'istruttoria e di motivazione quanto alle concrete modalità d'espletamento della fornitura in oggetto, s'era vero, da un lato, che erano stati forniti medicinali per un triennio, su specifiche richieste dell'Usl per circa un miliardo di lire all'anno, mentre il limite della gara era di 200 milioni di lire, era altrettanto vero che la società ricorrente non poteva sottrarsi alle commesse provenienti dall'Usl, potendo altrimenti derivare a suo carico responsabilità penale per interruzione di pubblico servizio. La società ricorrente formulava istanze istruttorie e domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato. Si costituiva in giudizio, in data 11 giugno 1996, con atto di forma, il ministero del Tesoro. Si costituiva anche in giudizio, il 12 giugno 1996, l'Asl Caserta 1, depositando memoria in cui segnalava che la suddetta relazione, concernente la verifica amministrativo - contabile eseguita presso l'ex Usl 11 di Vairano, poi confluita nell'Asl Caserta 1, dedicava un intero capitolo ai rapporti tra la società ricorrente e la disciolta Usl 11, accertando, tra le altre anomalie, la consegna di materiale sanitario da parte della S.v.a.s., per quasi un miliardo e mezzo nell'anno 1989, per un miliardo e settecentocinquanta milioni nell'anno 1990 e per oltre settecento milioni nell'anno 1991, a fronte di un presidio ospedaliero di appena 34 posti letto funzionanti, nonché sulla base d'un contratto, la cui disponibilità finanziaria non superava i 200 milioni di lire affermava la perdurante vigenza dell'articolo 68 del Rd 827/24, espressione di un principio generale in tema di contabilità di Stato quanto alla dedotta violazione dell'articolo 7 legge 241/90, sosteneva la natura di provvedimento cautelare dell'atto impugnato, tale da escludere la necessità dell'avviso dell'inizio del procedimento. La società S.v.a.s. Italia Srl e l'Avvocatura dello Stato, nell'interesse dell'Amministrazione del Tesoro, depositavano, rispettivamente in data 19 luglio 1996 e 4 settembre 1996, documenti pertinenti al ricorso. Con ordinanza, resa all'esito dell'udienza camerale del 4 settembre 1996, la Sezione accoglieva la domanda cautelare formulata dalla società ricorrente. In data 9 gennaio 2006 l'Avvocatura Erariale produceva in giudizio relazione ministeriale prot. n. n. S. I. 5659 e lo stralcio della relazione ispettiva in oggetto, concernente la licitazione privata per la fornitura di materiale sanitario in favore dell'Usl di Vairano, aggiudicata in favore della società ricorrente, con ulteriori documenti. In data 11 gennaio 2006 la società ricorrente produceva memoria difensiva in cui ricapitolava le censure già articolate nell'atto introduttivo del presente giudizio, unitamente a copia della fatture inerenti la fornitura di che trattasi e ad una perizia giurata, di verifica e riscontro formale delle predette fatture. Ulteriore documentazione era depositata, dalla S.v.a.s. Srl, in data 6 aprile 2006, laddove il 12 gennaio 2006 era prodotta altra memoria difensiva, in cui del pari erano ribaditi gli argomenti a sostegno dell'impugnativa al termine di tale memoria la ricorrente elencava poi i danni, dalla medesima subiti per effetto della gravata delibera di esclusione dalle gare dell'Asl Caserta 1, danni non preventivabili in sede di proposizione del ricorso , danni dei quali tuttavia non chiedeva, in questa sede, il ristoro. All'udienza pubblica del 3 maggio 2006 il ricorso era trattenuto in decisione. Diritto Ritiene il Collegio che il ricorso sia fondato, in riferimento alle dedotte violazioni dei principi di partecipazione procedimentale e di carenza di motivazione ciò, in relazione alle mutate condizioni d'applicazione della norma di cui all'articolo 68 del Rd 827/24 per effetto dell'introduzione dei principi comunitari in materia di partecipazione alle gare di appalto invocate dalla società ricorrente. La disposizione richiamata prevede che sono escluse dal fare offerte per tutti i contratti le persone o ditte che nell'eseguire altra impresa si siano rese colpevoli di negligenza o malafede. La esclusione è dichiarata con atto insindacabile della competente amministrazione centrale da comunicarsi al ministero delle finanze, a cura del quale ne viene data notizia alle altre amministrazioni. Analogamente si provvede per le eventuali riammissioni . Ci si trova al cospetto di una fattispecie in cui, a seguito di un comportamento colpevole assunto nella fase di esecuzione di un contratto, l'impresa che se ne sia resa responsabile resta esclusa da tutte le gare successivamente indette, configurandosi una situazione di generale estromissione per una sua ritenuta inaffidabilità. La norma, seppur non incompatibile con i principi comunitari in materia di par condicio e di libertà di concorrenza nel settore degli appalti, deve necessariamente con questi ultimi essere armonizzata ed in certo senso aggiornata, accedendo ad un'interpretazione evolutiva che sia tale da affrancarla dai suoi originari presupposti applicativi, ispirati invece ad una ormai superata concezione di assoluta supremazia della parte pubblica nell'ambito del rapporto di diritto amministrativo. Sebbene sia consentito ad una Pubblica Amministrazione di ritenere, per effetto di una pregressa vicenda contrattuale, che un'impresa non sia più affidabile e come tale non più meritevole perfino di proporsi come suo potenziale futuro contraente, deve tuttavia riconoscersi che un tale strumento interdittivo, oltre a porsi a salvaguardia dell'interesse pubblico all'instaurazione di rapporti contrattuali con soggetti che siano idonei, presenta anche caratteri sanzionatori nei confronti dell'impresa che ne venga colpita, con la conseguenza che tale natura pretende l'osservanza dei principi generali di partecipazione, contraddittorio e trasparenza imposti dalla legge generale sul procedimento. Inoltre, se l'ordinamento comunitario prescrive che i casi di estromissione dalle gare siano ancorati a presupposti predefiniti e, sovente, anche alla garanzia di un previo contraddittorio si pensi ai principi in materia di verifica dell'anomalia delle offerte , non può ammettersi che una legge nazionale, del resto risalente ad un'epoca in cui ben diversa era la concezione del rapporto di diritto amministrativo, preveda il riconoscimento di una condizione di generale incompatibilità di un'impresa ad assumere il ruolo di contraente, senza che questa sia posta nelle condizioni di conoscere i presupposti di fatto e le ragioni di una tale valutazione, in modo da potervi contraddire. Ne consegue quindi che, contrariamente alla formulazione letterale della norma, il provvedimento applicativo della sanzione sarà pienamente sindacabile e dovrà essere adeguatamente motivato circa la sussistenza di una comprovata situazione di negligenza o malafede, della cui incidenza negativa su eventuali futuri rapporti contrattuali l'Amministrazione dovrà espressamente dare contezza. Né una siffatta misura potrà sottrarsi alle generali esigenze informative connesse alla comunicazione di avvio del procedimento, attesa la sua natura sanzionatoria, rispetto alla cui possibile applicazione l'impresa destinataria deve essere posta nelle condizioni di difendersi adeguatamente e preventivamente. Nel caso di specie, invece, l'Asl CE 1 ha adottato l'impugnato provvedimento senza che l'impresa ricorrente fosse in alcun modo stata informata dell'avvio del relativo procedimento, né essendo emersa una diversa fonte di conoscenza, nemmeno con riferimento all'ispezione ministeriale a tale violazione del principio di partecipazione si accompagna anche una manifesta carenza di motivazione, essendosi l'Azienda limitata ad un generico richiamo della relazione ispettiva, senza nulla aggiungere circa l'identificazione delle condotte di esecuzione contrattuale ritenute colpevoli e soprattutto in riferimento alla loro decisiva rilevanza negativa in termini di affidabilità contrattuale. Né la misura adottata può essere giustificata in base alla previsione dell'ultimo comma dell'articolo 65 della legge regionale 63/1980 Norme sulla contabilità e per la utilizzazione del patrimonio delle unità sanitarie locali di cui alla legge 833/78 che stabilisce che l'unità sanitaria locale, a giudizio insindacabile, esclude le offerte di coloro che, nell'esecuzione di altri contratti, si sono resi colpevoli di negligenza o mala fede , trattandosi di un istituto destinato ad operare per specifiche procedure di gara e che è comunque fondato sugli stessi presupposti di cui all'articolo 69 del Rd 827/24, ritenuti mancanti nella fattispecie in esame. In conclusione, il ricorso deve essere accolto, con annullamento della deliberazione dell'Azienda Sanitaria Locale CE 1 n. 1143 del 9 aprile 1996 ed assorbimento degli ulteriori motivi. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali. PQM Il Tar per la Campania - Prima Sezione di Napoli - definitivamente decidendo sul ricorso emarginato ricorso n. 4146 del 1996 , accoglie il ricorso suindicato, e per l'effetto annulla il provvedimento impugnato sub A , nei sensi di cui in motivazione dichiara integralmente compensate tra le parti le spese di lite ordina all'Autorità Amministrativa di dare esecuzione alla presente sentenza. 4