Se il Comune non ha prodotto la delibera decisiva, vi può provvedere il giudice anche in sede di appello

Nel rito del lavoro è possibile l’ammissione di nuovi documenti in appello anche d’ufficio, come nel caso di specie, nel caso in cui essi abbiano una speciale efficacia dimostrativa e siano ritenuti indispensabili ai fini della decisione della causa.

Lo ha ribadito la Corte di Cassazione con la sentenza n. 9707/13, depositata il 22 aprile. Il caso. Un avvocato, già dipendente del Comune di Catania, vince il concorso per la copertura di sette posti di avvocato e procuratore presso il Comune stesso, ma, in seguito all’annullamento della procedura concorsuale, cessa dalle sue funzioni. La donna, pertanto, cita in giudizio l’ente pubblico per vedersi riconoscere il diritto alla qualifica dirigenziale di avvocato e alle corrispondenti funzioni, il pagamento di alcune quote di retribuzione e il risarcimento dei danni per le contestazioni disciplinari ascrittele. Il Tribunale adito dichiara il diritto della professionista alla conservazione del posto, condannando l’Amministrazione alla reintegra della ricorrente e al pagamento delle differenze retributive, ma la pronuncia viene riformata in sede di appello. La questione è allora sottoposta al giudizio degli Ermellini. La questione delle eccezioni nuove in appello. Con il primo motivo, la ricorrente contesta l’introduzione da parte dell’appellante di eccezioni nuove relative a fatti e atti che introducono un nuovo tema di indagini in sintesi, l’avvocato lamenta che con l’introduzione in appello della questione incentrata sulla circostanza che la delibera n. 2000/2000 sarebbe stata revocata in autotutela dalla successiva delibera n. 1115/2002, si sarebbe spostato il tema di indagine su eccezioni nuove, peraltro senza che fosse stato prodotto dal Comune il documento incriminato la produzione della successiva delibera, infatti, era stata disposta d’ufficio dai giudici di appello. Va precisato che la delibera del 2000 prevedeva lo scorrimento della graduatoria fino al dodicesimo posto, in quanto cinque vincitori non avevano accettato l’assunzione secondo il Tribunale, pertanto, se il Comune avesse proceduto a coprire undici posti, come previsto da una delibera del 1997, la ricorrente sarebbe risultata vincitrice. Le particolarità del rito del lavoro. A giudizio della S.C., però, la Corte di Appello si è attenuta alla giurisprudenza in materia, la quale prevede che nel rito del lavoro è possibile l’ammissione di nuovi documenti in appello anche d’ufficio come nel caso di specie , nel caso in cui essi abbiano una speciale efficacia dimostrativa e siano ritenuti indispensabili ai fini della decisione della causa. A tal proposito, l’indispensabilità va intesa come influenza causale più incisiva rispetto alle prove in genere ammissibili in quanto rilevanti. L’interesse pubblico alla selezione. Ciò premesso, la Corte di merito ha rilevato che la delibera n. 1115/2002 non appariva illegittima, trovando la sua giustificazione nell’interesse pubblico a una selezione fondata sulla scelta dei soggetti professionalmente più capaci, a fronte del quale è irrilevante il fatto che il bando di concorso prevedesse una procedura fondata sulla valutazione dei titoli dei candidati. Dirigente? No, semplice dipendente. La professionista lamenta inoltre il fatto che i giudici di Appello non avrebbero tenuto conto che la delibera n. 2000/2000 aveva già riconosciuto il suo diritto ad essere reintegrata nella funzione di avvocato per la sospensione del contratto individuale di lavoro. In realtà, posto che la ricorrente era risultata vincitrice del concorso esclusivamente in virtù della riserva di quattro posti poi dichiarata illegittima dal TAR, il rapporto contrattuale dirigenziale instaurato era ormai venuto meno e la professionista doveva pertanto considerarsi di nuovo semplice dipendente del Comune nella pregressa collocazione. Per questi motivi la Cassazione rigetta il ricorso.

Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 12 febbraio 22 aprile 2013, n. 9707 Presidente Roselli Relatore Stile Svolgimento del processo Con ricorso depositato il 22 febbraio 2001, l'avv. P.S. esponeva di essere dipendente del Comune di Catania e di avere svolto sin dal novembre 1995 funzioni di avvocato del detto Comune di essere stata nominata con deliberazione di G.M. n. 2925 del 30.12.1996 vincitrice del concorso per la copertura di 7 posti di avvocato e procuratore presso lo stesso Comune di essere cessata dalle funzioni di avvocato in seguito all'annullamento in via definitiva della suddetta procedura concorsuale, giusta sentenza n. 298/1999 del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, cui l'Ente aveva dato esecuzione con procedimento amministrativo comunicato tramite lettera del 30.10.1999 di essere stata indebitamente privata, tramite trattenuta in busta paga, della maggiore retribuzione spettante a titolo di dirigente avvocato, a decorrere dal 1999 di essere stata trasferita dall'Avvocatura ad altra struttura dell'Ente e di avere avuto contestati addebiti disciplinari per atteggiamento ingiurioso nei confronti del Direttore della Struttura Affari Legali. Tanto esposto, conveniva in giudizio il Comune di Catania per vedersi riconoscere il diritto alla qualifica dirigenziale di Avvocato ed alle corrispondenti funzioni, nonché per sentire condannare detto Comune al pagamento dei ratei residui per 13^ mensilità e quote retribuzione per i mesi novembre-dicembre 1999 e per sentire dichiarare l'illegittimità delle contestazioni disciplinari ascrittele, con condanna del Comune al risarcimento dei presunti danni morali subiti ammontanti a L. 100.000.000. Con sentenza del 21/11/2003 il Tribunale di Catania dichiarava il diritto dell'avv. P. alla conservazione del posto di avvocato del Comune di Catania e, pertanto, alla conservazione del profilo dirigenziale del personale dipendente di detto Comune, condannando l'Amministrazione resistente alla reintegra della ricorrente nel predetto posto di lavoro ed al pagamento delle differenze retributive, rigettando, nel resto, il ricorso. A seguito di impugnazione da parte del Comune soccombente, la Corte d'appello di Catania riformava l'impugnata sentenza, rigettando le domande della P. e dichiarando, altresì, inammissibile l'appello incidentale dalla stessa proposto in ordine al mancato riconoscimento della pretesa risarcitoria. Per la cassazione di tale pronuncia ricorre P.S. con due motivi, depositando anche memoria ex art. 378 c.p.c Resiste il Comune di Catania con controricorso. Motivi della decisione Con il primo motivo di ricorso la P. , denuncia violazione dell'art. 437, 2 comma, c.p.c., oltre che insufficiente motivazione art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c. , sotto un duplice profilo l'uno attinente alla introduzione da parte dello appellante di eccezioni nuove relative a fatti ed atti che introdussero un nuovo tema di indagini l'altro attinente all'invito della Corte rivolto al Comune di produrre gli atti comprovanti le eccezioni nuove dallo stesso introdotte in grado di appello, eppur producibili in primo grado con l'evolversi della vicenda processuale. Occorre premettere, per una più esauriente illustrazione dei termini della contestazione, che l'avv. S P. , dipendente del Comune di Catania, dopo essere stata nominata con delibera di G.M. n. 2925 del 30.12.1996 vincitrice del concorso, bandito il 28 settembre 1996, per la copertura di 7 posti di avvocato e procuratore presso lo stesso Comune - posti portati poi ad undici con successiva delibera n. 1334/97 della Giunta -, in seguito a riformulazione della graduatoria disposta per effetto dell'annullamento della procedura, da parte del TAR sentenza n. 2522/1997 divenuta definitiva , con delibera n. 229/2000 della G.M. che limitava a sette i vincitori, venne esclusa dal novero dei vincitori e collocata al quattordicesimo posto, malgrado cinque dei sette avvocati nominati non avessero accettato la nomina. Sicché, ove fosse rimasto fermo il numero di undici dei posti utili, sarebbe risultata vincitrice. Il Tribunale di Catania, in seguito a ricorso della P. - che veniva accolto per buona parte - osservava che era illegittima la delibera numero /2000 poiché l'Amministrazione resistente, in sede di riformulazione della graduatoria, non aveva dato alcuna spiegazione delle sopravvenute ragioni che avrebbero potuto giustificare il mancato scorrimento della graduatoria ancora efficace, limitandosi alla copertura di soli sette posti, invece di undici, nonostante la improcrastinabilltà formalmente dichiarata con la precedente delibera n. 1334/1997, della copertura di ulteriori quattro posti che tale contraddittorio comportamento era stato affermato dal TAR di Catania davanti al quale la ricorrente aveva impugnato la delibera in questione, che andava disapplicata con gli atti conseguenti che, qualora la resistente avesse normalmente proceduto alla copertura di undici posti, la ricorrente sarebbe risultata vincitrice, considerando pure che l'Amministrazione, con delibera n. 2000/2000, dopo avere preso atto che cinque vincitori non avevano accettato l'assunzione, aveva stabilito lo scorrimento della graduatoria riformulata fino al 12^ posto, per la copertura di sette posti, mentre se avesse proceduto alla copertura degli altri quattro posti, ritenuta in precedenza improcrastinabile, sarebbe risultata vincitrice la P. , che nella graduatoria ricopriva il 14^ posto. La Corte d'appello di Catania, su impugnazione del Comune - come esposto in narrativa - ha riformato la sentenza di primo grado ed ha rigettato le domande della P. , osservando che la deliberazione n. 2000/2000, con cui era stato disposto lo scorrimento della graduatoria per ulteriori cinque posti, era stata annullata dal Comune con delibera n. 1115/2002, - producibile in giudizio ai sensi dell'art. 437 c.p.c. - della quale era stata chiesta la disapplicazione, ma che non appariva illegittima, essendo motivata in relazione al prevalente interesse pubblico all'attivazione della procedura selettiva. Così delineati i termini della controversia posti dalle parti nei giudizi di merito, si comprende la doglianza in esame, da parte della P. , la quale lamenta che, con l'introduzione in appello della questione incentrata sulla circostanza che la delibera n. 2000/2000 sarebbe stata revocata in autotutela dalla successiva n. 1115/2002, si sarebbe spostato il tema di indagine con eccezioni nuove, precluse, in quanto tali, in sede di appello dal combinato disposto degli art. 416 e 437 cpc ancor più precluse, dalla mancata produzione della delibera incriminata , disposta improvvidamente ex officio dalla Corte del merito. In relazione al secondo profilo la ricorrente, ribadendo quanto appena accennato, denuncia la violazione dell'art. 437 2 comma c.p.c. con riferimento alla ordinanza della Corte d'appello di Catania del 22.06.2006 con la quale era stata disposta di ufficio la produzione di atti non prodotti dal Comune appellante ed in particolare la delibera n. 1115/2002 servita poi per ribaltare la decisione del Giudice monocratico. Il motivo è privo di fondamento. Invero, la Corte di merito, facendosi carico di analoga eccezione, riformulata in questa sede, ha osservato che le denunciate preclusioni sono contemperate dalle esigenze della ricerca della verità da cui l'ordinanza collegiale del 22.06.2006 e che la delibera 2000/2000 con cui era stato deliberato lo scorrimento della graduatoria per ulteriori cinque posti , era stata annullata dal Comune con delibera di g.m. n. 1115/2002, della quale era chiesta la disapplicazione, ma che non appariva illegittima essendo motivata in relazione al prevalente interesse pubblico all'attivazione della procedura selettiva, onde, in tal modo, garantire la scelta dei soggetti professionalmente più capaci interesse che sarebbe stato vanificato da uno scorrimento di graduatoria formata solo sulla valutazione dei titoli dei canditati . Così argomentando la Corte d'appello ha, per un verso, mostrato di adeguarsi all'orientamento di questa Corte secondo cui nel rito del lavoro, in deroga al generale divieto di nuove prove in appello, è possibile l'ammissione di nuovi documenti, su richiesta di parte o anche d'ufficio, solo nel caso in cui essi abbiano una speciale efficacia dimostrativa e siano ritenuti dal giudice indispensabili ai fini della decisione della causa, facendosi riferimento per indispensabilità delle nuove prove ad una loro influenza causale più incisiva rispetto alle prove in genere ammissibili in quanto rilevanti , ovvero a prove che sono idonee a fornire un contributo decisivo all'accertamento della verità materiale per essere dotate di un grado di decisività e certezza tale che da sole considerate, e quindi a prescindere dal loro collegamento con altri elementi e da altre indagini, conducano ad un esito necessario della controversia ex plurimis, Cass. n. 13353/2012 per altro verso, dopo avere rilevato che il provvedimento n. 2000/2000, con cui era stato deliberato lo scorrimento della graduatoria per ulteriori cinque posti, era stata annullato dal Comune con delibera di g.m. n. 1115/2002, ha osservato che tale delibera non appariva illegittima trovando la sua giustificazione - come sopra accennato - nell'interesse pubblico ad una selezione fondata su una scelta dei soggetti professionalmente più capaci, piuttosto che sulla sola valutazione dei titoli dei candidati. In tal modo, la Corte territoriale - contrariamente a quanto dedotto anche in questa sede dalla ricorrente - ha giustificato le ragioni della sua determinazione senza incorrere nei dedotti vizi, attesa la, sia pure implicita, ritenuta irrilevanza della previsione nel bando di concorso di una procedura selettiva, fondata su una valutazione dei titoli dei candidati , stante la discrezionalità dell'Amministrazione nel deliberare lo scorrimento , il cui esercizio - come ritenuto dalla Corte di merito - è stato adeguatamente motivato. Con il secondo motivo la ricorrente, denunciando violazione dell'art. 63 del d.l. 30/03/2001 n. 165 in relazione 360 n. 3 e 5 insufficiente ed omessa motivazione, lamenta che la sentenza gravata erroneamente aveva legittimato la delibera di G.M. n. 1115/2002 di revoca della precedente delibera di G.M. n. 2000/2000 senza tener conto che tale ultima delibera aveva di già riconosciuto il proprio diritto ad essere reintegrata nelle funzione di Avvocato per la sospensione del contratto individuale di lavoro . Infatti, il contratto di lavoro - secondo la ricorrente - non sarebbe stato annullato dalla originaria sentenza del TAR n. 2522/1997, essendosi questa limitata a stabilire soltanto la riformulazione della graduatoria salvando la posizione dei candidati assunti in base al diritto di conservazione del posto qualora fossero risultati vincitori del concorso nella nuova riformulazione della graduatoria . Il motivo è privo di fondamento. Invero, la Corte d'appello, aderendo alla ricostruzione operata dal Comune di Catania, dopo avere affermato che la P. era stata vincitrice del concorso per avvocati esclusivamente in virtù della riserva di quattro posti, ha osservato che la riserva era stata ritenuta illegittima dal TAR Sicilia con decisione 2522/97, confermata dal CGA con decisione n. 298/99. Pertanto, la situazione giuridica soggettiva che avrebbe potuto far valere l'avv. P. sarebbe stata, tutt'al più, quella allo scorrimento della graduatoria, nella quale la stessa si era collocata al 14^ posto, e non quella alla conservazione del posto di Avvocato, in quanto la ricorrente non era più Avvocato del Comune di Catania, per l'effetto conformativo nascente, come già detto, dalle appena richiamata pronuncia. È indubbio allora che, sulla base della suddetta pronuncia, confermata da successiva decisione, coerente appare la convinzione della Corte territoriale secondo cui doveva ritenersi venuto meno il rapporto contrattuale dirigenziale instaurato con la P. , il 19 marzo 1997, tornata ad essere dipendente del Comune nella pregressa collocazione D3 D4 , in seguito alla revoca avvenuta n. 2392 del 14 dicembre 1999. Né è consentito in questa sede procedere a diversa interpretazione in mancanza di allegazione di dette pronunce o comunque di indicazione dei dati occorrenti per il loro reperimento. Va in proposito rammentato che, in tema di giudizio per cassazione, l'onere del ricorrente, di cui all'art. 369, secondo comma, n. 4, cod. proc. civ., così come modificato dall'art. 7 del d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, di produrre, a pena di improcedibilità del ricorso, gli atti processuali, i documenti, i contratti o accordi collettivi sui quali il ricorso si fonda è soddisfatto, sulla base del principio di strumentalità delle forme processuali, quanto agli atti e ai documenti contenuti nel fascicolo di parte, anche mediante la produzione del fascicolo nel quale essi siano contenuti e, quanto agli atti e ai documenti contenuti nel fascicolo d'ufficio, mediante il deposito della richiesta di trasmissione di detto fascicolo presentata alla cancelleria del giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata e restituita al richiedente munita di visto ai sensi dell'art. 369, terzo comma, cod. proc. civ., ferma, in ogni caso, l'esigenza di specifica indicazione, a pena di inammissibilità ex art. 366, n. 6, cod. proc. civ., degli atti, dei documenti e dei dati necessari al reperimento degli stessi Cass. Sez. Un. n. 22726/2011 . Per quanto precede il ricorso va rigettato. L'alterno esito dei giudizi di merito, comprovanti l'obiettiva difficoltà dell'apprezzamento dei fatti, giustifica la compensazione delle spese. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese.