Investitori tutelati dalla prestazione dell'intermediario e dall'onere della prova scritta per le informazioni

di Antonio Tanza e Maria Serena Camboa

di Antonio Tanza * e Maria Serena Camboa ** Sulla scia della Suprema Corte, con la ormai nota sentenza 31 marzo/29 settembre 2005, i giudici di merito si stanno orientando nel senso che la violazione degli obblighi informativi e della valutazione di adeguatezza in un investimento finanziario comporti la responsabilità contrattuale della banca negoziatrice e la condanna di quest'ultima al risarcimento del danno patrimoniale cagionato all'investitore. Sembra pertanto ormai abbandonata la tesi della cd. nullità virtuale , ovvero quella, non stabilita espressamente da alcuna norma di legge, conseguente alla violazione delle norme imperative contenute nella normativa di settore. Gli obblighi imperativi di condotta imposti dal Legislatore del D.Lgs 58/1998 cd. Tu dell'Intermediazione Finanziaria, TUIF e dalla Consob con le norme precettive di cui al Regolamento n. 11522/98, assurgono così al rango di vera e propria prestazione, tanto quanto quella, meramente esecutiva, dell'acquisto e della vendita di uno strumento finanziario per conto dell'investitore. La corretta prestazione, dunque, da parte dell'intermediario, complessivamente considerata, non si esaurisce nella materiale esecuzione dell'ordine conferito dal cliente, ma si arricchisce di aspetti informativi e valutativi, che precedono il momento esecutivo del rapporto e supportano l'investitore nella consapevole scelta dell'investimento. La tutela dell'investitore diventa, in poche parole, la prestazione, la sua violazione concretando così inadempimento. E diversamente non potrebbe essere, posto che l'investitore - consumatore, operatore non qualificato, non dispone normalmente di conoscenze ed esperienza sufficienti a consentirgli una scelta conveniente e ponderata. Si assottiglia, conseguentemente, il limite discretivo fra prestazione di mera negoziazione e prestazione di consulenza è pur vero, come sostengono gli intermediari nelle proprie difese, che il servizio di negoziazione non comporta sic e simpliciter anche quello di consulenza, ma è inequivoco che gli oneri normativi vigenti impongono un comportamento che, se non si estrinseca in vera e propria consulenza, vi si avvicina molto, laddove richiedono una informazione specifica sull'investimento prescelto e un'assistenza trasparente del cliente alla luce delle rispettive conoscenze al momento del conferimento dell'ordine. L'esigenza di eliminare le asimmetrie informative tra banca e cliente comporta addirittura un vero e proprio obbligo di consulenza laddove l'investimento non appaia adeguato rispetto alla tipologia di investitore la banca intermediaria deve consigliare, rectius sconsigliare, l'investitore fornendogli le specifiche e dettagliate informazioni in suo possesso che giustificano la valutazione di inadeguatezza. Tanto discende anzitutto dall'articolo 21 Tuif, norma manifesto delle regole di condotta dell'intermediario nella prestazione di un servizio di investimento. Ma è anche quanto emerge dalla giurisprudenza di merito ormai unanime. Il Tribunale di Lecce, Sezione II Civile, con sentenza 1105/06, ha accolto pienamente il principio e condannato la banca intermediaria al risarcimento del danno cagionato ad un'investitrice dall'aver acquistato, senza la dovuta assistenza informativa, obbligazioni Cirio rimaste inadempiute alla scadenza. A tali conclusioni il Tribunale è giunto considerando che, già all'epoca del conferimento dell'ordine di acquisto da parte dell'attrice, la banca negoziatrice era in possesso di conoscenze tali da permettere una valutazione di elevata rischiosità dell'investimento e, conseguentemente, di inadeguatezza dello stesso rispetto alla cliente. La mancanza di rating da parte di agenzie specializzate, le gravi distonie e i notevoli squilibri di natura finanziaria rilevabili sin dal bilancio della società capogruppo dell'anno 1999, la destinazione originaria delle obbligazioni ad investitori qualificati avrebbero dovuto costituire un campanello d'allarme per la banca negoziatrice già al tempo della sottoscrizione dell'ordine di acquisto. Essi dovevano essere anzitutto comunicati all'investitrice, in assolvimento degli obblighi informativi, nonché addotti come causa di inadeguatezza dell'investimento alla luce dell'ingente capitale investito e della scarsa propensione al rischio dell'investitrice che, nel caso di specie, era una vedova in avanzata età, la cui unica fonte di reddito era la pensione di reversibilità del defunto marito . Ma la sentenza in commento è andata ben oltre la consacrazione degli obblighi informativi essa ha tratto dall'onere probatorio di cui all'articolo 23, comma 6, Tuif l'obbligo per l'intermediario di fornire siffatte informazioni per iscritto sull'ordine di acquisto, e specificamente all'interno della clausola che avverte l'investitore dell'inadeguatezza dell'operazione con riferimento alle informazioni acquisite dal cliente ex articolo 28, comma 1, lettera b , Reg. Consob n. 11522. Il Tribunale ha infatti ritenuto generico tale avvertimento laddove non specifichi il motivo per cui l'operazione vada valutata come inadeguata, ed ha ritenuto tale genericità inidonea a consentire all'investitore di decidere consapevolmente se rinunciarvi o meno. Conseguentemente, ha considerato violati gli obblighi informativi e consulenziali nell'accezione anzidetta sulla base della documentazione acquisita, non ritenendo liberatoria per la banca la prova di aver fornito verbalmente le informazioni richieste. Sono state infatti rigettate tutte le richieste istruttorie orali delle parti, sull'assunto che i dati cartacei esibiti agli atti consentono, comunque, di pervenire ad una valutazione sulla natura degli strumenti finanziari oggetto del presente giudizio nonché sulle modalità seguite per la loro cessione all'attrice . La tutela dell'investitore dunque si rafforza il combinato disposto degli articoli 21 e 23, comma 6, Tuif e 29 Reg. Consob n. 11522 genera, nell'interpretazione data dal Tribunale, un obbligo di informazione specifica scritta, non bastando all'uopo parrebbe leggere fra le righe della sentenza le avvertenze verbali del funzionario proponente. La decisione in commento merita, poi, adesione anche per l'interpretazione ormai costante e qui ribadita del rifiuto da parte dell'investitore di compilare il questionario previsto dall'articolo 28, comma 1, lettera b , Reg. Consob citato. Tale ipotesi non genera in capo alla banca l'esonero dal valutare l'adeguatezza dell'investimento sol perché essa non disponga di informazioni sulla situazione finanziaria, sulla competenza e sulla propensione al rischio dell'investitore. Tutt'altro il Tribunale giunge addirittura ad interpretare l'articolo 29 Reg. Consob nel senso che l'intermediario finanziario debba astenersi dal compiere per conto dell'investitore operazioni ritenute non adeguate rispetto ad ogni altra informazione disponibile anche diversa da quella fornita ex articolo 28 Reg. cit. dai clienti , con ciò probabilmente dando prevalenza alle informazioni in concreto disponibili su età, pregressa operatività e disponibilità finanziarie del cliente, a prescindere da quanto eventualmente dichiarato nella scheda compilata ex articolo 28. La sottile osservazione non può che essere condivisa. Molto spesso l'investitore è indotto, per riservatezza, confusione o semplicemente non conoscenza, a rendere dichiarazioni sulla propria situazione finanziaria e sulla propria propensione al rischio differenti da quelle reali. La valutazione di tali dichiarazioni da parte del bonus argentarius, pertanto, deve essere suffragata da quanto in concreto egli sappia del suo interlocutore. Infine, in tema di prova del danno si segnala che il Tribunale nulla ha osservato sulla definitività del danno patrimoniale subito, diversamente da altri orientamenti più rigorosi che considerano motivo di difetto di interesse ad agire per l'attore l'esistenza di una procedura concorsuale che potrebbe, in un futuro allo stato non determinabile ed in base ad una previsione certamente solo ottimistica, chiudersi col rimborso in favore degli obbligazionisti. Sul punto, la sentenza si è limitata giustamente a statuire che il danno subito dall'investitore corrisponde alla perdita del capitale investito, che infatti al momento della scadenza naturale del titolo e della presente decisione non è stato restituito . La prova del danno è dunque in re ipsa nell'inadempimento da parte dell'emittente non può costituire oggetto del contendere la circostanza che altri strumenti e procedure, attivati da soggetti estranei al rapporto e come tali non nella disponibilità e nel controllo dell'investitore danneggiato, possano modificare, in un tempo successivo alla naturale scadenza del prestito, il valore commerciale del titolo. Ma anche a tal proposito vi è di più il Tribunale di Lecce è giunto a riconoscere, oltre al danno emergente, anche il lucro cessante, come componente del danno patrimoniale subito dall'investitore, per il ritardo nella liquidazione del dovuto e per la perdita della possibilità di effettuare altri investimenti remunerativi . E lo ha liquidato in via equitativa in misura pari agli interessi legali maturati sul capitale dalla data dell'investimento a quella della decisione. La decisione dunque merita piena condivisione, per la tutela ad ampio spettro riservata all'investitore, che la accomuna alla maggior parte delle statuizioni che la giurisprudenza recente sta producendo, ma ancor di più per i nuovi spunti di riflessione, nella consapevolezza, forse, di dover colmare le ormai consapevoli lacune del Legislatore nelle norme e delle associazioni bancarie di categoria nella predisposizione dei moduli contrattuali, anch'essi purtroppo troppo generici e carenti. * Avvocato, vicepresidente Adusbef ** Avvocato

Tribunale di Brindisi - Sezione civile - sentenza 21 luglio-18 agosto 2006, n. 701 Presidente Fedele - Relatore Giliberti Ricorrente Messito ed altri - Controricorrente Banca Monte dei Paschi di Siena Spa Svolgimento del processo Con atto di citazione notificato a mezzo posta il 23/30 dicembre 2004, Messito Emilio conveniva in giudizio dinanzi a questo Tribunale, la Banca Monte dei Paschi di Siena Spa esponendo che in data 29 marzo 2001, a seguito di sollecitazioni pervenutegli dal dott. Campanelli Vincenzo, funzionario della Banca del Salento - in seguito incorporata nella Banca Mps Spa - filiale di Brindisi di cui era cliente, aveva sottoscritto in bianco un ordine di acquisto di strumenti finanziari, apprendendo il giorno successivo dallo stesso Campanelli che la banca aveva per lui acquistato, obbligazioni Del Monte 2006 al tasso del 6.625%, per un importo complessivo di euro 16.000,00 sempre a detta dell'attore, a seguito di successiva comunicazione della banca, aveva accertato che le obbligazioni acquistate per suo conto, recano il codice ISIN XO128689105 e consistono in obbligazioni estere emesse dalla società finanziaria Del Monte Finance Luxemburg S.A. con sede in Lussemburgo che la società emittente le obbligazioni in oggetto al pari delle altre società del Gruppo Cirio entrava in una irreversibile crisi patrimoniale - sfociata nel cosiddetto cross default, con conseguente perdita da parte dell'attore - al pari di tutti gli altri investitori - dell'intero capitale investito cui doveva sommarsi il lucro cessante - quantificato in euro 1.681,97 - che sarebbe derivato da un investimento in titoli di Stato. Assumeva l'attore a sostegno della propria domanda che la banca convenuta doveva ritenersi tenuta a reintegrarla della perdita subita e ciò in quanto a l'investimento non era adeguato al profilo finanziario dell'attore b l'attore non era stato in alcun modo informato, e tantomeno per iscritto, sul contenuto e le caratteristi che dell'operazione c la banca aveva operato in conflitto di interessi per essere il gruppo emittente le obbligazioni n oggetto debitore della banca medesima , senza la preventiva informazione scritta al cliente. Per le ragioni innanzi sinteticamente riportate, ad avviso dell'attore il contratto di acquisto delle obbligazioni doveva ritenersi nullo per difetto dei requisiti essenziali ex articolo 1325 nn. 1, 3 e 4 Cc e 23 comma 1 D.Lgs 58/1998 nonché per violazione delle norme imperative ex articoli 94 e 1000 Tuif e degli altri specifici obblighi sanciti dal D.Lgs 58/1998 e dal Reg. Consob 11522/98 in relazione all'articolo 1418 Cc ovvero, in subordine, annullabile ex articoli 1394 e 1395 Cc o in estremo subordine andava risolto per grave inadempimento della banca, ed in ogni caso l'attore domandava la condanna della banca convenuta al pagamento della intera somma investita, nonché al risarcimento dei danni maggiorato degli interessi legali e della rivalutazione monetaria, oltre le spese processuali. Tempestivamente costituitasi, la Banca Monte dei Paschi di Siena Spa domandava il rigetto dell'avversa domanda, o in subordine, in caso di accoglimento della domanda avversaria, spiegando domando riconvenzionale volta alla restituzione dei titoli obbligazionari in oggetto, il tutto rilevando che l'attore unitamente alla di lui consorte, signora Maria Antonietta Cocciolo, aveva stipulato con la banca un contratto per la negoziazione, ricezione e trasmissione di ordine su strumenti finanziari, in forza del quale la banca si impegnava ad acquistare ed a custodire per conto dei clienti, obbligazioni ed ogni altro strumento finanziario l'acquisto delle obbligazioni de quo era avvenuto in forza di tale contratto e senza alcuna sollecitazione da parte dei funzionari della banca trattandosi di obbligazioni acquistate su mercato secondario ed emesse su mercato estero, il funzionario della banca preposto non disponeva di alcun prospetto informativo ma si limitava a consegnare alla cliente su sua richiesta, le informazioni sui titoli in oggetto che estrapolava dai propri terminali al momento dell'acquisto l'attore, che aveva rifiutato di fornire alla banca informazioni circa la propria posizione finanziaria ed i propri obiettivi di investimento, si doveva presumere disponesse di adeguata conoscenza sulle caratteristiche dei titoli la banca non versava in alcuna situazione di conflitto di interessi - ed in particolare non possedeva in portafoglio le obbligazioni acquistate dall'attore, che invece acquistava per conto della cliente sul mercato finanziario, né vantava crediti nei confronti di alcuna delle società del Gruppo Cirio -, la banca rivestiva la qualità di semplice intermediario e non invece quella di collocatore dei titoli, né la vendita era avvenuta in contropartita diretta, onde per cui non poteva essere considerato il destinatario delle doglianze mosse ex articolo 94 e ss Tuif dall'attore, circa la mancata informazione sui rischi derivanti dall'investimento. Il giudizio proseguiva attraverso lo scambio delle memorie ex articoli 6 e 7 D.Lgs 5/2003 nonché con la chiamata in causa da parte dell'attore del funzionario della banca convenuta signor Vincenzo Campanelli, al quale veniva notificato a mezzo posta in data 13/15 aprile 2005, atto di citazione con il quale l'attore - rilevando che l'esigenza di chiamare in causa il Campanelli era sorta della difese della convenuta - domandava fra l'latro di accertare la responsabilità ex se del funzionario chiamato ai sensi dell'articolo 2043 Cc e per l'effetto ne domandava la condanna al risarcimento dei danni, in solido con la banca stessa. Tempestivamente costituitosi, il Campanelli preliminarmente eccepiva la propria carenza di legittimazione passiva rilevando che quale dipendente della banca convenuta, era sfornito di potere decisionale in ordine ai titoli da collocare in favore della clientela, in secondo luogo domandava il rigetto dell'avversa domanda rivendicando di avere operato con la diligenza del buon padre di famiglia, nel rispetto delle direttive quotidianamente impartite dall'istituto di credito di cui era dipendente e senza dolo o colpa. A seguito di istanza ex articolo 12 D.Lgs 5/2003, la banca convenuta domandava la fissazione dell'udienza ed il presidente del tribunale designava il giudice relatore il quale fissava l'udienza collegiale di discussione della causa. A tale udienza il Collegio confermava il decreto del giudice relatore delegandolo all'assunzione delle prove ivi ammesse. Il giudizio veniva istruito attraverso l'assunzione in qualità di teste di Messito Rita e all'interrogatorio formale dell'attore avendo parte attrice rinunciato agli altri testi indicati nonché all'interrogatorio formale del legale rappresentante della banca convenuta , il collegio autorizzava quindi le parti al deposito di memorie illustrative e all'udienza del 6 giugno 2006, a seguito della discussione orale, riservava la decisione ai sensi dell'articolo 16 comma 5 parte seconda D.Lgs 5/2003. Motivi della decisione Innanzi tutto va valutata l'ammissibilità della chiamata in causa del terzo Campanelli Vincenzo. A norma dell'articolo 6 comma 2 lettera c D.Lgs 5/2003 come modificato dal D.Lgs 37/2004 nella memoria di replica da notificarsi nel termine fissato dal convenuto ai sensi del precedente articolo 4 comma 2 l'attore può a pena di decadenza dichiarare che intende chiamare un terzo ai sensi dell'articolo 106 del Cpc, se l'esigenza è sorta dalle difese del convenuto . La norma in esame, il cui contenuto ricalca l'articolo 183 comma 4 Cpc applicabile al rito ordinario, oltre a porre uno sbarramento temporale alla facoltà dell'attore di chiamare un terzo in causa, pone un duplice limite quanto all'ammissibilità e cioè che sussista una delle ipotesi di cui all'articolo 106 Cpc e cioè che la causa sia comune al terzo ovvero che la parte intenda essere dal terzo garantita e che una tale esigenza derivi dalle difese del convenuto. Nella fattispecie, ad avviso del Collegio giudicante, non ricorreva alcuna delle condizioni di ammissibilità affinché l'attore potesse esercitare la facoltà di chiamata in causa del terzo in primo luogo, atteso il tenore delle domande rivolte dall'attore nei confronti del terzo - 5 sempre in via principale, accertare e dichiarare la responsabilità personale extracontrattuale ex articolo 2043 Cc 6 in ogni caso, condannare la banca convenuta ed il signor Campanelli in solido, ciascuno per le proprie responsabilità - deve escludersi trattarsi di una ipotesi di litisconsorzio - né necessario, né facoltativo - e tantomeno che si tratti di una ipotesi di chiamata in garanzia che al più avrebbe potuto essere avanzata dalla banca contenuta in secondo luogo, le ragioni in punto di fatto e di diritto che hanno indotto l'attore alla chiamata in causa del funzionario della banca, risultano già puntualmente indicate nell'atto introduttivo del giudizio e pertanto non può sostenersi che l'esigenza della chiamata in causa sia derivata dalle difese della convenuta. Per le ragioni che precedono, la chiamata in causa del Campanelli come operata dall'attore va dichiarata inammissibile con conseguente estromissione del terzo dal presente giudizio in difetto di alcuna valutazione sul merito della domanda attorea nei confronti del terzo, sussistono giusti motivi di compensazione delle spese processuali fra le parti. Nel merito la principale domanda attorea per come rivolta nei confronti della Banca Monte dei Paschi di Siena Spa è fondata e va pertanto accolta per quanto di ragione. Va in primo luogo precisato che per le particolari caratteristiche del contratto in esame - contratto di negoziazione di obbligazioni Del Monte 2006 - meglio indicato nel fissato bollato in atti come Del Monte 2006 6.625% ISIN XS0128689105 per euro 16.000,00, intercorso tra Messito Emilio e la Banca Monte dei Paschi di Siena Spa - vanno applicate le previsioni di cui agli articoli 21 e ss D.Lgs 58/1998 Tu della Finanza - Tuf , le quali impongono precisi obblighi a carico della banca, il che rende assolutamente irrilevante la circostanza pur pacificamente emersa secondo la quale i titoli in esame consistevano in obbligazioni emesse su mercato estero, prive di Rating, acquistate su mercato secondario e pertanto rivolte ad investitori istituzionali circostanze che potrebbero semmai essere valutate alla stregua degli articoli 94 e ss 100 Tuf . Stabilisce il comma 1 dell'articolo 21 del D.Lgs 58/1998 che nella prestazione dei servizi di investimento e accessori i soggetti abilitati devono comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza . Nel caso in esame la Banca Monte dei Paschi di Siena Spa non ha osservato tali canoni di condotta. Grava in primo luogo sul proponente l'investimento, uno specifico obbligo di informazione circa le caratteristiche fondamentali del contratto ed in particolare è necessario che il risparmiatore abbia avuto adeguata informazione circa il tipo e le caratteristiche essenziali del prodotto. Venendo al caso in esame, reputa il collegio che la società resistente ha violato i primari doveri di informazione stabiliti dal Tuf. Invero, secondo quanto ammesso dalla stessa banca convenuta, in occasione dell'acquisto delle obbligazioni in oggetto, la banca non consegnava all'attore né il foglio informativo sulle condizioni dei servizi, né il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari, né la documentazione contenente le informazioni di cui all'articolo 61 del Reg. Consob cit In assenza dei documenti innanzi richiamati ed alla stregua di quanto ammesso dalla convenuta e provato con i testi escussi, deve ritenersi accertato che la banca non abbai fornito all'attore le fondamentali informazioni relative, tra l'atro, a 1 la natura giuridica della società emittente i titoli obbligazionari, il suo volume di affari, il suo capitale sociale, se esso fosse o meno interamente versato, ecc. 2 gli eventuali rapporti di collegamento e/o partecipazione societaria tra l'emittente i titoli in esame e l'intermediario finanziario la banca ed in particolare, gli eventuali rapporti di debito/credito, e/o finanziamento, tra tali soggetti 3 la redditività media dei titoli negoziati. Invero, soltanto informazioni di tale tenore avrebbero consentito all'attore una piena consapevolezza degli strumenti finanziari che si accingeva ad acquistare informazioni che, nondimeno, sono state, nella specie, del tutto omesse, o comunque non vi è prova - al cui assolvimento la banca doveva dirsi onerata, gravando su di essa dei precisi articolo 21 e ss Tuf obblighi informativi - che siano state effettivamente fornite. Per quanto attiene alla mancanza di correttezza questa emerge, in primo luogo, dalle modalità attraverso le quali il contratto in questione è stato proposto secondo quanto riportato nell'atto di citazione e comprovato dalla testimonianza di Messito Rita e comunque sotto tale aspetto non contestato, l'attore si determinava all'acquisto dei titoli in oggetto, nel corso di un incontro con un funzionario della filiale di Brindisi della Banca del Salento - poi incorporata nella Banca Mps Spa-, il quale prospettava l'acquisto delle obbligazioni de quibus, come un investimento sicuro da rischi quanto al capitale e con maggiore rendimento rispetto ai titoli di stato, pur se il proponente non era - secondo quanto prospettato dalla banca convenuta secondo la quale si trattava di titoli destinati ad essere acquistati sul mercato secondario e pertanto privi del Rating - in possesso di frammentarie e non riscontrabili informazioni. Tutto ciò, unitamente al fatto che al cliente non risulta essere stata sottoposta una rosa di differenti titoli aventi caratteristiche similari, ad avviso del collegio giudicante è indice di mancanza di correttezza, in quanto integra un comportamento che di fatto priva il cliente di quegli strumenti e del tempo necessari ad operare una scelta oculata e consapevole. La banca, era inoltre tenuta a comportarsi con trasparenza , condotta che si specifica innanzitutto, come qualità del documento contrattuale che deve essere idoneo a porre l'utente in condizione di trarre dalla sua semplice consultazione gli elementi necessari per esprimere un consenso consapevole e, quindi, assumere una scelta negoziale responsabile. L'imposizione di tale obbligo a carico dell'intermediario significa, in primo luogo, che i moduli presentati ai clienti bancari per la sottoscrizione devono essere redatti con chiarezza, al fine di consentire agli stessi una precisa e immediata rilevazione della portata e dei rischi dell'operazione. Nella fattispecie, al contrario, al cliente veniva sottoposto un mero modulo prestampato denominato transazione , sul cui contenuto e sui cui rischi il cliente non era assolutamente informato. Ora, riscontrate le violazioni innanzi evidenziate, va rilevato che questo Collegio ritiene di dovere aderire a quell'orientamento giurisprudenziale secondo il quale la normativa innanzi richiamata, essendo posta a tutela dell'ordine pubblico economico, consiste pertanto in norme imperative, alla cui violazione a norma dell'articolo 1418 Cc, segue il rimedio della nullità del contratto, anche a prescindere da un'espressa previsione in tal senso da parte delle singole disposizioni violate. Questo principio è stato sancito dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui in presenza di un negozio contrario a norme imperative, la mancanza di un'espressa sanzione di nullità, non è rilevante ai fini della nullità dell'atto negoziale in conflitto con il divieto, in quanto vi sopperisce l'articolo 1418, comma 1 Cc, che rappresenta un principio generale rivolto a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla violazione dei precetti imperativi non si accompagna una previsione di nullità Cassazione, 3272/01 . Nello specifico campo dell'intermediazione finanziaria, va segnalato il precedente del Tribunale di Firenze il principale scopo della regolamentazione nel campo dell'intermediazione finanziaria è di assicurare l'affidabilità delle informazioni fornite al cliente, garantendo la sostanzialità e l'accuratezza dei consigli all'investimento da questi ricevuti. I sistemi regolamentati si preoccupano di mitigare lo svantaggio informativo sopportato da investitori non sofisticati nella fruizione dei servizi prestati dagli intermediari finanziari. L'acquirente di servizi finanziari confida implicitamente che i soggetti sottoposti a vigilanza prudenziale stiano operando correttamente e professionalmente, cioè agiscano sulla base di un'expertise e di informazioni che a questi manca e non si avvantaggino di tale condizione. Le previsioni incentrate sulle clausole generali fanno sorgere alcune questioni. Innanzitutto i criteri di diligenza e correttezza su cui è incentrato il D.Lgs richiamato evocano categorie civilistiche cioè richiamano, rispettivamente, gli articoli 1176 e 1175 . Gli interventi del legislatore successivi al recepimento della direttiva 93/22/Cee concorrono ad attribuire autonoma e specifica rilevanza alla previsione contenuta nell'articolo 21 del D.Lgs 58/1998. Infatti, se nel contesto della legge del 1991 gli obblighi di diligenza e correttezza risultavano espressamente finalizzati alla cura dell'interesse del cliente , con l'articolo 21, tali obblighi sono imposti nell'interesse dei clienti e per l'integrità dei mercati . Ne consegue che correttezza e diligenza, di cui alla disciplina dei servizi di investimento, esprimono concetti più ampi di quelli sottesi alle norme codicistiche, operando non soltanto nel quadro di un rapporto obbligatorio con l'investitore per la tutela del soddisfacimento del suo interesse, ma anche più in generale e in via di principio in relazione allo svolgimento dell'attività economica come canone di condotta volto a realizzare una leale competizione e a garantire l'integrità del mercato . Tutto ciò rende evidente l'esistenza, nella materia dell'intermediazione finanziaria, di interessi anche di carattere generale che rendono inderogabili le regole di comportamento. Pertanto, un contratto di investimento, concluso senza l'osservanza delle regole di condotta dettate dalla normativa richiamata, deve essere dichiarato nullo, perché contrario all'esigenza di trasparenza dei servizi finanziari che è esigenza di ordine pubblico Tribunale di Firenze, est. Pezzati, del 19 aprile 2005, in materia di contratto denominato My way nello stesso senso Tribunale di Palermo, est. Malsano del 16 marzo 2005, in materia di obbligazioni Cirio del Monte . Ne consegue, in accoglimento della specifica censura di parte ricorrente, la dichiarazione di nullità del contratto in esame, stante la sua contrarietà alle norme imperative articolo 21 Tuf, in relazione agli articoli 1418 Cc di legge. Naturalmente la nullità del contratto determina, in applicazione delle norme sull'indebito oggettivo articolo 2033 e ss Cc , la condanna della banca alla restituzione della somma versata dai ricorrenti in esecuzione del contratto in esame - con diritto a rientrare in possesso dei titoli -, al netto degli interessi maturati ed effettivamente corrisposti. Pertanto, la predetta resistente deve essere condannata al pagamento, in favore dei ricorrenti, per la detta causale, della somma lorda di euro 16.000,00 da cui andrà detratto l'importo eventualmente percepito dal cliente a titolo di interessi in occasione della scadenza delle singole cedole. Quanto alla decorrenza degli interessi legali sulla somma da restituire, rileva il collegio giudicante che non sono emersi nel presente giudizio elementi tali da escludere la buona fede iniziale del convenuto buona fede che, come è noto, si presume articolo 1147 Cc . Per tale ragione, in ossequio al disposto dell'articolo 2033 Cc, gli interessi legali sulla somma da restituire devono essere computati dalla data di notifica dell'atto di citazione - e conseguente dies a quo di decorrenza della mora - al soddisfo. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. PQM Il Tribunale di Brindisi in composizione collegiale, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta da Messito Emilio, con atto di citazione notificato a mezzo posta il 23/30 dicembre 2004, nei confronti di Banca Monte dei Paschi di Siena Spa in persona del legale rapp.te nonché sulla domanda proposta dal medesimo attore con atto di citazione notificato a mezzo posta il 13/15 aprile 2005 nei confronti del terzo chiamato Campanelli Vincenzo, disattesa ogni diversa o contraria istanza, eccezione e deduzione, così provvede 1 dichiara la inammissibilità dell'atto di chiamata in causa del terzo Messito Emilio e ne dispone l'estromissione dal giudizio con integrale compensazione delle spese processuali 2 dichiara la nullità del contratto di negoziazione delle obbligazioni Del Monte 2006 6.625% ISIN XS0128689105 intercorso fra Messito Emilio e la Banca Monte dei Paschi di Siena Spa, e per l'effetto condanna la banca convenuta al pagamento in favore dell'attore, della somma di euro 16.000,00 - salva la detrazione di eventuali interessi maturati ed effettivamente corrisposti - oltre gli interessi legali dal 30 dicembre 2004 3 in parziale accoglimento della domanda riconvenzionale, ordina a Messito Emilio la restituzione dei titoli alla Banca Mps Spa 4 condanna, la banca convenuta al pagamento in favore dell'attore, delle spese processuali, che si liquidano in complessivi euro 2.201,16 di cui euro 201,16 per esborsi ed euro 2.000,00 per diritti ed onorari, oltre spese generali, Cpa e Iva 5 dichiara la presente sentenza provvisoriamente esecutiva come per legge.

Tribunale civile di Lecce - Sezione seconda - sentenza 12 aprile-12 giugno 2006, n. 1105 Presidente Giardino - Relatore Zuppetta Ricorrente Piccino Svolgimento del processo Con atto di citazione del 15 novembre 2004, la signora Piccino Anna Maria - premesso di avere acquistato in data 1 febbraio 2001, tramite la Banca Popolare pugliese, della quale era cliente, obbligazioni Cirio, denominate nell'ordine di acquisto Cirio 01-04 6.25% senza indicazione alcuna del codice ISIN, che è il codice degli strumenti finanziari, per un controvalore di euro 96.000,00 - esponeva che il direttore della filiale Luciano Mele, aveva asserito trattarsi di obbligazioni emesse dalla omonima società italiana operante nel settore agroalimentare, già acquistate dalla b anca e riservata per i migliori clienti che, in realtà, già nella primavera del 2000, il Gruppo Cirio era entrato in un'irreversibile fase di crisi patrimoniale, senza che di ciò l'esponente fosse messa al corrente, con la conseguente perdita dell'intero capitale investito, nonché di euro 10.825,64 a titolo di lucro cessante che avrebbe guadagnato se avesse acquistato per il medesimo periodo di tempo, titoli di stato, al tasso del 3%, oltre al danno esistenziale da quantificarsi secondo il prudente apprezzamento del giudice in particolare deduceva che la banca intermediaria era incorsa in gravi inadempimenti comportanti responsabilità civile professionale e, soprattutto, aveva omesso di fornirle adeguate informazioni sul rischio connaturato all'acquisto di quel titolo, del quale non le aveva consegnato il prospetto informativo dell'emissione, né fatto conoscere il relativo rating che, infine, la banca convenuta neppure le aveva fornito alcuna informazione sul progressivo peggioramento delle condizioni economiche dell'emittente, il cui tracollo finanziario veniva dalla deducente appreso soltanto dagli organi di informazione. Censurava inoltre l'omesso espletamento dell'attività di vigilanza da parte della Consob, volta ad impedire che l'intermediario finanziario agisca in situazione di conflitto d'interessi con il risparmiatore, nonché a garantire la stabilità dei mercati e la trasparenza delle operazioni finanziarie. Dedotta, pertanto, la responsabilità di entrambi i convenuti, adiva codesto Tribunale perché venisse accertata e conseguentemente dichiarata la nullità del contratto di negoziazione/collocamento delle obbligazioni de quo, per contrarietà a norme imperative, nonché, in via gradata, il suo annullamento per conflitto di interessi, ovvero la risoluzione del medesimo per grave inadempimento, con conseguente condanna dei convenuti al risarcimento dei danni come innanzi specificati, oltre interessi e rivalutazione, con vittoria di spese e competenze del giudizio. Si costituiva la Banca Popolare Pugliese, in persona del legale rappresentante pro-tempore, la quale contestava l'avversa domanda deducendone l'infondatezza in fatto ed in diritto. Parte attrice replicava depositando memoria ex articolo 6 D.Lgs 5/2003, alla quale rispondeva la banca convenuta ai sensi dell'articolo 7 del D.Lgs pre. cit., cosicché l'attrice depositava istanza di fissazione di udienza cui seguiva nota di precisazione delle conclusioni, ai sensi dell'articolo 10, da parte della B.P.P. fissata l'udienza collegiale del 3 ottobre 2005, si costituiva Consob la quale eccepiva, in via pregiudiziale, la nullità della notificazione dell'atto di citazione, in quanto avvenuta presso l'Avvocatura generale dello Stato, e chiedeva, comunque, il rigetto della domanda principale per difetto di legittimazione passiva, il tutto con richiesta di rimessione in termine e salvezza di spese e competenze del giudizio. La causa veniva trattenuta per la decisione su tutto quanto rimesso all'esame del Collegio. Motivi della decisione La domanda è fondata e merita accoglimento. In via preliminare, occorre revocare il decreto di fissazione dell'udienza collegiale, in ordine all'ammissione delle prove orali, atteso per un verso che i capitoli formulati appaiono superflui ovvero di contenuto valutativo, e rilevato per altro verso che i dati cartacei esibiti agli atti consentono, comunque, di pervenire ad una valutazione sulla natura degli strumenti finanziari oggetto del giudizio nonché sulle modalità seguita per la loro cessione all'attrice. L'analitica disamina cui sono pervenute le numerose sentenze di merito già occupatesi della merita de quo, consente inoltre di disporre di sufficienti elementi di conoscenza senza dovere ricorrere ad una consulenza tecnico-contabile. Sotto il primo profilo va rilevato che i titoli oggetto del giudizio sono obbligazioni corporate emesse cioè da società industriali , con scadenza febbraio 2004, senza l'attribuzione di alcun rating da parte di agenzie specializzate. In ordine alle modalità seguite per la cessione di tali prodotti finanziari alla risparmiatrice, va osservato che i bond in questione circostanza questa non contestata dalla banca erano stati emessi in Lussemburgo e ceduti poi sul mercato secondario non regolamentato cd. Over the counter alla clientela retail cioè agli investitori non professionali dopo che i titoli avevano superato oltre alla fase del cd. grey market, anche quello del cd. Mercat primario, nel quale essi vengono emessi e trovano collocamento presso i portafogli degli investitori istituzionali che compongono il consorzio di collocamento e/o garanzia i quali, a loro volta, vengono ricercati dai cd. managers costituiti di regola da banche di investimento sulla base di uno specifico mandato loro conferito dalla società emittente. Va ulteriormente precisato che, secondo la disciplina delle emissioni in questione sull'euromercato, una volta formato il consorzio di collocamento, i lead managers fissano il prezzo del bond unitamente alla data del lancio e redigono l'offering circular che contiene una serie di informazioni sull'emittente in particolare sulla composizione della compagnia sociale, sull'indebitamento complessivo, sul patrimonio ecc. , l'indicazione dei soggetti che garantiscono l'emissione, nonché il regime giuridico della stessa in particolare le modalità del rimborso, le condizioni per il rimborso anticipato, i presupposti del default ed il cross-default, il regime fiscale, i diritti ed i doveri degli obbligazionisti . Sennonché, in relazione alle osservazioni svolte dalla difesa di parte attrice, circa il mancato rispetto delle regole di cui agli articoli 94 e 100 del Tulf, deve preliminarmente escludersi che l'emissione del prestito obbligazionario denominato anche notes sull'euromercato, avvenuta seconda lo modalità sopra descritte, rientri nell'ambito della disciplina di sollecitazione all'investimento in tal senso vedasi Trib. Monza sentenza 218/05 in www.ilcaso.it la quale viene definita dall'articolo 1 lettera t del Tulf come ogni offerta, invito ad offrire o messaggio promozionale, in qualsiasi forma rivolto al pubblico, finalizzati alla vendita o alla sottoscrizione di prodotti finanziari , si caratterizza per il fatto di essere desinata ad una pluralità indistinta di soggetti e, in relazione ad essa, l'articolo 94 del Tulf prevede l'obbligo in capo agli offerenti di redigere il prospetto informativo e di comunicarlo preventivamente alla Consob. Le modalità di cessione degli strumenti finanziari in concreto seguite, rientrano invece nell'ambito della negoziazione su base individuale, disciplinata dagli articolo 1 comma 5 lettera a del Tulf e 32 del regolamento Consob 11522/98, in relazione alla quale non è previsto un obbligo di prospetto va inoltre segnalato che la Banca d'Italia nel bollettino n. 41 del novembre 2003 ha affermato che la sequenza assunzione a fermo - cioè acquisito da parte della banca di obbligazioni quotate sull'euromercato e collocate agli investitori professionali in esenzione della procedura sulla sollecitazione al pubblico risparmio, ai sensi dell'articolo 100 comma 1 lettera a del Tulf negoziazione sul mercato secondario , non integra violazione dell'obbligo di prospetto neanche in presenza di attività propositive da parte degli intermediari . Conseguentemente, va accolta l'eccezione di legittimazione passiva sollevata dalla Consob, il che esonera questo Collegio dall'esame della domanda, formulata in via subordinata dal predetto convenuto, di rimessione in termini sulle richieste istruttorie, per sopravvenuta carenza di interesse all'accoglimento della stessa. Ciò premesso va rilevato, con riguardo all'emissione in questione, che il consorzio di collocamento era costituito da Euroimmobilire Investment Bank, Banca Akros Spa, Banca Commerciale Italiana Banca Immobiliare Spa, Caboto-Gruppo Intesa ed infine Mediobanca Spa, dovendosi subito precisare che nessuno di tali istituti risulta appartenere al gruppo B.P.P. né alcuna società dello stesso è noto che abbia svolto attività di lead manager ovvero di co-lead manager di talché l'invocato conflitto d'interessi non può sussistere. Né pare ragionevole ritener che il conflitto di interessi ricorre allorquando l'intermediario diviene portatore dell'interesse al conseguimento della commissione in tali situazioni vi è la normale contrapposizione di interessi delle controparti che si verifica in tutti i rapporti contrattuali come è stato esattamente rilevato da Trib. Venezia sentenza 22 novembre 2004, pubbl. su I contratti, 2005, 5 , occorre invece che l'intermediario abbia un interesse a trasferire al cliente quell'elevatissimo rischio che altrimenti correrebbe in proprio detenendo appunto quei titoli che il cliente acquisisce, mentre risulta provato per tabulas che la B.P.P. abbia acquistato i titoli negoziati in data successiva alla sottoscrizione medesima. Deve, invece, ritenersi che la banca abbia violato le disposizioni di cui agli articoli 21 lettera a e b del D.Lgs 58/98 cd. Tuif e 28 del regolamento Consob 11522/98 che impongono all'istituto di credito di prestare i servizi di investimento con diligenza e di operare in modo che i clienti siano sempre adeguatamente informati, cd. suitability rule. In proposito va ribadito che i titoli in questione erano stati emessi in assenza di rating da parte di agenzie specializzate laddove il rating misura la capacità dell'emittente di pagare puntualmente le cedole e rimborsare il capitale a scadenza , mancanza che non consente di evidenziare il grado di solvibilità del debitore laddove tale elemento costituisce un dato essenziale onde potere effettuare una scelta consapevole di investimento. Va, inoltre, aggiunto che secondo quanto dichiarato dal dott. Alessandro Profumo - amministratore delegato del gruppo bancario Unicredito italiano - alle Commissioni del Senato VI e X, nella seduta congiunta del 20 febbraio 2004, il rating assegnato all'interno del gruppo era passato da BB cioè da sub-investiment grade all'origine a tripla C, corrispondenti a rischi di default a un anno, rispettivamente del 2.3% e del 23.5% e a tre anni dell'11% e del 48% in proposito va rammentato che secondo la bibliografia finanziaria, in particolare secondo la classificazione dell'agenzia Standard & Poors i titoli con rating BB - cui corrisponde la dicitura Ba3 di Moody's - vengono considerati come obbligazioni caratterizzate da elementi speculativi non investment grade che nel lungo periodo non possono dirsi garantite bene, laddove le garanzie di rimborso di interessi e capitale è limitata e può venire meno in caso di future condizioni economiche sfavorevoli neppure tale giudizio di affidabilità risulta essere stato portato a conoscenza della cliente. A ciò va aggiunto che, secondo quanto successivamente conosciuto, dall'analisi del bilancio della società capogruppo relativa all'anno 1999 l'unico conoscibile al pubblico prima della operazione oggetto del giudizio si potevano scorgere alcune gravi distonie e notevoli squilibri di natura finanziaria che avrebbero potuto allertare l'operatore, quantomeno in relazione al rischio non indifferente che il risparmiatore riprendeva nell'atto di sottoscrizione di un titolo obbligazionario, si badi bene di durata triennale . Al riguardo va osservato che la banca doveva fornire una completa informazione circa i rischi connessi a quella specifica operazione che il cliente intendeva porre in essere obbligo imposto dall'articolo 28, comma 2, del regolamento Consob n. 11522/98 informazione che, trattandosi di soggetto tenuto ad agire con la diligenza dell'operatore particolarmente qualificato articolo 21 lettera a Tuif, 26 lettera e reg. Consob cit. e 1176 Cc nell'ambito di un rapporto in cui gli è imposto di tutelare l'interesse dei clienti articoli 5 e 21 lettera Tuif nonché 47 Costituzione che impone la tutela del risparmio , necessariamente comprendeva l'indicazione della natura altamente rischiosa dell'investimento, desumbile dall'essere i titoli originariamente destinati ad investitori qualificati, dall'assenza di rating e dall'esame del bilancio del gruppo Cirio, che evidenziava una criticità verosimilmente nota all'interno dell'istituto, secondo le dichiarazioni rese in sede parlamentare dell'amministratore delegato del gruppo dovendosi ritenere, sotto tale profilo, che la banca sia obbligata a conoscere tali dati e, conseguentemente, a riferirli al cliente laddove risulta acquisita agli atti la documentazione dalla quale desumere la violazione della regola comportamentale asseritamene commessa. Occorre ancora aggiungere che l'articolo 23 u.c. del D.Lgs 58/1998 pone a carico dei soggetti abilitati all'esercizio dei servizi di investimento l'onere di provare di avere agito con la specifica diligenza richiesta nel caso di specie di avere adeguatamente informato il cliente della natura speculativa delle obbligazioni e tale onere probatorio, non è stato assolto dalla banca che si è limitata a sottoporre all'attrice, contestualmente all'ordine di acquisto all. n. 5 del fascicolo di parte della banca convenuta , un modulo nel quale l'intermediario, secondo una dicitura prestampata, sconsigliava l'operazione definendola genericamente non adeguata con riferimento alle informazioni acquisite dal cliente ai sensi dell'articolo 6 comma 1 reg. Consob, prendendo atto che la cliente ciò nonostante, sottoscriveva l'ordine di compravendita mobiliare de quo. L'ampiezza della formulazione testé utilizzata, induce a circoscrivere la portata stessa della dichiarazione apposta in calce all'ordine di acquisto sottoscritto dal cliente ed a negarle il valore di esternazione di una reale consapevolezza sulla natura dell'operazione a sul rischio ad essa correlato. Né merita adesione la deduzione difensiva dell'istituto secondo cui la risparmiatrice sarebbe comunque stata in grado di valutare la pericolosità dell'operazione alla luce delle indicazioni contenute nel documento di rischi degli investimenti di cui all'articolo 28 comma 1 lettera b reg. Consob n. 11522/98, stante la natura generale e standardizzata di tali indicazioni, laddove la banca avrebbe dovuto fornire precise indicazioni circa la pericolosità di quello specifico investimento, né la consegna del documento informativo può ritenersi idonea a determinare una presunzione di conoscenza dei rischi dell'investimento in capo a risparmiatrici non professionali come quella agente nel presente giudizio. In ordine all'ulteriore rilievo secondo cui l'istituto avrebbe comunque dovuto segnalare l'inadeguatezza dell'operazione ai sensi dell'articolo 20 del regolamento sopra menzionato in applicazione della cd. suitability rule, occorre osservare che l'intermediario non è esonerato dall'obbligo di valutare l'adeguatezza dell'operazione anche ove come ne caso di specie la cliente abbia rifiutato di fornire le informazioni di cui all'articolo 28 comma 1 lettera a del reg. Consob, dovendo in tal caso tenere conto di tutte le informazioni comunque in suo possesso si ribadisce che l'attrice era già cliente della banca convenuta , ad esempio età, professione, presumibile propensione al rischio anche alla luce della pregressa ed abituale operatività, situazione del mercato tanto si desume sia dai principi generali in tema di correttezza, diligenza e trasparenza dei comportamenti negoziali imposti dalla normativa generale e speciale articoli 1175 e 1176 comma 2 e 21 D.Lgs 58/1998 ma anche dall'articolo 29 del citato reg. Consob che impone all'intermediario finanziario di astenersi dal compiere per conto degli investitori operazioni non adeguate e prevede che lo stesso utilizzi ogni altra informazione disponibile anche diversa da quella fornita, ex articolo 28 reg. cit. dai clienti, autorizzandolo in caso di conferma scritta dell'ordine d'acquisto a darvi correttamente esecuzione. Con riguardo alla signora Piccino deve ritenersi che l'operazione di acquisto delle obbligazioni in questione non fosse adeguata in considerazione della sua dimensione comportando l'impiego pressoché dell'intero suo patrimonio mobiliare , della natura altamente rischiosa dei titoli acquistati anche in relazione alla loro durata triennale , della circostanza già evidenziata che la cliente non era un investitore professionale, bensì una vedova ultrasettantenne il cui reddito era costituito dalla pensione di reversibilità del marito nonché per la mancata indicazione del suo profilo di rischio dato questo che non può far presumere una profonda conoscenza del mercato elementi questi tutti convergenti e chiaramente a conoscenza dell'istituto. La domanda attorea risulta quindi fondata essendo stata dimostrata la violazione, da parte della banca, delle prescrizioni contenute negli articoli 21 Tulf, 28 e 29 reg. Consob 11522/98. La mancata osservanza degli obblighi di informazione e di valutazione, come innanzi specificati, è senz'altro espressione di inadempimento contrattuale e, come tale, foriera dell'obbligo di risarcimento dei danni che ne sono derivati. L'attrice ha chiesto il risarcimento del danno conseguente alla perdita dell'intero capitale investito, nonché di euro 10.825,64 a titolo di lucro cessante che avrebbe guadagnato se avesse acquistato per il medesimo periodo di tempo, titoli di stato, al tasso del 3% oltre al danno esistenziale da quantificarsi secondo il prudente apprezzamento del giudice. Il danno da risarcire corrisponde alla perdita del capitale investito pari ad euro 96.000,00 che infatti al momento della scadenza naturale del titolo febbraio 2004 e della presente decisione non è stato restituito. È dovuto inoltre il risarcimento del danno, cd. lucro cessante, per il ritardo nella liquidazione del dovuto e per la perdita della possibilità di effettuare altri investimenti remunerativi, il quale può essere risarcito in via equitativa, in misura pari agli interessi legali sull'importo di euro 96.000,00, dal febbraio 2001 alla data odierna, oltre agli ulteriori interessi sulla somma complessiva, sino all'effettivo rimborso. Priva di significative allegazioni risulta l'ulteriore richiesta di risarcimento del danno esistenziale che, pertanto, va rigettata. Le spese della presente procedura, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza. PQM Il Tribunale di Lecce, Seconda sezione civile, definitivamente pronunciando, così provvede a condanna la Banca Popolare Pugliese al risarcimento dei danni di cui in motivazione, in favore di Piccino Anna Maria, liquidati in euro 96.000,00, maggiorati degli interessi legali dal febbraio 2001 ad oggi, oltre agli ulteriori interessi dalla data odierna sino al soddisfo b rigetta le altre domande proposte dall'attrice c condanna la B.P.P. al pagamento, in favore dell'attrice, delle spese della presente procedura, che liquida in euro 3.500 per onorari, 300 per spese, ed euro 1.700 per diritti oltre Iva e Cpa e rimborso forfetario come per legge d condanna l'attrice al pagamento delle spese processuali, in favore della Consob, liquidate in euro 2.300 per onorari, euro 1.100 per diritti ed euro 300 per competenze, oltre Iva, Cpa e rimborso forfetario come per legge.