Impossibile avere lo stipendio per le pubbliche funzioni ""abusive"" e non esiste nemmeno l'arricchimento della Pa

di Teodoro Elisino

di Teodoro Elisino L'esercizio di fatto di pubbliche funzioni, se svolto abusivamente, non dà diritto a retribuzione ed esclude l'arricchimento in capo alla Pa. A chiarirlo è stata la quinta sezione del Consiglio di Stato con la decisione 5313/05 depositata lo scorso 5 ottobre e qui leggibile nei documenti correlati . Singolare vicenda, quella portata all'esame del Consiglio di Stato, che vede contrapposti, da una parte, un Ufficiale sanitario in pensione, prima, ed i suoi eredi, poi, e, dall'altra, l'Azienda sanitaria locale, nel cui distretto il citato funzionario aveva esercitato le proprie mansioni. I fatti oggetto del contenzioso hanno origine allorquando l'Ufficiale sanitario, in pensione dal 1 maggio 1987, chiede, in data 10 febbraio 1992, all'amministrazione sanitaria un certificato di servizio, sostenendo di aver svolto il proprio lavoro anche dopo essere stato collocato a riposo. Il silenzio dell'Azienda sanitaria sulla richiesta di certificazione spinge il richiedente a rivolgersi al Tribunale amministrativo regionale della Calabria, per la dichiarazione di illegittimità del silenzio, e per vedersi riconosciute, ai fini economici, le mansioni svolte. In data 25 settembre 806/98, il Tar dichiara illegittimo il silenzio dell'Azienda sanitaria sulla richiesta dell'ufficiale sanitario, ritenendo, però, infondate le pretese economiche avanzate da quest'ultimo. Avverso tale decisione, gli eredi dell'Ufficiale sanitario hanno proposto appello al Consiglio di Stato. Davanti alle contrapposte tesi, quella dei giudici del Tar, secondo cui nessun rapporto d'impiego potrebbe sorgere o evolversi sulla base delle sole prestazioni di servizio, ma in assenza di volontà dell'ente, e quella della parte appellante, che sostiene non esservi dubbio sul fatto che il rapporto intercorso con l'Asl fosse da qualificarsi come rapporto lavorativo di pubblico impiego, i giudici di Palazzo Spada hanno osservato quanto segue. Secondo la prevalente giurisprudenza, per la costituzione di un rapporto di lavoro non c'è più bisogno di un provvedimento formale, principio questo sostenuto in passato, quel che rileva, invece, è la presenza di alcuni indici sostanziali, quali, per esempio, la natura pubblica dell'ente datore di lavoro, la diretta correlazione dell'attività lavorativa prestata con i fini istituzionali perseguiti, l'effettivo inserimento del lavoratore nell'organizzazione dell'ente, la predeterminazione del corrispettivo e dell'orario di lavoro, il carattere subordinato della prestazione, effettuata con continuità, professionalità e prevalenza se non esclusività. Questi indici rileverebbero la presenza di un vero e proprio rapporto di impiego. Per la sezione giudicante, consegue, quindi, che per la soluzione delle problematiche connesse alla specifica tematica si deve dare più importanza alla sostanza che alla forma. L'azione tendente all'accertamento di un rapporto di lavoro avrebbe, quindi, carattere di mero accertamento, e non impugnatorio. Ciò nonostante - continuano i giudici romani - nel rapporto di pubblico impiego, regolato da precise norme per quanto riguarda l'assunzione di personale, il rapporto di lavoro instaurato senza l'osservanza di esse è da ritenersi radicalmente nullo, configurandosi, tutt'al più, come rapporto di fatto che produce le conseguenze di cui all'articolo 2126 del codice civile, per cui il lavoratore può far valere crediti retributivi, nonché i diritti relativi la versamento dei contributi assicurativi, limitatamente al periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, e ciò sia per quanto riguarda il lavoro a tempo indeterminato sia per quello a tempo determinato. In ciò, i giudici della Sezione si richiamano all'orientamento del Consiglio Ap e della stessa sezione, citandone i riferimenti. Per il caso di specie, tuttavia, i giudici di Palazzo Spada ritengono che il rapporto di lavoro oltre ad essere nullo, per violazione di norme imperative, è caratterizzato, altresì, dal fatto di essere sorto per volontà del privato, e non è, quindi, produttivo di effetti nemmeno ai fini retribuitivi. Il giudice di prime cure, in effetti, ha accertato che l'Ufficiale sanitario, dopo il suo collocamento a riposo, aveva svolto la propria attività abusivamente, non operando conformemente alla volontà dell'amministrazione sanitaria, in ciò agevolato dalla permanenza di un rapporto esterno convenzionato di medicina generale, espletato con utilizzo ancorché occasionale di alcuni ambulatori pubblici. Dagli atti dell'ufficio non risultano, infatti, firme su fogli di presenza né sottoscrizioni di atti ufficiali firmati in qualità di ufficiale sanitario. Conformemente a quanto sostenuto dal Tar, il collegio ritiene che non possa neppure esserci un arricchimento dell'amministrazione sanitaria per le prestazione dell'Ufficiale sanitario, proprio perché quest'ultime sono state svolte abusivamente. Sulle suesposte osservazioni il Consiglio di Stato ha respinto l'appello. La vicenda, così come si rivela dalla lettura della sentenza in esame, ci lascia, però, un po' confusi sul preciso verificarsi dei fatti, e sulla giusta qualificazione giuridica da dare all'ufficiale sanitario che ha svolto le funzioni dopo il collocamento a riposo. Non ci riesce bene a capire, infatti, se si è in presenza di un funzionario di fatto, con tutte le problematica connesse a tale figura, o si tratta solo di un rapporto esterno, sia pure a contatto con pubbliche strutture. Da un lato, sembra essersi accertato un lavoro di fatto, svolto, però, in modo abusivo, e, per ciò stesso, non remunerabile, dall'altro, si parla di rapporto esterno in convenzione, senza che sia stata mai documentata la presenza in ufficio e senza che l'ex dipendente abbia mai agito in nome e per conto dell'amministrazione sanitaria. L'accertamento di prestazioni di fatto, anche se esercitate in modo abusivo, dovrebbe, tuttavia, farci intendere che le prestazioni sono state effettivamente svolte per l'Azienda sanitaria, per tutti gli anni di cui si chiedeva la retribuzione. Ora, se la cosa non rileva ai fini giuridici, per i motivi rappresentati dal collegio giudicante, potrebbe avere un suo significato ai fini organizzativi, ma solo per riflessioni di carattere sociale. Ci si potrebbe chiedere, infatti, come sia stato possibile per una struttura sanitaria non accorgersi, in tanti anni, della presenza di un estraneo , non legittimato, che esercitava, sia pure in modo abusivo e con inganno , un lavoro in una materia così seria, quale, appunto, quella sanitaria. Il principio che, possiamo trarre quello, sì, chiaro , dall'analisi di quanto esaminato, è che lo svolgimento di prestazioni di fatto di pubbliche funzioni non dà diritto a retribuzione, né comporta un arricchimento dell'amministrazione, quando l'esercizio di tali prestazioni è caratterizzato dall'abusività delle stesse.

Consiglio di Stato - Sezione quinta - decisione 8 marzo-5 ottobre 2005, n. 5313 Presidente Elefante - Estensore Russo Ricorrente Silvagni ed altri Fatto Il dott. Gualtiero De Felice, ufficiale sanitario per i comuni di Nocera Terinese e San Mango d'Aquino, nel distretto territoriale della Unità sanitaria locale n. 17 della Calabria cui è succeduta l'Azienda sanitaria locale n. 6 di Lamezia Terme , veniva collocato a riposo dal 1 maggio 1987. Con istanza del 10 febbraio 1992, reiterata il 18 aprile successivo, il dott. De Felice, assumendo di aver svolto le mansioni di ufficiale sanitario anche dopo il collocamento a riposo, chiedeva all'Amministrazione di appartenenza un certificato di servizio. Perdurando il silenzio dell'Amministrazione sulla sua domanda oltre trenta giorni dalla ultima notifica, il dott. De Felice promuoveva ricorso dinanzi al Tar Calabria, sede di Catanzaro, con il quale chiedeva che venisse dichiarata l'illegittimità del silenzio e fossero riconosciute a fini economici le mansioni espletate. Instauratosi il contraddittorio, l'Asl n. 6 di Lamezia Terme si costituiva in giudizio deducendo l'infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto. Con sentenza interlocutoria 982/95, il Tribunale ordinava incombenti. Con sentenza 806/98 il Tar adito accoglieva il ricorso nei limiti della declaratoria di illegittimità del silenzio dell'Amministrazione sanitaria sulle istanze del dott. De Felice, mentre lo respingeva, ritenendo infondate le pretese economiche in ordine alle prestazioni di servizio svolte successivamente al 1 maggio 1987, data del suo collocamento a riposo, compensando le spese di giudizio tra le parti. Tale sentenza, non notificata, è stata impugnata dagli eredi del De Felice, indicati in epigrafe, con atto di appello notificato il 16 ottobre 1999 e depositato il 10 novembre successivo. Resiste all'appello l'Asl n. 6 di Lamezia Terme. Alla pubblica udienza dell'8 marzo 2005 la causa è stata assunta in decisione. Diritto L'appello è infondato. Come si è visto nella parte narrativa del fatto il giudice di prime cure ha riconosciuto l'infondatezza delle pretese economiche del dott. De Felice, considerando che nessun rapporto d'impiego potrebbe sorgere o evolversi sulla base delle sole prestazioni di servizio, ma in assenza di volontà dell'ente. Gli appellanti, eredi del dott. De Felice, invece, contestano tali conclusioni cui sono pervenuti i primi giudici, affermando che non vi sarebbe dubbio che il rapporto intercorso con l'Asl fosse da qualificarsi come rapporto lavorativo di pubblico impiego. L'appellata Asl, dal canto suo, afferma che un rapporto di pubblico impiego vi è stato, ma fino alla data del collocamento a riposo del De Felice, ma non dopo quel momento. Ora, osserva la Sezione che, com'è noto, la prevalente giurisprudenza ha senz'altro abbandonato il principio, sostenuto in passato, della inderogabile esigenza della adozione di un formale provvedimento amministrativo di nomina ai fini della costituzione del rapporto di lavoro e, a tal fine, attribuisce rilievo ad alcuni indici sostanziali che si considerano rivelatori di un vero e proprio rapporto di impiego la natura pubblica dell'ente datore di lavoro, la diretta correlazione dell'attività lavorativa prestata con i fini istituzionali perseguiti, l'effettivo inserimento del lavoratore nell'organizzazione dell'ente, la predeterminazione del corrispettivo e dell'orario di lavoro, il carattere subordinato della prestazione, effettuata con continuità, professionalità e prevalenza se non esclusività. Vi è, dunque, una vera e propria svalutazione degli elementi formali e dell'atto di nomina e una rivalutazione degli indici sostanziali. A tal fine l'azione davanti al giudice amministrativo in ordine alla sussistenza di un rapporto di lavoro con l'ente pubblico non ha più carattere impugnatorio, bensì di mero accertamento. Va, tuttavia, osservato che la normativa in materia di pubblico impiego dispone generalmente l'osservanza di precise norme per quanto riguarda le procedure di assunzione del personale. In presenza, pertanto, di una disciplina, attualmente riscontrabile sia per i dipendenti degli enti locali e delle Regioni che dello Stato, che sanziona espressamente con la nullità la violazione delle procedure previste, il rapporto di lavoro eventualmente instaurato è radicalmente nullo, con possibilità per il giudice di rilevarlo d'ufficio e gli indici rivelatori di un rapporto subordinato consentono soltanto di configurare un rapporto di lavoro di fatto con le conseguenze di cui all'articolo 2126 del codice civile, per cui il lavoratore può far valere crediti retributivi, nonché i diritti relativi la versamento dei contributi assicurativi, limitatamente al periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione cfr. CdS, Ap, nn. 1 e 2/1992 5/1192 Sezione quinta, 132/93 157/95 787/95 920/95 . Tale orientamento si applica sia per quanto riguarda il rapporto di lavoro a tempo indeterminato, sia per quanto riguarda il rapporto temporaneo. Tuttavia, quando, come nella specie, il rapporto di lavoro, nullo per violazione di norme imperative, è sorto su iniziativa del soggetto privato es. attività di volontariato o libero professionale non è produttivo di effetti neppure ai fini della retribuzione cfr. CdS, Sezione sesta, 1224/97 . Naturalmente, nei rapporti privatizzati, in cui il rapporto non si costituisce più con il provvedimento amministrativo l'atto di nomina , ma sulla base del contratto di lavoro ai sensi dell'articolo 36 del D.Lgs 29/1993, occorre l'accettazione da parte del dipendente della proposta di assunzione inviata dall'amministrazione cfr. Corte costituzionale, 309/97 . Nella specie, come correttamente rilevato dai primi giudici, risulta dagli atti depositati dalle parti, che il dott. De Felice ha esercitato abusivamente dopo il suo collocamento a riposo le funzioni di ufficiale sanitario nei comuni di Nocera Terinese e San Mango d'Aquino, appartenenti al distretto territoriale della Usl n. 17 ora Asl n. 6 , almeno fino al 1995, ma non risulta che abbia operato conformemente alla volontà degli organi rappresentativi dell'Amministrazione sanitaria. Il dott. De Felice ha, infatti, mostrato nei confronti degli organi sanitari un atteggiamento ingannevole sulla sua effettiva posizione di servizio dopo il collocamento a riposo, in ciò agevolato dalla permanenza di un rapporto esterno convenzionato di medicina generale, mantenuto fino al 12 giugno 1992 ed espletato con utilizzo ancorché occasionale degli ambulatori pubblici di Nocera Terinese e di San Mango d'Aquino cfr. relazione in data 29 gennaio 1996 a firma congiunta del Direttore generale e del dirigente il Servizio del personale dell'Asl n. 6, di cui al fascicolo d'ufficio di primo grado . Non risulta che dal 1987 al 1995 il dott. De Felice abbia mai firmato i fogli di presenza negli ambulatori dell'Amministrazione sanitaria, né che abbia conservato copia delle certificazioni rilasciate e delle lettere spedite nella veste di ufficiale sanitario. Come pure giustamente osservato dal giudice di prime cure, l'arricchimento dell'Amministrazione per le prestazioni di ufficiale sanitario svolte dal dott. De Felice dopo il 1 maggio 1987 va, dunque, escluso in ragione dell'abusività delle stesse e della presenza, nello stesso periodo, nel territorio interessato di due assistenti medici incaricati di tali compiti a tutti gli effetti di legge dott. Adamo e Larussa, riguardo ai quali è agli atti una diffida telegrafica del direttore sanitario nei confronti del De Felice, accusato di impedirne lo svolgimento delle funzioni . L'appello in esame deve, pertanto, essere respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata. Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre l'integrale compensazione fra le parti delle spese del presente grado di appello. PQM Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, respinge l'appello e, per l'effetto, conferma la sentenza impugnata. Spese del grado compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. 2 N . RIC. 3 N . RIC 9487/1999 FDG