Qualsiasi giudizio di diversità/uguaglianza fra due gruppi di persone in rapporto ad un determinato standard di misura è pur sempre un giudizio ternario, in cui il tertium comparationis è dato dal trattamento ricevuto dai due gruppi. Le discriminazioni ben possono agevolmente emergere dal tertium comparationis costituito dal trattamento positivamente praticato rispetto ad altre categorie di lavoratori.
Così ha deciso la Corte di Cassazione con la sentenza numero 23286/16 del 15 novembre. Il caso. Il Tribunale dichiarava nullo il licenziamento intimato dal legale rappresentante di una società ad una dipendente perché discriminatorio e determinato da motivo illecito determinante ritorsione dovuta al rifiuto della lavoratrice di sottostare a molestie sessuali ordinava dunque la reintegrazione nel posto di lavoro della lavoratrice condannando la parte datoriale a risarcirle i danni e a pagarle le differenze retributive derivanti dalla riqualificazione del rapporto di lavoro. Rigettato il gravame proposto dal datore di lavoro alla Corte d’appello per carenza di prove, questo si rivolgeva alla Cassazione. Le molestie sessuali sono discriminazione? L’equiparazione tra discriminazioni di genere e molestie sessuali si rinviene anche nella nozione stessa di molestie sessuali contenuta nell’articolo 2, comma 1, lett. d l. numero 198/06 oltre che all’articolo 26, comma 2, stesso decreto , che a sua volta riprende ed estende il concetto di molestia come discriminazione già previsto dall’articolo 2, comma 3, direttiva 2000/78/CE. Il Tribunale ha ravvisato la prova presuntiva delle molestie sulla base delle plurime deposizioni deposte dalla ricorrente, corroborate dalla prova statistica dormita dall’Ufficio della Consigliera di Parità della Regione Toscana, costituita da un serrato turn over tra le giovani dipendenti assunte dall’odierno ricorrente, che dopo un breve periodo di lavoro si dimettevano senza apparente ragione. Tale quadro complessivo ha imposto l’inversione dell’onere probatorio a carico del datore di lavoro, prevista dall’articolo 40 d.lgs. 198/06 in ipotesi di discriminazione di sesso. Il tertium comparationis. Qualsiasi giudizio di diversità/uguaglianza fra due gruppi di persone in rapporto ad un determinato standard di misura è pur sempre un giudizio ternario, in cui il tertium comparationis è dato dal trattamento ricevuto dai due gruppi. Le discriminazioni ben possono agevolmente emergere dal tertium comparationis costituito dal trattamento positivamente praticato rispetto ad altre categorie di lavoratori, che nel caso delle molestie sessuali si concretizza nel non avere i lavoratori maschi patito molestie, che ha valenza presuntiva non particolarmente elevata. L’inversione dell’onere della prova. L’obiezione formulata dal ricorrente non inficia la doverosità dell’applicazione, anche al caso di specie, della regola probatoria di cui all’articolo 40 cit In favore di tale affermazione, si vedano l’articolo 26, comma 2, d.lgs. numero 198/06 l’articolo 19 direttiva 2006/54/CE l’articolo 10 della precedente direttiva 2000/78/CE e, infine, la sentenza cd. Coleman della Corte di Giustizia C-303/06 , che dispone l’applicazione delle disposizioni in tema di onere della prova nei casi di discriminazione anche per i casi di molestie.
Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 20 luglio – 15 novembre 2016, numero 23286 Presidente Venuti – Relatore Manna Svolgimento del processo Con sentenza numero 177/12 il Tribunale di Pistoia dichiarava nullo il licenziamento intimato il 7.10.08 da R.M. , legale rappresentante della LH Express S.r.l., a G.D. perché discriminatorio e determinato da motivo illecito determinante ritorsione dovuta al rifiuto della lavoratrice di sottostare a molestie sessuali . Conseguentemente, ordinava la reintegrazione nel posto di lavoro della lavoratrice e condannava parte datoriale a risarcirle i danni e a pagarle le differenze retributive derivanti dalla riqualificazione del rapporto di lavoro. Analoghe statuizioni erano adottate - salvo che per il licenziamento - in favore di B.M. , anch’ella ex dipendente della predetta società, dimessasi per sottrarsi alle molestie sessuali del datore di lavoro. Sempre la sentenza di primo grado condannava parte datoriale al risarcimento dei danni in favore dell’Ufficio della Consigliera di Parità della Regione Toscana, anch’esso parte nel giudizio. Con sentenza depositata il 24.10.13 la Corte d’appello di Firenze rigettava il gravame proposto da R.M. in proprio e quale legale rappresentante della LH Express, che oggi ricorre - sempre in proprio e nella qualità - per la cassazione della sentenza affidandosi a quattro motivi, poi ulteriormente illustrati con memoria ex articolo 378 c.p.c Resistono con controricorso G.D. e B.M. e, con separato atto, l’Ufficio della Consigliera di Parità della Regione Toscana. Motivi della decisione 1- Con il primo motivo ci si lamenta di violazione e falsa applicazione degli articolo 26 e 40 d.lgs. numero 198/06 per avere la sentenza impugnata ritenuto che alle molestie sessuali di cui a detto articolo 26, ascritte al ricorrente, si applichi il regime probatorio previsto dal cit. articolo 40 a riguardo si obietta in ricorso che l’assimilazione delle molestie alle discriminazioni non comprende anche l’applicazione del particolare regime presuntivo previsto per le seconde e ciò perché rispetto alle prime manca la struttura necessaria per applicare il regime probatorio previsto dal cit. articolo 40, ossia il trattamento differenziale. Doglianza sostanzialmente analoga viene fatta valere con il secondo motivo, sotto forma di falsa applicazione dell’articolo 40 d.lgs. numero 198/06 nonché di omesso esame d’un fatto decisivo. Con il terzo motivo ci si duole di falsa applicazione dell’articolo 2729 c.c. e di omesso esame d’un fatto decisivo, per avere la Corte territoriale affermato la sussistenza delle molestie anche sulla base dell’ordinario regime dell’onere probatorio in proposito - prosegue il ricorso - i giudici di merito hanno apoditticamente qualificato come presunzioni gravi, precise e concordanti fatti sforniti di prova. Il quarto motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell’articolo 18 legge numero 300/70, per essere stata ordinata la reintegra nel posto di lavoro di G.D. pur in difetto del requisito occupazionale necessario per applicare siffatto tipo di tutela. 2- Preliminarmente, in ordine alle denunce di omesso esame d’un fatto decisivo per il giudizio astrattamente veicolabili in relazione all’articolo 360 co. 1 numero 5 c.p.c. cui si accenna fra l’altro nel secondo e nel terzo motivo di ricorso sebbene con sostanziale denuncia di violazione di norme di diritto più che di omesso esame di fatto decisivo , basti ad ogni modo osservare che esse non sono più consentite, in caso di doppia pronuncia conforme di merito, ai sensi del combinato disposto dei commi 4 e 5 dell’articolo 348 ter c.p.c. inserito dall’articolo 54 co. 1 d.l. numero 83/12, convertito con modificazioni in legge numero 134/12, applicabile ratione temporis nel caso di specie, ai sensi del co. 2 stesso articolo 54, essendo stato depositato il ricorso in appello in data 26.10.12 . 3- I primi due motivi di ricorso - da esaminarsi congiuntamente perché connessi - sono da disattendersi. Si premetta che l’equiparazione fra discriminazioni di genere e molestie sessuali si rinviene, oltre che nell’articolo 26 co. 2 d.lgs. numero 198/06, anche nella nozione di molestie sessuali contenuta nell’articolo 2 co. 1, lett. d , stessa direttiva, che a sua volta riprende ed estende il concetto di molestia come discriminazione già contenuto nell’articolo 2 co. 3 della direttiva 2000/78/CE. La sentenza impugnata, nel ribadire e fare proprie le motivazioni esposte nella pronuncia di primo grado, ha ravvisato la prova presuntiva delle molestie sessuali ai danni di G.D. e B.M. sulla base di plurime deposizioni che hanno riferito di molestie in loro danno, analoghe a quelle lamentate dalle odierne controricorrenti, poste in essere da R.M. subito dopo l’assunzione di giovani lavoratrici. Tali deposizioni sono state considerate corroborate dalla prova statistica fornita dall’Ufficio della Consigliera di Parità della Regione Toscana, costituita da un serrato turn over tra le giovani dipendenti assunte dall’odierno ricorrente, che dopo un breve periodo di lavoro si dimettevano senza apparente ragione. Si tratta d’un quadro complessivo che correttamente i giudici di merito hanno ritenuto tale da imporre quell’inversione dell’onere probatorio a carico del datore di lavoro o mera attenuazione dell’onere gravante su parte attrice in tal senso v. Cass. numero 14206/13 prescritta dall’articolo 40 d.lgs. 198/06 in ipotesi di discriminazione di sesso. È pur vero - come si obietta in ricorso - che l’equiparazione tra molestie sessuali e discriminazioni, espressamente prevista in via generale dall’articolo 26 stesso d.lgs., poco si presta, per mancanza del trattamento differenziale, a riflettersi anche sul piano della ripartizione dell’onere della prova. Ora, qualsiasi giudizio di diversità/uguaglianza fra due gruppi di persone in rapporto ad un determinato standard di misura è pur sempre un giudizio ternario, in cui il tertium comparationis è dato dal diverso od uguale trattamento ricevuto dai due gruppi. Le discriminazioni di varia natura ben possono agevolmente emergere dal tertium comparationis costituito dal trattamento positivamente praticato rispetto ad altre categorie di lavoratori. Ad esempio, in tema di accesso alle posizioni apicali in seno ad una grande impresa il tertium comparationis costituito dal trattamento differenziale può evidenziarsi confrontando tra loro percentualmente le promozioni applicate agli uomini e quelle riconosciute alle loro colleghe donne. Invece, riguardo alle molestie sessuali ai danni delle lavoratrici, il tertium comparationis non è che non esista del tutto, ma è costituito da un trattamento differenziale negativo ossia il non avere i lavoratori maschi patito molestie sessuali , che ha una valenza presuntiva, logicamente, minore. Nondimeno, quella formulata in ricorso è un’obiezione di ordine pratico o di discutibile ragionevolezza della scelta legislativa che non può inficiare la doverosità dell’applicazione, anche al caso di specie, della regola probatoria di cui all’articolo 40 cit., in favore della quale militano le considerazioni che seguono. In primo luogo si tenga presente la collocazione della generale equiparazione fra discriminazioni di genere e molestie sessuali sancita nel summenzionato articolo 26 co. 2 d.lgs. numero 198/06, che precede la disposizione, contenuta nel successivo articolo 40, concernente la ripartizione dell’onere probatorio in sede giudiziaria, senza che a tale riguardo il legislatore abbia ritenuto di dover limitare, ridimensionare o diversamente puntualizzare l’equiparazione precedente. In secondo, si consideri l’articolo 19 della direttiva 2006/54/CE del 5.7.06, in base al quale, sempre in tema di onere della prova, Gli Stati membri, secondo i loro sistemi giudiziari, adottano i provvedimenti necessari affinché spetti alla parte convenuta provare l’insussistenza della violazione del principio della parità di trattamento ove chi si ritiene leso dalla mancata osservanza nei propri confronti di tale principio abbia prodotto dinanzi ad un organo giurisdizionale, ovvero dinanzi ad un altro organo competente, elementi di fatto in base ai quali si possa presumere che ci sia stata discriminazione diretta o indiretta. 2. Il paragrafo 1 non osta a che gli Stati membri impongano un regime probatorio più favorevole alla parte attrice . Nello stesso senso era anche l’articolo 10 della precedente direttiva 2000/78/CE. E ancora nella sentenza 17.7.08, C-303/06, Coleman, la Corte di Giustizia v., in particolare, punti 52-55 e 61 statuisce che, poiché le molestie in generale sono una forma di discriminazione già ai sensi dell’articolo 2, numero 1, della direttiva 2000/78/CE, ad esse sono applicabili le stesse disposizioni in tema di onere della prova, nel senso che, ove risultino fatti dai quali si può presumere che vi sia stata una discriminazione diretta o indiretta, incombe alla parte convenuta provare che non vi è stata violazione del divieto di discriminazione, fatto salvo il diritto degli Stati membri di prevedere disposizioni in materia di prova più favorevoli alle parti attrici. È pur vero che la cit. sentenza Coleman riguardava una discriminazione a causa di disabilità. Tuttavia appare chiaro quale sia l’orientamento giurisprudenziale della Corte di Giustizia in un’altra ipotesi molestie ai danni di disabile di tertium comparationis integrato da un trattamento differenziale meramente negativo mancanza di analoghe molestie ai danni dei non disabili . La doverosità d’una esegesi conforme alla normativa euro-unitaria come interpretata dalla Corte di Giustizia impone di ritenere estesa l’equiparazione delle molestie sessuali alle discriminazioni di genere anche in ordine alla ripartizione dell’onere probatorio. 3- Il rigetto dei primi due motivi di ricorso assorbe la disamina del terzo, risultando ormai vano domandarsi - una volta stabilito che l’onere probatorio incombe sul datore di lavoro, che nel caso di specie non l’ha in alcun modo soddisfatto - se e in che misura sia corretta la gravata pronuncia là dove afferma essere stata comunque raggiunta la prova positiva sia pure mediante presunzioni del carattere illecito e discriminatorio del licenziamento di G.D. . 4- Il quarto mezzo è inammissibile, oltre che infondato. È inammissibile perché contiene una denuncia di violazione o falsa applicazione di legge non fatta valere in appello. Invero, nel giudizio di cassazione è precluso alle parti prospettare nuove questioni che postulino indagini e accertamenti di fatto non compiuti dal giudice del merito, a meno che tali questioni non abbiano formato oggetto di gravame o di contestazione nel giudizio di appello. Ove una determinata questione giuridica - che implichi un accertamento di fatto nel caso di specie, il requisito dimensionale ex articolo 18 Stat. - non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che proponga la suddetta questione in sede di legittimità, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura, ha l’onere non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione innanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, per dare modo alla Corte Suprema di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione stessa cfr. Cass. numero 20518/08 Cass. numero 14599/05 . È, poi, comunque infondato, dovendosi sempre fare luogo alla tutela reintegratoria di cui all’articolo 18 legge numero 300/70 nel testo, applicabile ratione temporis, in vigore prima della novella di cui all’articolo 1 legge numero 92/12, cd. legge Fornero , così come previsto dall’articolo 3 legge numero 108/90 e ciò in base all’equiparazione al licenziamento discriminatorio di quello ritorsivo o per rappresaglia per essersi G.D. sottratta alle molestie sessuali del datore di lavoro . In giurisprudenza tale equiparazione si è avuta anche a prescindere da quella operata dall’articolo 26 co. 2 d.lgs. numero 198/06 e si è affermata sulla scorta dell’articolo 3 Cost. e delle sentenze della Corte di Giustizia in materia di diritto antidiscriminatorio e antivessatorio, in particolare, nei rapporti di lavoro, a partire dall’introduzione dell’articolo 13 nel Trattato CE da parte del Trattato di Amsterdam del 1997. Pertanto, l’area dei singoli motivi vietati ex articolo 3 legge numero 108/90 deve ritenersi estesa anche al licenziamento per ritorsione o rappresaglia, intimato quale unica ragione del provvedimento espulsivo - quale ingiusta e arbitraria reazione ad un comportamento legittimo del lavoratore cfr. Cass. numero 24648/15 Cass. numero 17087/11 Cass. numero 6282/11 . 5- In conclusione, il ricorso è da rigettarsi. Le spese del giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente a pagare le spese del giudizio di legittimità, liquidate in favore di ciascuna parte controricorrente in Euro 3.600,00, di cui Euro 100,00 per esborsi ed Euro 3.500,00 per compensi professionali, oltre al 15% di spese generali e agli accessori di legge. Ai sensi dell’articolo 13 co. 1 quater d.P.R. numero 115/2002, come modificato dall’articolo 1 co. 17 legge 24.12.2012 numero 228, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del co. 1 bis dello stesso articolo 13.