Il giudizio di appello: tutto quello che è necessario sapere (e ricordare)

di Giovacchino Massetani

di Giovacchino Massetani * Quando il giurista è posto nella necessità di applicare un nuovo complesso di norme che non appare sufficientemente determinato in relazione al caso concreto cui è riferibile, non è corretto chiedersi in astratto quale sia la natura giuridica del nuovo istituto normativo per dare risposta alla contesa che sulla fattispecie è sorta tra gli interessati e deve essere risolta dal giudice utilizzando anche norme preesistenti. La natura giuridica non è un qualche dato indipendente che sia possibile rilevare e dimostrare con metodi oggettivi circondati cioè da consenso generale, analogo a quelli di tipo naturalistico . La natura giuridica di un istituto normativo è la proposta di sistemazione coerente di quel complesso nel sistema, in modo che la sua applicazione pratica non susciti contraddizioni pratiche irresolubili è l'abbreviazione nominale del percorso con cui gli addetti ai lavori operano per armonizzare le condotte disciplinate dal nuovo complesso normativo con l'operatività quotidiana dell'ordinamento preesistente. La sistemazione corretta del nuovo è un dovere per chi intende prestare ossequio all'ordinamento, non una semplice certezza cognitiva di tipo storico-sociologico. Il lungo tempo della mia professione di giudice mi suggerisce, sempre di più, che le esigenze della fattispecie concreta accettate come vere ovvero, da ritenere tali presso i consociati prevalgono nel fare scegliere, come quella più corretta, la sistemazione o, se vogliamo, la scoperta della natura giuridica della novità normativa nell'ordinamento. Sistemazione perché con questa operazione la novità si completa secondo un sufficiente tasso di coerenza coll'insieme. L'appello nel giudizio di separazione e di divorzio La formulazione del recente articolo 709bis Cpc1, dunque, pone il problema di leggere l'espressione >2 in modo da combinarla con il LIBRO SECONDO TITOLO III CAPO II che detta la disciplina generale delle impugnazioni nel processo di cognizione, tra cui è quella dell'appello. Solo con questo riferimento alla disciplina generale dell'appello sarà possibile completare e rendere funzionante la nuova previsione e coglierne a pieno le particolarità , in una prospettiva di adesione agli obblighi di chi è preposto a rendere effettivo il sistema normativo vigente. Come si introduce, dunque, questo appello che >? Ci sono termini da rispettare? E'possibile anche alla controparte provocata proporre un suo appello contrario? In che forma? Entro quali termini? Esistono limiti ai temi da sottoporre al giudice d'appello? E limiti alla proposizione di domande nuove tramite l'appello? E limiti alla richiesta di nuove prove che sia avanzata con esso? Porre queste domande è già - con evidenza - fare un confronto tra nuova figura normativa e disciplina generale dell'appello posta nel Libro secondo del Codice perché senza questo confronto non si vede la necessità di stabilire anche qui una forma vincolata qualunque per la proposizione dell'appello principale o in sua opposizione appello della controparte cfr. articolo 333 c.p.c non si vede perché mai dovremmo immaginare anche qui l'esistenza di termini di decadenza non ci sarebbe ragione per escludere qui che fosse possibile porre qualunque motivo a fondamento dell'appello qualunque interessato potrebbe pensare di essere qui autorizzato ad appellare o ad intervenire in un appello altrui ogni mezzo idoneo a convincere della esistenza dei fatti affermati o della inesistenza dei fatti negati sarebbe qui banalmente utilizzabile, purché non illecito.3 Si tratta, in effetti, di obbedire al dovere di applicare la legge processuale ad essa attribuendo il solo significato che è proprio delle parole e della loro connessione nel testo di legge, in ragione dello scopo attribuibile al legislatore articolo 12 disp. sulla legge in generale, preposte al codice civile . Tutto ciò credo che non sia avvenuto o non sia avvenuto nel modo giusto nella giurisprudenza quando questo stesso specifico tema fu posto agli interpreti dalla legge 74/1987, che modificò l'articolo 4 della prima legge italiana sul divorzio4, introducendo la statuizione innovativa che >5. Regola solitaria, senza nessuna precisazione ulteriore. In dottrina fu proposta subito una lettura della novità che appare ora pienamente rispettosa dei principi sopra richiamati >. 6 Si raccoglieva nel testo normativo il senso spettante necessariamente alla parola > che non è una qualunque invocazione verso qualcheduno, ma uno specifico istituto del codice processuale civile dove è esaurientemente regolato per rispondere alle funzionalità che lo caratterizzano nell'ambito delle impugnazioni si chiariva la sua connessione coll'insieme normativo processuale tramite una norma precedente introdotta nel codice civile trentasette anni prima e mai ritenuta equivoca che portava la stessa espressione l'articolo 130 delle disposizioni di attuazione del Cpc si constatava quale misura di tempo risparmiato potesse davvero realizzarsi a soddisfazione dell'intento attribuibile al legislatore. Con il risultato semplificatore di trovare nel codice di rito la risposta a tutte le domande che si potevano proporre riguardo all'appello incidentale, ai nova, all'intervento etc. I primi giudici, però, restarono evidentemente turbati dalla novità,7 tanto da chiamare ripetutamente la Corte Costituzionale a censurare l'opera del legislatore8. La Corte rese una pronuncia interpretativa di rigetto9 colla quale propose la sua lettura della nuova disposizione, così argomentando Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, il procedimento camerale non è di per sè in contrasto con il diritto di difesa, in quanto l'esercizio di quest'ultimo è variamente configurabile dalla legge, in relazione alle peculiari esigenze dei vari processi purché ne vengano assicurati lo scopo e la funzione , cioè la garanzia del contraddittorio, in modo che sia escluso ogni ostacolo a far valere le ragioni delle parti ordinanza 748/88, sentenze 103/85, 202/75, 119/74, 126/71, 16/1970, 122/66, 5/1965, 46/1957 . L'adozione della procedura camerale, anche nei casi in cui si è in presenza di elementi della giurisdizione contenziosa, risponde dunque a criteri di politica legislativa, inerenti alla valutazione che il legislatore compie circa l'opportunità di adottare determinate forme processuali in relazione alla natura degli interessi da regolare ed, in quanto tale, sfugge quindi al sindacato di questa Corte nei limiti in cui, ovviamente, non si risolve nella violazione di specifici precetti costituzionali e non sia viziata da irragionevolezza ordinanza 748/88 e sentenza 142/70 . Nella specie il procedimento camerale, caratterizzato, come è noto, da una fase istruttoria solo eventuale e comunque più rapida, in quanto non formale - purché, quando si tratta di giurisdizione contenziosa, siano osservati i principi sulla prova propri di essa - appare previsto in ragione delle esigenze di celerità che il legislatore ha dichiarato di voler perseguire in un grado processuale in cui, in determinate materie, l'istruttoria è certamente semplice e al massimo avente carattere integrativo di quella già esperita in primo grado. Aspetto questo che è stato tenuto presente dal legislatore, risultando Relazione al Senato della 2a Commissione in sede referente che la scelta è stata sorretta dalla considerazione che l'esperienza ha permesso infatti di constatare che i giudizi in appello sono, nell'attuale sistema, i più lunghi, pur non modificando mai gli elementi di fatto acquisiti nell'istruttoria di primo grado . Ciò comunque non senza tenere conto che, non avendo il doppio grado di giudizio garanzia costituzionale sentenze 80/1988, 78/1984 e 186/80 e, quindi, potendo essere addirittura soppresso quello di appello, a maggior ragione non appare in contrasto con il diritto alla difesa né irragionevole che, pur addivenendosi per determinate controversie, al mantenimento del secondo grado, si scelga un rito semplificato rispetto a quello di primo grado nel quale le parti hanno già avuto possibilità di esplicare nel modo più completo la propria attività difensiva. In proposito va sottolineato che, in ogni caso, secondo la richiamata giurisprudenza, è da escludere che ogni rito processuale diverso da quello ordinario possa, di per sé, essere considerato in contrasto con l'articolo 24 della Costituzione, e ciò perché quest'ultimo rito non costituisce, come sembrerebbe invece ravvisarsi nella prospettazione del giudice a quo, l'unico ed esclusivo strumento di attuazione della garanzia costituzionale. Una volta perciò verificato che il procedimento speciale e la specifica disciplina di volta in volta presa in considerazione non contrastano di per sé con lo scopo e la funzione del processo, la disciplina del rito ordinario non può assumere il carattere di normativa interposta. 3.1. - Sulla base delle considerazioni di carattere generale che precedono, la scelta alternativa rispetto al procedimento ordinario, specificamente considerata, non appare in contrasto con la garanzia costituzionale del diritto alla difesa dal momento che risulta assicurato il principio del contraddittorio, sia per la generale applicabilità dell'articolo 101 del Cpc, sia perché, in grado di appello, il relativo giudizio non potrebbe non svolgersi che nei confronti dei medesimi soggetti che sono già stati parti nel giudizio di primo grado. Quanto ai termini per la proposizione dell'appello non si manifesta alcuna deroga ai principi del rito ordinario che possa ritenersi lesiva del diritto ad appellare. Difatti, come ritiene la prevalente giurisprudenza anche più recente, la mancanza di ogni previsione in ordine ad essi, fa si che debbano osservarsi quelli propri delle impugnazioni delle sentenze. Tale orientamento trova ulteriore conforto nel rilievo che, nella specie, si è in presenza di una sentenza emessa in un giudizio contenzioso ordinario, mentre la circostanza che l'appello debba seguire il rito camerale attiene alla forma da seguire, senza incidere - in difetto di espresse disposizioni derogative - sui termini da osservare. Neppure può ritenersi violato il diritto di prova, perché, a parte il considerare che esso ha già avuto modo di esplicarsi compiutamente nel giudizio di primo grado, va rilevato che anche nel rito camerale in appello è possibile acquisire ogni specie di prova precostituita e procedere alla formazione di qualsiasi prova costituenda, purché il relativo modo di assunzione - comunque non formale nonché atipico - risulti, da un lato, sempre compatibile con la natura camerale del procedimento, e, d'altro lato, non violi il principio generale della idoneità degli atti processuali al raggiungimento del loro scopo sentenza 238/76 . Inoltre va osservato che in un sistema istruttorio nel quale alla limitazione dell'iniziativa probatoria della parte corrisponde un più incisivo potere ufficioso del giudice, rimane egualmente assicurata la possibilità di accertamento dei fatti controversi. È da ritenersi poi pienamente garantita l'assistenza del difensore, in quanto è nel sistema, anche a proposito dei procedimenti speciali, che la parte si possa far rappresentare o comunque assistere da un difensore. Onde, in mancanza di una norma che vieti detta assistenza, questa si deve ritenere implicitamente ammessa e consentita sentenza 111/72 , il che implica la possibilità che, qualora lo richieda, il difensore possa essere sentito anche in modo non formale, comunque osservate le regole del contraddittorio. 3.2. - Il giudice a quo sostiene poi che la carenza di tutela offerta dal rito camerale, rispetto a quello ordinario, sarebbe fra l'altro dimostrata dalla mancanza di norme che prevedano le impugnative incidentali e la specificità dei motivi di impugnazione. Al riguardo è sufficiente osservare che la locuzione usata dal legislatore, nell'articolo 8, comma dodicesimo, della legge 74/1987, secondo cui l'appello è deciso in camera di consiglio , se, da un canto, richiama il procedimento di cui all'articolo 737 e ss. del Cpc, d'altro canto non esclude l'applicabilità di quelle norme che disciplinano l'appello nel processo ordinario, come ad esempio quelle sull'appello incidentale e sulla specificità dei motivi di appello, perché esse non sono incompatibili con il rito camerale, né incidono sulla celerità del giudizio. Quest'ultima esigenza il legislatore ha inteso perseguire con una disciplina diretta essenzialmente alla fase istruttoria, che la specialità del rito camerale consente di svolgere in modo non formale e con i poteri ufficiosi propri di esso. 4. - Per quel che concerne infine il profilo di illegittimità costituzionale prospettato con riferimento agli articoli 3 e 101 della Costituzione, va rilevato che l'esigenza perseguita dal legislatore di rendere più celere il grado di appello con una fase istruttoria semplificata - e ciò nella constatazione, desumibile dalla esperienza, di una sua sostanziale inutilità in relazione alla materia da giudicare - giustifica pienamente il diverso trattamento normativo che il legislatore ha voluto introdurre rispetto agli altri gradi di giudizio, in particolare per quel che riguarda il regime della pubblicità delle udienze. Per questo aspetto, la Corte ha più volte ribadito sentenze nn. 212 del 1986, 12 del 1971, 25 del 1965 che quello della pubblicità è un principio che non può considerarsi assoluto, ma può subire eccezioni, e ciò vale soprattutto in questo caso, in cui si intende perseguire un migliore e più rapido funzionamento del processo.>>10 Probabilmente la sentenza esprime una diversa sensibilità in ordine alle garanzie del processo, che il lettore più recente vede alla luce della dottrina e della esperienza che si è formata in tempi successivi mi pare veramente grezzo l'assunto che una buona istruttoria di primo grado renda superflua prevederla anche in appello 11 A parte ciò, è evidente la sostituzione del proprio apprezzamento discrezionale a quello del legislatore desumibile dal testo di legge poiché questo ultimo testo non supera i limiti imposti dalle norme costituzionali ma lascia un margine molto ampio, si può realizzare entro quei limiti ma in misura ben più grande lo scopo di accelerazione del processo che il legislatore - coi lavori preparatori - ha rivelato porsi12. La proposta incontrò dei dissensi v. nota 11 . Ma sopravvenne l'autorità della SC di cassazione con la sentenza 37/199113 a confermare l'interpretazione della Corte costituzionale mediante lo stesso meccanismo di sostituzione del proprio apprezzamento di scopo a quello desumibile dal testo di legge secondo le parole usate e la loro connessione. E poi le Su 3 maggio 1991 colla sentenza n. 4876 14 A me pare intimamente contraddittorio ciò che la Corte costituzionale e la Sc di cassazione stabilirono all'appello del processo di divorzio e separazione si applicano molte regole tipiche dell'appello di rito contenzioso ordinario termini di proposizione, possibilità dell'appello incidentale, prove da assumere in contraddittorio, specificità dei motivi benché non appaiano richiamate nella legge 74/1987 esse, per altro, devono essere adattate dal giudice alla diversa procedura quella camerale, nata per definire casi in cui il contraddittorio è mancante per poter raggiungere quello scopo acceleratorio che è, con evidenza indiscutibile ma imperfettamente formulata, perseguito dalla legge stessa. Se nel procedimento di divorzio e separazione alla impugnazione che il legislatore chiama appello si devono di necessità applicare le regole fondamentali dettate nell'ambito del procedimento ordinario riguardo alla impugnazione che vi si chiama ugualmente appello ma adattandole e in misura indeterminata , allora ci si trova di fronte ad un appello di rito ordinario , perché questo è il significato proprio della parola 15 e quelle deviazioni che il legislatore ha effettivamente dettato nell'ambito del procedimento di divorzio e separazione costituiscono eccezione a regole generali che non implicano ulteriori deviazioni articoli 12 e 14 disp. att. sulla legge in generale . Mi pare abbia un significato anche il fatto che l'orientamento affermatosi ha provocato una vera mattanza di giudizi d'appello nelle cause in questione per anni io stesso ho partecipato alla esecuzione, dichiarando inammissibili per tardività impugnazioni solo notificate ma non depositate in cancelleria nei termini degli articoli 325 e 327 Cpc16 Come si spiega, allora, questo successo pieno che fu raggiunto da quelle pronunce presso la giurisprudenza successiva? Posso dare, in proposito, una testimonianza unicamente personale. Presi ad occuparmi della questione al mio arrivo in Corte d'appello, dopo venti anni di specializzazione nelle controversie di lavoro. Separazioni e divorzi, affidati alla mia Sezione, erano trattati all'udienza in camera di consiglio in cui erano sentiti i difensori, nell'ora che precedeva la discussione collegiale del rito ordinario poche decine di minuti, solitamente cui faceva seguito la camera di consiglio per la decisione. Partecipavano spesso cinque e più relatori, ognuno dei quali aveva 4/5 e più fascicoli di volontaria giurisdizione per la quale operava un specifica ripartizione della cancelleria ognuno di essi aveva in aggiunta 4/5 e spesso più fascicoli di controversie ordinarie testamenti, successioni ab intestato, espropriazioni, appalti contestati - anche di opere pubbliche -, controversie tributarie, contestazioni di stato etc. . Tutte sarebbero state riferite, valutate e decise nella giornata, anche nel pomeriggio più inoltrato. Erano dunque occasioni fortunate le pronunce di inammissibilità dell'impugnazione, garantite dall'autorità delle due Corti maggiori. Il dubbio dell'errore interpretativo veniva ricacciato a forza. Lo studio era stato più breve. La discussione in camera di consiglio comodissima. Scrivere il provvedimento non avrebbe aggravato le altre fatiche. E del resto, intraprendere una campagna per riaffermare la necessità della citazione, provocherebbe una nuova stagione di mattanza, prima di ottenere il rispetto della legge quanti ricorsi verrebbero notificati alla controparte in tempo utile? Solo se fosse tecnicamente sfruttabile il nuovo articolo 184 bis17 si potrebbe proporre l'operazione. In caso si ritenesse impossibile questo soccorso, converrebbe lasciare intatto il modo attuale di proporre l'appello nel processo di separazione e di divorzio, per il resto applicando ogni norma dell'appello ordinario termini, appello incidentale, trattazione, intervento, limiti ai nova, preclusioni etc. . L'unica differenza residua quella voluta dalla legge all'articolo 709bis18 Nella situazione attuale, le regole del procedimento ordinario riescono traducibili nel procedimento di volontaria giurisdizione solo a forza e in maniera occasionale col dubbio che ciò avvenga quando la difesa dell'una o dell'altra parte sia meno felice. Così in una Corte si seguono modalità diverse che nella Corte contigua e sono sempre tutte le migliori. Nella mia Sezione, da qualche tempo si fissa l'udienza in camera di consiglio almeno cinquanta giorni dopo il ricorso ma di solito sono tempi più lunghi concedendo dieci giorni per effettuare la notifica alla controparte e invitando l'appellato a depositare la propria risposta almeno venti giorni prima dell'udienza, con ulteriori 10 giorni per la replica del ricorrente e ulteriori 5 giorni per una memoria opposta19. In grande prevalenza le parti si comportano effettivamente secondo questo decreto. Ma chi non lo fa resta senza conseguenze, protetto dall'articolo 152 Cpc I difensori e le parti sono ammesse davanti al collegio, per completare e chiarire. La decisione - anche istruttoria - è, quasi senza eccezione, riservata. Mi si dice che altrove le possibilità di difesa scritta è analoga, ma le parti non hanno accesso davanti al collegio se non quando questo lo stabilisca per acquisizioni dirette prove costituende, CTU etc. Altri, forse, ancora diversamente. Mi pare una conseguenza grave e la conferma di un errore interpretativo. Forse, le parti che non possono avere lo stesso giudice hanno diritto di avere almeno lo stesso processo. 20- 21 LE PROVE INDISPENSABILI ARTICOLO 335 CPC Si legge nella recentissima quinta edizione delle Lezioni del Prof. Anrea Proto Pisani22 Di conseguenza un processo relativo a diritti disponibili a giustifica prove legali tipo confessione e giuramento decisorio disponibili dalle parti e non d'ufficio , perché il valore di prova legale è giustificato dalla capacità di disporre della parte che presta confessione o deferisce o riferisce il giuramento inaccettabile resta però anche in questo sistema il giuramento suppletorio, prova legale, deferito d'ufficio b può giustificare limiti oggettivi alla prova testimoniale dei contratti, perché la forma dei contratti quando è libera per la forma ad substantiam il problema non si pone rientra sempre nella disponibilità delle parti, sia pure in modo indiretto inaccettabili sono invece, anche in questo sistema, le limitazioni soggettive alla prova testimoniale c giustifica limitazioni alle iniziative istruttorie del giudice secondo la scelta compromissoria operata dall'articolo 115 d può giustificare forse l'operatività dell'articolo 157 in tema di illegittimità verificatesi durante la assunzione della prova. Nei processi relativi a diritti indisponibili, invece, è prevalente, deve essere prevalente, il momento della giusta applicazione delle norme alla fattispecie concreta, pena la vanificazione del carattere inderogabile delle norme che prevedono diritti di tale specie. Di conseguenza nei processi relativi a diritti indisponibili a la non contestazione delle parti non è idonea a porre il fatto fuori del thema probandum b deve essere esclusa qualsiasi efficacia di prova legale alla confessione e a fortiori al giuramento, nonché deve essere soppressa qualsiasi limitazione soggettiva o oggettiva alla prova testimoniale c è indispensabile l'attribuzione di poteri di iniziativa istruttoria, oltre che alle parti, anche al pubblico ministero e/o al giudice.>> Si precisa nel testo 23 che > Orbene, se non è difficile capire che per i diritti indisponibili il giudice può decidere la causa - non mai sulla base della sua scienza privata24 ma - sulla scorta di uno qualunque dei mezzi di prova contemplati dal sistema che non implichino disposizione del diritto confessione e giuramento e da lui assunto d'ufficio, non è chiarito quale ragione lo giustifichi al momento di prendere la sua iniziativa per arrivare alla decisione sui diritti indisponibili sottoposti al suo accertamento. Ma sembra sicuro che questa iniziativa non sarà presa quando il giudice si senta già certo che il diritto esiste e nemmeno quando si senta certo che il diritto non esiste. L'attività processuale non è un gioco senza costo sociale, neppure o soprattutto quando riguarda diritti indisponibili. Dunque, la iniziativa istruttoria del giudice scatterà quando egli non si senta sicuro dell'esistenza dei fatti rilevanti, o , come si esprime il codice civile > articolo 2736 n. 2 Cc . Ancor più interessa chiarire quale sia la giustificazione del giudice nelle non poche occasioni di iniziativa istruttoria previste anche nell'ordinario processo su diritti disponibili l'articolo 61 consente al giudice quando è necessario di farsi assistere da un CTU per constatare e riferire su fatti rientranti o percepibili nell'ambito della sua particolare specializzazione per l'articolo 118, l'ispezione può essere disposta d'ufficio, se appare al giudice indispensabile negli stessi limiti può essere ordinata al terzo l'esibizione di un documento o altra cosa che sia necessario acquisire al processo articolo 210 vedi anche l'articolo 212 Cpc e 2711, comma secondo, Cc l'articolo 240 attribuisce al giudice il potere di deferire giuramento suppletorio è l'articolo 2736 n. 2 Cc a indicare la derivazione dalla mancanza di una prova piena della domanda o delle eccezioni, se però non sono del tutto sfornite di prova - c.d. semiplena probatio l'articolo 241 condiziona il deferimento del giuramento estimatorio alla impossibilità di accertare altrimenti il valore della cosa domandata gli articoli 253 e 257, consentono al giudice di rivolgere al testimone tutte le domande che ritiene utili a chiarire i fatti su cui il teste è chiamato a deporre, prevedendo poi che se alcuno dei testimoni si riferisce, per la conoscenza dei fatti, ad altre persone, il giudice istruttore può disporre d'ufficio che esse siano chiamate a deporre le domande che il giudice può rivolgere d'ufficio al teste possono riguardare, se del caso, > da accertare l'articolo 281 permette al giudice di pace e monocratico di tribunale l'acquisizione di testimonianze quando le parti abbiano indicato persone > l'articolo 421, comma 2, consente al giudice del lavoro di disporre d'ufficio in qualsiasi momento l'ammissione di ogni mezzo di prova anche fuori dei limiti stabiliti dal codice civile. 25 Come si vede, un risultato certo totalmente condivisibile e condiviso, a mia notizia è qui raggiunto anche nell'ordinario processo su diritti disponibili il codice civile conosce molteplici situazioni nelle quali è consentito al giudice prendere iniziative istruttorie, desumendone la possibilità da quanto le parti hanno introdotto nel processo26. Ma, si ripete, non c'è la definizione espressa di un criterio unitario che giustifichi e ispiri volta a volta l'iniziativa istruttoria del giudice, pur quando è dichiarata come possibile. Tra le indicate specifiche previsioni normative che descrivono i mezzi istruttori cui il giudice può far ricorso d'ufficio, soltanto l'articolo 61 e l'articolo 118 con l'articolo 210 e l'articolo 241 sembrano voler rispondere direttamente alla domanda essenziale quando può o deve essere presa quell'iniziativa istruttoria che è configurata nel codice? Si legge nell'articolo 61 il ricorso al CTU è possibile > Si legge nell'articolo 118, che il giudice può ordinare le ispezioni >. Si legge nell'articolo 241, che il giuramento estimatorio >.27 Si direbbe che le diverse formulazioni, in verità, coincidano - o siano almeno indici di un significato omogeneo - giacché l'impossibilità di fare ricorso ad altri mezzi è, appunto, ciò che rende necessario l'intervento del CTU, e indispensabile il ricorso al giuramento estimatorio o all'ispezione. E di ciò conviene fare tesoro per interpretare l'espressione ripresa all'articolo 437, prima, e, molto più recentemente, all'articolo 345 che ad esso si ispira. 28 Se, infatti, nessuna norma spiega quando il mezzo istruttorio del giudice sia necessario, indispensabile, o di impossibile sostituzione, si intuisce, tuttavia, che è esigenza funzionale irrinunciabile l'operare coerente ed armonico delle singole ipotesi espressamente regolate. Esigenza costitutiva di ogni sistema di norme. Nell'insieme delle norme occorre cercare appunto il sistema, ciò che le rende un sistema. Orbene, il testo dell'articolo 437, al secondo comma è così formulato > Perché, qui, il giuramento estimatorio è esonerato dalla condizione di indispensabilità che viene richiesta per tutti gli altri nuovi 29 mezzi di prova? Per rispondere alla domanda si può ricordare, per un verso, che il giuramento estimatorio vede già stabilita dall'articolo 241 quella stessa condizione di indispensabilità ma si può ricordare anche che esso appare come una semplice variante del giuramento suppletorio30 nel codice civile, all'articolo 2736 n. 2 > Sembra allora ragionevole, mi pare, pensare che si possa leggere il secondo comma dell'articolo 437 in questi termini >. Ciò vuol dire, più propriamente, che in caso di semiplena probatio il giudice d'appello del rito di lavoro ha la possibilità non solo di fare ricorso al giuramento suppletorio/estimatorio ma anche di utilizzare un qualunque altro mezzo di prova previsto dal sistema salvo il giuramento decisorio, che implica un potere di disposizione del diritto sostanziale controverso . Questa lettura, oltretutto, permette di dire che il vigente rito del lavoro ha offerto al potere istruttorio integrativo del giudice - che in sede di valutazione finale ritenga equivoco il risultato delle prove acquisite - di utilizzare mezzi più razionali o, almeno, culturalmente più condivisi nel nostro tempo, di quel residuo superstizioso che è il giuramento della parte pro se .31 - 32 La soluzione interpretativa proposta offre, per di più, una possibilità di controllo attraverso la motivazione che il giudice è tenuto a dare in punto di semiplena probatio , come le numerosissime massime di Cassazione pubblicate in proposito dimostrano 33 massime che, per altro verso, sono un prezioso sussidio per il giudice di appello anche per lui nella sua valutazione del caso concreto in ordine alla stessa sussistenza o meno di quella semiplena probatio che potrebbe giustificare l'ammissione di prove nuove da parte sua34. La stessa soluzione può essere ritenuta corretta anche riguardo all'attuale articolo 345, terzo comma >35 Si può, anzi, concludere che tutte le viste occasioni in cui il giudice dei diritti disponibili è autorizzato a disporre d'ufficio un mezzo istruttorio CTU per l'accertamento di fatti - non per valutazione tecnica degli stessi - ispezione di persone o cose esibizione di documenti o cose giuramento suppletorio/estimatorio ammissione d'ufficio del giudice del lavoro in primo grado di prove anche oltre i limiti del codice civile nova nell'appello di lavoro e nel rito ordinario , ciò dovrà avvenire se le prove proposte dalle parti porteranno il processo ad una situazione di semiplena probatio .36 Risultato che, in verità, non può sorprendere solo che ci si domandi perché mai il giudice dovrà prendere iniziative istruttorie, invece di limitarsi a quelle correttamente proposte dalle parti, se non quando di questa iniziativa egli abbia bisogno? Giacché questo bisogno sussiste soltanto se i mezzi raccolti lo portano motivatamente a ritenere la domanda o le eccezioni > articolo 2736, n. 2, Cc . Dunque, la previsione di possibili nuove prove in appello se ritenute indispensabili alla decisione articolo 345 , non è che la nuova applicazione di un principio originario del nostro codice di procedura, secondo cui il limite del potere dispositivo delle parti sui mezzi di prova acquisibili nel processo ordinario viene superato dal giudice che, nei casi previsti dalla legge articolo 115 e motivatamente, lo ritenga necessario in quanto la domanda o le eccezioni siano > articolo 2736, n. 2, Cc .37 Il rito della Corte d'appello in unico grado Le sentenze della S.C. fin'ora apparse, su questo tema - vedile ampiamente riportate in nota38 - affermano compattamente che il rito dettato per l'appello vale per qualunque giudizio la legge attribuisca alla competenza delle Corti territoriali in primo grado, quando e nei limiti in cui non ne detti espressamente regole diverse. Le stesse sentenze, però testimoniano che le Corti di Appello di Napoli, di Sassari , di Bari, di Milano, di Firenze e di Palermo ritenevano che la situazione normativa attuale comportasse la soluzione opposta a quella affermata poi dalla Cassazione sul rito da applicare nel giudizio di nullità del lodo e, più genericamente, nelle cause da trattare in unico grado davanti alla Corte di appello . Questa è, io credo, una testimonianza di non poco conto a favore di quella interpretazione che, sia pur senza indugiare in approfondite giustificazioni, esprimono vari autori Luigi Montesano e Giovanni ArietaTrattato di diritto processuale civile, Vol. I, tomo I, Padova 2001, 61.8, pag. 206, F.P. Luiso - Diritto processuale civile, vol. IV, Milano 2000, 34.23, pag. 370 A. Proto Pisani - Lezioni di diritto processuale civile, Napoli 2006, cap. 16, 2.3, pag. 767 - v. anche la precedente edizione nel cap. 16, 2, pag. 784- C. Punzi - Disegno sistematico dell'arbitrato, tomo 2, Padova 2000, pag. 180. Contra, E. Fazzalari, L'arbitrato, Torino 1997, cap. 10, 7, pag. 108, nota 43,. Distingue tra giudizio rescindente e giudizio rescissorio, E, Zucconi Galli Fonseca, in Arbitrato, Comm. a Cura di Federico Carpi, Bologna 2001, sub articolo 830, pag. 687. Non prende posizione, Verde a cura di , Diritto dell'arbitrato, Torino, 2005, pag. 445, e note 83, 84 . Viene da pensare che in quella scelta interpretativa le corti di merito fossero guidate da una probabile diversa prospettiva di funzionalità del processo per i casi in cui occorre svolgere un'attività istruttoria, non raramente complessa, che invece non è richiesta di solito nei giudizi contenziosi di appello. Alcune sentenze della SC sono dello stesso redattore 1731/2001 14857/2001 che sviluppa argomenti interpretativi delle norme processuali da applicare partendo da un dato che per l'articolo 400 e 406 la Corte di appello deve sempre applicare il rito che è stabilito per la funzione primaria e generale della corte d'appello . Nessuna giustificazione ulteriore trova la scelta interpretativa nelle altre sentenze, neppure nell'unica - la n. 13894/0 anch'essa è riportata in nota-. che da quell'orientamento comune ha tratto ragione per cassare la decisione di merito mentre tutte le altre hanno rigettato l'impugnazione. Ed è forse anche questo un indice significativo non trascurabile . Questa tesi si fondadunquesull'affermazione dell'esistenza di un principio generale riguardante qualunque impugnazione affidata alla competenza della corte d'appello - anche quando sia in unico grado - e desumibile dagli articolo 400 e 406 Cpc Si sostiene in particolare a la revocazione delle sentenze pronunciate dalla corte d'appello si svolge secondo le norme stabilite per il procedimento davanti ad essa, salvo deroghe espresse articolo 400 Cpc b l'opposizione di terzo contro sentenze pronunciate dalla corte d'appello si svolge secondo le norme stabilite per il procedimento davanti ad essa articolo 406 Cpc c le norme stabilite per il procedimento davanti alla corte d'appello che regolano il giudizio di revocazione e il giudizio dell'opposizione di terzo davanti alla corte d'appello sono quelle che costituiscono la disciplina ordinaria e quindi con salvezza delle eventuali deroghe del procedimento davanti alla corte d'appello, indipendentemente dalla natura del giudizio che davanti alla stessa corte si svolge . Si può, tuttavia, osservare che il principio generale così affermato sarebbe riconoscibile e valido se ogni impugnazione per revocazione ed ogni impugnazione per opposizione di terzo davanti a uno stesso giudice comportasse effettivamente lo stesso procedimento, cioè quello unico riconoscibile come procedimento ordinario davanti a quel giudice. Questa condizione, invece, non sussiste perché è previsto che possano essere impugnate per revocazione le sentenze emesse in grado di appello articolo 395 Cpc , anche se pronunciate dal tribunale articolo 341 Cpc ma anche le sentenze del tribunale in primo grado, per le quali sia scaduto il termine dell'appello, se il motivo di revocazione sia stato scoperto dopo la scadenza del termine stesso articolo 396 Cpc . In tutti i giudizi di revocazione, però, davanti al tribunale si osservano le norme stabilite per il procedimento davanti al tribunale stesso articolo 400 . Può allora accadere che il giudizio di revocazione venga deciso dal tribunale in composizione collegiale articolo 50bis, 189, 190, 275 e 276 Cpc articolo 48 Rd 12/1941, sub articolo 88 legge 353/90 ovvero può accadere che il giudizio di revocazione venga deciso dal tribunale in composizione monocratica articolo 190bis, sub articolo 25 legge 353/90 articolo 48 Rd 12/1941, sub articolo 14 Dl 51/1998 , esattamente come la sentenza fatta oggetto dell'impugnazione per revocazione. Del tutto analoghe sono le considerazioni che si possono svolgere con riguardo all'impugnazione per opposizione di terzo, che si propone contro la sentenza passata in giudicato o comunque esecutiva davanti allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza davanti al quale > articolo 405 e 406 Cpc . Ciò costringe ad escludere che dagli articolo 400 e 406 Cpc sia desumibile un principio di unicità del procedimento di revocazione davanti ad uno stesso giudice, sia pure esso la corte d'appello. Si è così costretti a dare un giusto valore alla dizione restrittiva usata nell'articolo 350 Cpc, che davanti alla corte d'appello prevede come collegiale la trattazione dell'appello e non di ogni giudizio, sia pure d'impugnazione39. Si esprime qui, evidentemente, un'intenzione sistematica differenziatrice che allude all'esistenza degli altri giudizi davanti alla corte che non sono quelli di cui esclusivamente l'articolo 350 si occupa giudizi d'appello ma, appunto, giudizi affidati alla competenza della corte in una veste diversa da quella di giudice di secondo grado, quali a la dichiarazione di efficacia di sentenze straniere articolo 67, comma 1, legge 218/95 b i giudizi di opposizione alla stima dell'indennità di espropriazione articolo 19 e 20 l. 22 ottobre 1971 n. 865 c le controversie relative ai provvedimenti d'iscrizione nelle liste elettorali articolo 42 Dpr 223/67 d le controversie in materia di violazione della normativa antitrust articolo 33, comma 2, legge 287/90 . In tutti questi procedimenti sembra del tutto ragionevole l'opinione di quella autorevole dottrina che, in assenza di qualunque prescrizione40, ritiene applicabili le norme sul procedimento di cognizione ordinaria davanti al tribunale in composizione collegiale, che danno il modello generale del rito di tale cognizione e non le norme sull'appello, che non sono dettate dal Cpc come proprie ed esclusive della cognizione davanti alla corte d'appello. Infatti, la ragione prima che indusse il legislatore del 1990 a introdurre la collegialità piena del giudizio d'appello allora non solo davanti alla corte d'appello ma anche davanti al tribunale in secondo grado , è rinvenibile nel carattere di giudizio chiuso voluto per il nuovo appello, generalmente destinato ad una pura rivalutazione dei dati processuali già formati in primo grado e ormai documentali41. Per questi giudizi diversi dall'appello, invece, le necessità istruttorie devono essere soddisfatte dalla corte e ciò pone una differenza di funzionamento rilevante nei confronti del procedimento di appello nuovamente introdotto davanti alla corte stessa. Proprio questa differenza funzionale giustifica la differenza di struttura specializzante , col mantenimento dell'istruttore, abbandonato invece per i procedimenti d'appello. Per questi giudizi, dunque, anche in caso di revocazione ed anche in caso di opposizione di terzo si riscontrano impugnazioni per le quali non c'è ragione di pensare che la trattazione davanti alla corte debba essere interamente collegiale come è previsto per l'appello davanti ad essa secondo una corretta interpretazione sistematica degli articolo 350, 400 e 406 Cpc La previsione dell'articolo 830 Cpc dunque si pone va come norma insensibile alla sopravvenuta modificazione dell'articolo 350 Cpc42 - 43 L'attendibilità da attribuire a questi argomenti, sembra smentirne un altro che invece è sostenuto dalla SC - più o meno espressamente che la legge 353/1990 abbia abolito compiutamente e definitivamente la presenza dell'istruttore dal procedimento dell' appello nella corte di appello. È però sicuro il contrario dopo oltre un decennio dalla sua entrata in vigore, infatti, continuano a svolgersi appelli con il vecchio rito per le cause in primo grado già pendenti al 30 aprile 1995 cfr. il testo dell'articolo 90 come da ultimo modificato coll'articolo 9 Dl 432/95, conv. in legge 534/95 . Anche la corte di appello, pertanto, adotta tutt'ora due riti per la sua stessa funzione primaria e generale dell'appello , come il tribunale. La normativa in vigore - come si vede - non concede davvero spazio all'ipotesi di un principio normativo desumibile dall'articolo 400 e dall'articolo 406 Cpc per il quale si debba applicare a tutti i giudizi della corte un solo rito, cioè quello previsto espressamente dall'articolo 350 Cpc solo per l'appello quale funzione primaria e generale della corte per la gestione delle cause sorte dopo il 30 aprile 1995. Per contro, colla sentenza 18917/04, la S.C. sottolinea anche la difficoltà che sembrerebbe sorgere, fuori del rito integralmente collegiale dell'articolo 350, per l'esercizio della facoltà di ricusazione dei componenti del collegio giudicante diversi dal giudice istruttore davanti al quale vengono precisate le conclusioni e che porterà la causa alla decisione del collegio rimasto senza contatto e, perciò, cogli altri componenti rimasti ignoti alle parti nel momento della redazione di comparse e repliche finali . Ma questa difficoltà non caratterizza i giudizi in unico grado davanti alla Corte di appello, essendo legata alla normativa che è dettata per i giudizi collegiali del tribunale in primo grado articolo 189, 190, 275 e 276 Cpc. . La soluzione concreta che la sentenza stessa della S.C. ha dato al riguardo irrilevanza per la mancata allegazione di cause di ricusazione effettivamente presenti dimostra che, in effetti, l'eventuale incostituzionalità sarebbe da imputare all'articolo 52 Cpc che non prevede il caso della mancanza di discussione davanti al collegio e non certo alle norme che rendono possibile la decisione collegiale senza che la discussione avvenga effettivamente - o più spesso fittiziamente, come nel vecchio rito - davanti al collegio . Resta ormai solo da aggiungere una notazione d'esperienza diretta. Prima della riforma del 1990, le norme sul giudizio di appello non erano certo capaci di regolare i giudizi in unico grado pur affidati alla Corte di appello, visto che il consigliere istruttore dell'appello non poteva come oggi non può nei giudizi che erano già pendenti al 30.4.1995 c.d. vecchio rito se non fare il controllo degli atti introduttivi ai sensi del vecchio testo dell'articolo 35044, provvedere sulle istanze di sospensione dell'esecuzione ex articolo 35145, raccogliere le conclusioni delle parti ex articolo 35246 dare esecuzione alle ordinanze istruttorie riservate esclusivamente al collegio ex articolo 356Cpc Solo l'analogia col primo grado del tribunale, pertanto, guidava allora il consigliere istruttore nella compiuta gestione dei giudizi di impugnazione contro la determinazione della indennità di espropriazione ex articolo 19 della legge 865/71. Nessuno mai pretese di vedere trattare quei giudizi alla maniera dei giudizi di appello, benché gli articoli 400 e 406 avessero esattamente lo stesso testo che hanno oggi. Sulla composizione del collegio che decide la causa in appello. La lettura della sola relazione Acone-Lipari sulla novella processuale del 199047 dovrebbe essere sufficiente per togliere ogni dubbio sulla legittimità di una eventuale differenza di composizione che si verifichi in corte d'appello tra a collegio che decide la causa in camera di consiglio collegio costituitosi in tempo perché la sentenza - deliberata ex articolo 131 Cpc e ormai perfezionata nei modi dell'articolo 119 disp. att. Cpc - sia effettivamente depositata in cancelleria nei sessanta giorni dalla scadenza del termine per il deposito delle memorie di replica ex articolo 352 Cpc e b collegio che ha tenuto l'udienza di trattazione della causa di secondo grado ex articolo 350 Cpc e ha invitato le parti a concludere e a scambiare le ultime difese scritte48. Udienza diversissima da quella prevista per l'appello nel rito del lavoro articolo 437 per la quale è sorto il problema ed è stata adottata la soluzione che poi si è ritenuto naturale estendere anche al rito ordinario49 L'interprete può riscontrare tra questa ipotesi e quella dei collegi del rito di lavoro una differenza che sembra sicura e durissima, tale da smentire ogni possibilità di analogia nulla avrebbe impedito di ripetere nel rito ordinario novellato l'udienza di discussione dell'appello di lavoro, se non la volontà di allontanarsi da quel modello di processo dibattimentale 50 Evidentemente, la possibilità di offrire alla difesa il tempo e la calma dello scritto conclusionali e repliche si è imposta come più gradita ai protagonisti professionali tanto che anche in primo grado è una eccezione la possibilità di decisione immediata a seguito della discussione eccezione già limitata alla pretura, poi davanti al giudice di pace51 e ora possibile nel giudizio monocratico di tribunale 52 per le ipotesi ritenute più semplici tra gli affari di competenza . La rinuncia ad un'udienza di discussione vera e il rigetto dell'inaccettabile ritardo provocato da un'udienza di discussione finta, ha però rotto il vincolo che il vecchio testo del codice aveva posto sulla composizione del collegio chiamato a deliberare la decisione della causa in camera di consiglio, rispetto alla composizione del collegio che era stato fisicamente presente a quel vuoto simulacro di discussione legata tramite il principio d'immutabilità del collegio stesso espresso dal 1 comma dell'articolo 276 Cpc ed elaborato dalla giurisprudenza in relazione all'articolo 158 Cpc . Nel giudizio novellato di primo grado, in effetti, è venuta meno la discussione davanti al collegio quando non sia stata espressamente richiesta dalle parti, ex articolo 275, 2 , 3 e 4 comma, Cpc e il collegio che decide in camera di consiglio articolo 276, 1 comma, Cpc appare di composizione vincolata unicamente per quanto riguarda la presenza dell'istruttore che continua a dover far parte del collegio stesso ex articoli 174 e 276 Cpc e articoli 113 e 114, ultimo comma, disp. att. Cpc 53, restando assolutamente incondizionata la determinazione degli altri due componenti. La decisione verrà presa, dunque, dall'istruttore-relatore in una camera di consiglio che lui stesso si troverà a scegliere tra quelle stabilite al principio di ogni trimestre per lui ed altri due colleghi scelti del tutto astrattamente dal presidente del tribunale o della sezione ex articolo 113 disp. att. Cpc novellato nel periodo successivo alla scadenza dei termini per le repliche, purché in tempo per depositarla in cancelleria nei sessanta giorni articolo 275 Cpc .54 Può darsi che egli faccia parte sempre dello stesso collegio in ciascuna delle udienze e camere di consiglio può invece darsi che volta a volta egli si trovi in collegi di composizione diversamente stabilita in questo caso ultimo, quale che sia la sua scelta degli altri due componenti del collegio, certo è che l'articolo 158 Cpc può essere operante soltanto verso la sua stessa persona. Si trattava, forse, nel 1990 di una non ancora esplicita applicazione del vagheggiato giudice unico di primo grado, anche, togato, realizzatasi poi nel 1999?55 Più probabilmente la soluzione normativa segue un suggerimento che già si offriva nel vecchio rito, dove all'istruttore si concede la stessa libertà quando si tratta di scegliere il collegio cui affidare in concreto la decisione da prendere a seguito di reclamo proposto dalle parti avverso le ordinanze istruttorie, ex articolo 178 Cpc 56 Le decisioni d'appello, poi, vengono prese in camera di consiglio allo scadere dei termini per le repliche esattamente come previsto nel rito collegiale di primo grado cfr. articolo 352, 1 comma, Cpc senza però che un qualche giudice istruttore possa provvedere a scegliere la camera di consiglio, perché qui, ora, l'istruttore manca. Né si può fare ricorso ad un sostitutivo giudice relatore , che non è richiesto per la trattazione articolo 350 Cpc , e viene nominato solamente se e quando le parti abbiano fatto rituale istanza per la discussione articolo 352, 3 comma, Cpc . 57 Di conseguenza, in appello non è applicabile l'articolo 276, 1 e 4 comma, Cpc, perché nessuna discussione c'è stata sempre che, naturalmente, non vi sia stata davvero, come le parti possono invece chiedere, provocando in tal caso anche la nomina di un relatore articolo 352, 2 , 3 e 4 comma e nessun istruttore ha operato - e conosciuto il processo - prima della scadenza dei termini concessi alle parti per depositare conclusionali e repliche. La relazione Acone-Lipari alla commissione del senato permette di ritenere che l'eliminazione del consigliere istruttore derivi non tanto dalla volontà di innovare il rito esistente per accentuare concentrazione e immediatezza di giudizio davanti al collegio dell'appello58, ma perché si è ritenuto che il bisogno di un'attività istruttoria in questa sede fosse del tutto eccezionale una volta confermata la scelta di un appello a carattere chiuso, come revisio prioris instantiae, è apparso intollerabile il ritardo conseguente alla presenza di un giudice istruttore ed al suo coordinamento con le esigenze operative del collegio. Che non si pensasse ad un giudizio qualitativamente migliore per immediatezza e concentrazione degli atti davanti al collegio appare confermato dalle seguenti constatazioni 1 l'elaborato del comitato ristretto in seno alla commissione del senato aveva previsto la possibilità che il collegio d'appello delegasse atti istruttori a singoli componenti del collegio evidentemente per ragioni di snellezza e come, del resto, avveniva già tradizionalmente nei procedimenti camerali ex articolo 737 Cpc 2 la concentrazione del procedimento davanti al collegio di tribunale era stata già esclusa dalla novella per il primo grado, col mantenimento della distinzione tra istruttore e collegio attualmente, poi, davanti al tribunale anche per il giudizio di appello si è rinunciato del tutto alla decisione collegiale, evidentemente ritenuta non essenziale cfr. articolo 74 Dl 51/1998, con effetto dal 2 giugno 1999 . Quando non c'è attività istruttoria ulteriore revisio prioris instantiae e non c'è neppure la discussione davanti al collegio del materiale acquisito con un relatore che, appunto, introduce la discussione illustrando ai colleghi e davanti alle parti le vicende processuali compiutesi altrove e tradotte ora in documento scritto , quando la valutazione delle contrapposte ragioni avviene sulla base di difese totalmente scritte, allora nulla lega la specifica controversia ad uno specifico collegio tra quelli che siano stati determinati preventivamente dal presidente della corte - o della sezione - all'inizio di ogni trimestre ex articolo 113 e 132 disp. att. Cpc Risulta dunque naturale che sia il presidente del collegio di assegnazione a distribuire tra le varie camere di consiglio del trimestre le cause maturate per la decisione quelle, cioè, coi termini di replica scaduti . Sarà dunque solamente a questo momento che verrà scelto un relatore cui affidare i compiti tuttora previsti dall'articolo 131 disp. att. Cpc tra i componenti dei collegi prestabiliti ex articolo 113 disp. att. A questo momento, pertanto, dovranno essere applicate tutte le cautele e garanzie che altrimenti farebbero capo al momento di affidamento della causa al giudice istruttore.59 Tutto ciò ha una sua razionalità ed è ben coerente con gli scopi di accelerazione e semplificazione manifestati dal legislatore della novella senza nulla sacrificare dei princip del giudice naturale e del contraddittorio pieno tra le parti, favorisce quello della tempestività ed efficacia, mediante una distribuzione più facilmente equa del carico di lavoro tra i consiglieri capace di neutralizzare permessi, congedi, ferie, assegnazioni, sostituzioni, ecc.60 Sembra invece contrastare gli scopi acceleratori della novella un'interpretazione che, forzando i testi modificati, escogita nuove regole sulla costituzione del giudice d'appello, per questa via giungendo a comminare la nullità degli atti processuali articolo 158 Cpc oltre i casi determinati dalla legge e ad essa sola riservati articolo 156 Cpc . Risultato negativo, per altro, raggiunto senza che si possa almeno vedere assicurato un qualunque vantaggio per le parti o per le istituzioni civili e che fa ben capire il seguente passo della relazione Acone-Lipari alla commissione del senato Il Consiglio superiore della magistratura condivideva espressamente l'idea di procedere ad una riforma parziale della normativa processuale, da attuarsi con la tecnica della novellazione, pur precisando che 'la scelta del modello novellistico ha non solo una portata tattica, ma un valore strategico', in quanto 'la crisi del processo civile è così radicata e profonda in termini di cultura oltreché di efficienza pratica da rendere necessario, dapprima, un circoscritto intervento di pronto soccorso, capace di innescare un'inversione di tendenza su cui possa calarsi in un secondo momento, senza reazioni di rigetto, altrimenti inevitabili, una riforma più generale' così la risoluzione sul tema 'misure per l'accelerazione dei tempi della giustizia civile' con riferimento al disegno di legge governativo presentato sull'argomento nella decorsa legislatura ed approvata dal Consiglio superiore della magistratura il 18 maggio 1988 . L'orientamento opposto a quello che qui si suggerisce sembra derivato principalmente alla mancanza di esperienza diretta dello svolgersi effettivo del processo di appello secondo il nuovo rito e, si direbbe, alla conseguente disattenzione verso le riconoscibili ragioni del mutamento normativo.61 Con tale orientamento si finisce con l'accettare la invalidità di una decisione cui si fa seguire un rimedio del tutto apparente, dato il principio di legge secondo cui la nullità di un atto non importa quella degli atti precedenti articolo 159 Cpc 62. Dunque, l'avvenuta precisazione delle conclusioni d'appello resterà intoccabile dunque, la redazione ed il deposito delle conclusionali e delle repliche resterà intoccabile. Cambierà solo la composizione del collegio decidente, caratterizzato rispetto al precedente collegio unicamente dall'avere assistito a movimenti del processo puramente temporali, senza mutamenti nel contenuto di un qualunque atto. Perdita di tempestività secca senza contropartita. E, a me pare, violazione evitabile dell'articolo 111 Costituzione * Magistrato, presidente sezione prima civile, corte d'appello di Firenze 1 Inserito dall'articolo 2 del D.L. 14 marzo 2005, numero detta > 2 Espressione che non è tuttavia nuova nel codice di procedura, essendo già usata all'articolo 130 delle disposizioni transitorie per l'appello avverso le sentenze di estinzione del processo norma che nel testo attuale è stata modificata dalla legge di riforma del 26 novembre 1990 n. 353, con un adattamento al rito puramente collegiale dell'appello operante dal 30 aprile 1995 il collegio, quando è necessario, autorizza le parti a presentare memorie, fissando i rispettivi termini, e provvede provvede in camera di consiglio con sentenza . La stessa dizione si ritrovava anche nell'articolo 138 delle stesse disposizioni relativo al giudizio di cassazione era così formulato Il primo presidente della Corte suprema di cassazione, nei casi d'inammissibilità e d'improcedibilità del ricorso e negli altri casi previsti nell'articolo 375 del codice, dispone l'invio al pubblico ministero dei ricorsi che debbono essere decisi in camera di consiglio e di quelli dei quali il pubblico ministero stesso ha fatto richiesta. - Il pubblico ministero, se ritiene che i ricorsi debbano essere trattati in camera di consiglio, stende per iscritto le sue requisitorie in calce ai ricorsi stessi e restituisce gli atti alla cancelleria della corte. - Il cancelliere provvede alla notificazione delle requisitorie ai difensori delle parti a norma dell'articolo 375 quarto comma del codice . Ora è stato abrogato dall' dall'articolo 19 del D.LGS. 2 febbraio 2006, numero , che, coll'articolo 10, gli ha contemporaneamente sostituito l'articolo 380 bis >. Nella nostra ricerca è ora molto importante la contrapposizione estressa tra > e >. La stessa contrapposizione di significati emergeva, in realtà, nel complesso normativo del codice al 1987, riportato alla nota 4 che segue v. in particolare l'articolo 357 Cpc, abrogato dal 1995 colla legge 26 novembre 1990 n. 353 la c.d. novella - Per altro, la norma è ancora in vigore per gli appelli sulle sentenze delle sezioni stralcio, ad oggi non esaurite 3 A queste domande, per la verità, si potrebbe dare risposta compiuta mediante ad un altro complesso di norme che si occupano dell'appello nel codice di procedura. La disciplina dettata per il processo del lavoro, in effetti, ha una Sezione Seconda del Capo primo, del Titolo quarto del Libro secondo il cui paragrafo 2, riferito alle impugnazioni, provvede all'appello con nove articoli in cui molti particolari funzionali sono specificati. Ma il primo di essi l'articolo 433 precisa che in quella sede si tratta dell'appello contro le sentenze relative alle controversie previste dall'articolo 409 soltanto in tema di lavoro subordinato, mezzadria, agenzia etc. si estendono alla previdenza ed assistenza obbligatorie ex articolo 442 alle controversie in materia di locazione, comodato ed affitto nei limiti posti all'articolo 447 bis alle controversie per danni da morte o lesioni in incidente stradale articolo 3 legge 21.02.06 n. 102 . Non sono comprese le cause di separazione e di divorzio. Si tratta di norme speciali, che prevalgono su quelle generali concorrenti solo con riguardo alle fattispecie che vedono presente il dato specializzante e solo per quelle articolo 14 disp. sulla legge in generale 4 Legge 1 dicembre 1970, n. 898 che, dopo una fase presidenziale introdotta con ricorso, richiamava ampiamente le regole del giudizio ordinario di cognizione con varie modulazioni di dettaglio e conservando alla fase postpresidenziale, fino alla sentenza, il chiaro inserimento nell'ambito del giudizio ordinario di cognizione - anche espressamente richiamato >. L'articolo 177 Cpc dettava > Il testo dell'articolo 178 Cpc era allora il seguente >. Vi corrispondeva l'art 357 del Cpc >.E' da sottolineare la prossimità della espressione Questo, poi, testo di allora dell'articolo 130 disposizioni di attuazione Cpc > Proseguiva poi l'articolo 131 > 5 Questo il nuovo testo del 1987 e l'indicazione specifica dei mezzi di prova di cui il ricorrente intende avvalersi. - 3. Nel ricorso il cancelliere dà comunicazione all'ufficiale dello stato civile del luogo dove il matrimonio fu trascritto per l'annotazione in calce all'atto. 4. Del ricorso deve essere indicata l'esistenza dei figli legittimi, legittimati od adottati da entrambi i coniugi durante il matrimonio. - 5. Il presidente del tribunale fissa con decreto in calce al ricorso, nei cinque giorni successivi al deposito in cancelleria, la data dell'udienza di comparizione dei coniugi innanzi a sè e il termine per la notificazione del ricorso e del decreto. Nomina un curatore speciale quando il convenuto è malato di mente o legalmente incapace. 6. Tra la data della notificazione del ricorso e del decreto e quella dell'udienza di comparizione devono intercorrere i termini di cui all'articolo 163- bis del codice di procedura civile ridotti alla metà. - 7. I coniugi devono comparire davanti al presidente del tribunale personalmente, salvo gravi e comprovati motivi. Il presidente deve sentire i coniugi prima separatamente poi congiuntamente, tentando di conciliarli. Se i coniugi si conciliano o, comunque, se il coniuge istante dichiara di non voler proseguire nella domanda, il presidente fa redigere processo verbale della conciliazione o della dichiarazione di rinuncia all'azione. - 8. Se il coniuge convenuto non compare o se la conciliazione non riesce, il presidente, sentiti, qualora lo ritenga strettamente necessario anche in considerazione della loro età, i figli minori, dà, anche d'ufficio, con ordinanza i provvedimenti temporanei e urgenti che reputa opportuni nell'interesse dei coniugi e della prole, nomina il giudice istruttore e fissa l'udienza di comparizione delle parti dinanzi a questo. L'ordinanza del presidente può essere revocata o modificata dal giudice istruttore a norma dell'articolo 177 del codice di procedura civile. Si applica l'articolo 189 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura civile. - 9. Nel caso in cui il processo debba continuare per la determinazione dell'assegno, il tribunale emette sentenza non definitiva relativa allo scioglimento o alla cessazione degli effetti civili del matrimonio. Avverso tale sentenza è ammesso solo appello immediato. Appena formatosi il giudicato, si applica la previsione di cui all'articolo 10. - 10. Quando vi sia stata la sentenza non definitiva, il tribunale, emettendo la sentenza che dispone l'obbligo della somministrazione dell'assegno, può disporre che tale obbligo produca effetti fin dal momento della domanda. - 11. Per la parte relativa ai provvedimenti di natura economica la sentenza di primo grado è provvisoriamente esecutiva. - 12. L'appello è deciso in camera di consiglio. - 13. La domanda congiunta dei coniugi di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio che indichi anche compiutamente le condizioni inerenti alla prole e ai rapporti economici, è proposta con ricorso al tribunale in camera di consiglio. Il tribunale, sentiti i coniugi, verificata l'esistenza dei presupposti di legge e valutata la rispondenza delle condizioni all'interesse dei figli, decide con sentenza. Qualora il tribunale ravvisi che le condizioni relative ai figli siano in contrasto con gli interessi degli stessi, si applica la procedura di cui al comma 8 del presente articolo . 6 Franco Cipriani La riforma del divorzio - relazione al convegno sullo stesso tema tenutosi a Napoli, Castel dell'Ovo il 22 maggio 1987 e pubblicata in Riv. dir. procomma , p.398 segg. ed ora in Matrimonio e Processo, Napoli 1990, pag. 224-225. 7Le pronunce di merito più risalenti appaiono contrastanti L'appello avverso la sentenza di separazione tra coniugi successiva all'entrata in vigore della legge n. 74 del 1987 va proposto, con ricorso e non con citazione, entro il termine perentorio di giorni 10 dalla notifica della sentenza di primo grado. Corte appello Palermo, 17 marzo 198 Dir. famiglia 1989, 599 L'appello avverso le sentenze di divorzio va proposto col rito camerale, ma l'eccezione d'inammissibilità dell'appello proposto col rito ordinario, se sollevata in sede di replica alla comparsa conclusionale, va disattesa perché la causa è ormai in fase di decisione Corte D'appello di Bari sentenza, 30-06-1988Foro it. anno 1988, parte I, col. 3007 L'appello avverso la sentenza di divorzio, alla luce della nuova disciplina di cui all'articolo 8 l. 6 marzo 1987 n. 74, va proposto con ricorso di conseguenza è inammissibile l'appello proposto con citazione, tranne l'ipotesi in cui questa sia, oltre che notificata, anche depositata entro 30 giorni dalla notificazione della sentenza di primo grado. Corte appello Roma, 06 marzo 1989 Melziade c. Stillaci Nello stesso senso App. Bari 30 gennaio 1989 ambedue in Foro it. 1989, I,870 L'appello avverso la sentenza di separazione tra coniugi successiva all'entrata in vigore della legge n. 74 del 1987 va proposto, con ricorso e non con citazione, entro il termine perentorio di giorni 10 dalla notifica della sentenza di primo grado. Corte appello Palermo, 17 marzo 1988- Dir. famiglia 1989, 599 I giudizi di impugnazione di sentenze in materia di separazione personale pubblicate dopo l'entrata in vigore della legge n. 74 del 1987 debbono svolgersi secondo il rito previsto per gli ordinari giudizi di cognizione, fino alla fase decisoria, che è retta, invece, dal rito camerale Corte appello Torino, 25 gennaio 1990, Rando c. Franza - Giur. merito 1990, 707-nota L'appello avverso la sentenza di divorzio, anche alla luce della nuova disciplina di cui all'articolo 8 l. 6 marzo 1987 n. 74, può essere proposto con citazione, nei termini ordinariamente previsti dal codice di rito. Corte D'appello di Roma sentenza, 24-10-1988 - Foro it., 1989, I, 529 - L'appello avverso la pronuncia di divorzio, ancorché soggetto al rito camerale articolo 4 comma 12 della l. 1 dicembre 1970 n. 898, sostituito dall'articolo 8 delle l. 6 marzo 1987 n. 74 , deve ritenersi proponibile negli ordinari termini di cui agli articolo 325 e 327 Cpc, in difetto di previsione contraria, considerando il carattere contenzioso del relativo giudizio. Va pertanto esclusa l'applicabilità a detto appello del termine di 10 giorni, contemplato dall'articolo 739 Cpc per il reclamo avverso i decreti resi in camera di consiglio dal tribunale, e va consequenzialmente negata l'invocabilità di una corrispondente riduzione del termine per la proposizione del regolamento facoltativo di competenza, il quale resta quello fissato dall'articolo 47 Cpc. Cassazione civile , sez. I, 08 novembre 1989, n. 4705 8 È rilevante, e non manifestamente infondata, in riferimento all'articolo 24 Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell'articolo 4 comma 12 l. 1 dicembre 1970 n. 898, sostituito dall'articolo 8 l. 6 marzo 1987 n. 74 tale norma, nel prevedere che l'appello è deciso in camera di consiglio , sembra prefigurare una diversità di rito nella fase decisoria del gravame, senza un razionale collegamento con la fase precedente, nella quale la parte esercita il diritto di impugnazione, da un lato realizzando l'assimilazione della fase decisoria al così detto rito camerale e d'altro lato lasciando immutato il tessuto normativo precedente ed in particolare le disposizioni generali relative al termine di impugnazione degli articolo 325 e 326 Cpc oltre ai problemi correlati alla proposizione dell'appello incidentale. Configurando una udienza in camera di consiglio senza disciplinare la fase dalla vocatio si priva la parte titolare del diritto di esercitare il diritto di impugnazione nei termini previsti dalla legge. Se, anche successivamente alla novella dal 1987, il mezzo per impugnare la sentenza è rimasto l'appello, disciplinato dall'articolo 339 ss. del Cpc, nei trenta giorni dalla notifica o nell'anno dal deposito della sentenza, tuttavia la mancata previsione di uno strumento processuale idoneo ad investire direttamente il collegio della decisione del gravame non prevedendo il nuovo regime una fase davanti al consigliere istruttore , impone di utilizzare il ricorso ed il decreto presidenziale di fissazione dell'udienza collegiale. Ma tale regolamentazione, stante i tempi tecnici che ne discendono, non solo priva la parte di una funzione più o meno ampia dei termini previsti dalla legge processuale, non modificati dalle norme in discussione, ma può sacrificare totalmente il diritto della stessa, allorché il decreto presidenziale intervenga dopo la scadenza del termine per l'appello. Corte appello Milano, 03 febbraio 1989 Vecchi c. Chiarini - Giur. Costituzione 1989, II,1349 È rilevante, e non manifestamente infondata, in riferimento agli articolo 3, 24 e 101 Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell'articolo 4 comma 12, come sostituito dalla l. 6 marzo 1987 n. 74, articolo 8 e 23, nella parte in cui prevede la forma della camera di consiglio per la decisione della causa in appello. Non si comprende il motivo per cui la forma camerale sia stata adottata solo per il giudizio di secondo grado, nè oggettivamente riesce comprensibile il motivo della scelta legislativa, considerata l'alta conflittualità dei processi per separazione. Corte appello Trento, 11 aprile 1989, Odorizzi c. Da Roit - Giur. Costituzione 1989, II,1351 s.m. -ConformeCorte appello Trento, 15 novembre 1988Pirhofer c. Janser - Giur. Costituzione 1989, II,923 È rilevante, e non manifestamente infondata in riferimento agli articolo 3, 24 e 101 Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell'articolo 4 comma 12 l. 1 dicembre 1970 n. 898, come sostituito dall'articolo 8 l. 6 marzo 1987 n. 74 per quanto riguarda l'imposizione del rito della camera di consiglio esteso anche ai casi di divorzio alle cause di separazioni personale per effetto del rinvio operato dall'articolo 23 della medesima legge n. 74 del 1987. Corte appello Trento, 20 giugno 1989 Tschigg c. Zublasing Giur. Costituzione 1989, II,2593 . 9 > Corte costituzionale, 14 dicembre 1989, n. 543 10 Ad esse fecero seguito la sentenza, 23-12-1989, n. 573 >- vedila in Foro It. 1990, I, 365 con nota di A. Proto Pisani nonché ordinanze di inammissibilità che sembrano esprimere un senso di fastidio verso i dubbi del giudice ordinario, da far tacitare al più presto >. Corte costituzionale, 09 marzo 1990, n. 120, Tschigg e altro c. Presidente consiglio ministri , Giur. Costituzione 1990, 683 Corte costituzionale, 08 maggio 1990, n. 236, Mattè e altro c. Presidente consiglio ministri, Giur. Costituzione 1990, 1447 . 11 Basta ricordare il saggio di Andea Proto Pisani intitolato Usi ed abusi della procedura camerale ex articolo 737 ss. Cpc , Riv. dir. civ. 1990, I, 393 e segg. Ora nel vol. Le tutele giurisdizionali dei diritti - Napoli - 2003, pagg. 569 ss. . Ma vedi anche la nota a questa sentenza e alla 373/89 in Foro it. 1990, I, 365- Per un aggiornamento esauriente sul tema Emilio Iannello - Rito camerale contenzioso e giusto processo civile - in Diritto e Formazione, 2006, fasc. n. 2, pagg. 151 ss. 12 La fede sostiene che lo scopo perseguito nella legge immiserisce quello vero rivelato dalla relazione alla legge della seconda commissione permanente del senato c'è forse bisogno di dimostrarlo? La fede sostiene la maggiore velocità del testo rielaborato dalla Corte c'è forse bisogno di dimostrarlo? La fede garantisce il funzionamento corretto dei meccanismi suscitati c'è forse bisogno di dimostrarlo? Ci si poteva almeno chiedere la ragione per la quale il legislatore preso da tanta volontà di accelerare neppure introdusse questi procedimenti tra quelli che devono essere gestiti anche in periodo feriale? L'articolo 92 dell'ordinamento giudiziario non è stato invece modificato se non nel 2001 per introdurvi i procedimenti >. 13 Nel processo di divorzio l'appello si svolge col rito camerale di cui agli articolo 737 ss. Cpc e va perciò proposto con ricorso . vedila per esteso in Foro it. 1991, I,1119, con nota di Cipriani. Qui si riporta l'essenziale della motivazione L'espressione legislativa non ha riscosso il favore degli interpreti per l'intrinseca equivocità del riferimento all'assunzione della decisione in camera di consiglio, essendosi osservato che è questo il modo consueto attraverso il quale si prendono le deliberazioni degli organi giurisdizionali collegiali. Ed è sostanzialmente in base a questa premessa che immediatamente dopo l'entrata in vigore della legge si è delineata in dottrina la tesi per la quale la locuzione non può essere interpretata come indicativa dell'opzione per il rito camerale ma, al contrario, ribadisce che il mezzo per impugnare la sentenza rimane quello dell'appello che va proposto con citazione innanzi la corte competente nel termine di trenta giorni dalla notifica o nell'anno dal deposito della sentenza, con nomina dell'istruttore e rimessione al collegio. Si è perciò sostenuto che la novità riguarda soltanto la fase della decisione e consiste nella eliminazione dello scambio delle conclusionali e dell'udienza pubblica di discussione. Ciò in linea con la disciplina dettata nell'articolo 130 disp. att. Cpc con riguardo all'appello avverso la sentenza dichiarativa dell'estinzione del processo a norma dell'articolo 308 Cpc, o che ha provveduto sul reclamo ai sensi dell'articolo 630 Cpc Osserva la corte che questa impostazione, seguita da una parte della giurisprudenza di merito per tutte App. Roma 24 ottobre 1988, Foro it., 1989, I, 529 e dalla quale ha desunto argomenti la ricorrente nello svolgimento del primo motivo di ricorso, non può essere condivisa alla stregua di un'interpretazione del dato normativo che tenga conto del quadro generale delineato dalla l. 74/87 e degli obiettivi da questa concretamente perseguiti. È noto che la novella legislativa, pur nel rispetto del modello di divorzio introdotto dalla l. 1 dicembre 1970 n. 898, ha inteso realizzare, tra le altre, anche la finalità di rendere possibile la pronuncia di scioglimento del matrimonio in un arco di tempo più ristretto rispetto a quello anteriormente previsto. Significative espressioni di questo orientamento si rinvengono nella disciplina dell'articolo 4, con la quale si è attuata una notevole riduzione dei termini intercorrenti tra la separazione e l'inizio della causa di divorzio nella previsione dell'articolo 8, n. 13, che consente una procedura più celere nell'ipotesi di preventivo accordo dei coniugi sulle condizioni del divorzio, ed altresì, nella regolamentazione dell'appello, a giustificazione della quale si è rilevato che l'esperienza ha permesso di constatare che i giudizi d'appello sono, nell'attuale sistema, i più lunghi, pur non modificando quasi mai gli elementi acquisiti in primo grado relazione alla legge della seconda commissione permanente del senato . In questa prospettiva appare del tutto logico dedurre che l'attuazione di una finalità come quella prefigurata imponeva l'adozione, per la fase di gravame, sia dei giudizi di divorzio, sia di quelli di separazione che anche nel sistema riformato costituisce il presupposto indispensabile per ottenere il divorzio , di un rito diverso e più celere rispetto all'ordinario processo di cognizione, e questo non poteva non identificarsi in quello camerale disciplinato nel capo VI del libro IV del codice di procedura civile sotto il titolo delle disposizioni comuni ai procedimenti in camera di consiglio, così come al medesimo rito è assoggettata la domanda congiunta di divorzio disciplinata nella disposizione immediatamente successiva a quella di cui si tratta. È invero evidente che soltanto con l'adozione di siffatta procedura, attraverso la quale è possibile nei congrui casi la decisione immediata del gravame nella prima udienza di comparizione innanzi il collegio, è attuabile il soddisfacimento di quelle esigenze di una rapida definizione del processo di cui si è detto. Precisato in tal modo il significato dell'espressione legislativa, ed affermata dunque l'estensione del rito predisposto dagli articolo 737 ss. Cpc al giudizio in esame, secondo una linea interpretativa che non è stata reputata in contrasto con la Costituzione della Corte costituzionale sent. 14 dicembre 1989, n. 543 e n. 573, Foro it., 1990, I, 365 , ne derivano i seguenti corollari. I termini da osservare per la proposizione dell'appello sono quelli previsti per l'impugnazione delle sentenze e non quelli stabiliti dall'articolo 739 Cpc, ciò in aderenza al principio per il quale i termini di cui agli articolo 325 e 327 c.p.c vanno applicati anche nel caso di sentenze emesse a conclusione di un procedimento camerale, indipendentemente dalla natura contenziosa o meno di esso. La forma dell'atto di proposizione del gravame è quella del ricorso da depositare nei termini innanzi indicati è possibile l'adozione della forma dell'atto di citazione a condizione che il deposito sia avvenuto nei termini. Nell'ipotesi in cui, come nella specie, questa eventualità non si sia verificata nel senso che l'atto dopo la notifica all'appellato sia stato tardivamente depositato mediante l'iscrizione a ruolo della causa , nessuna rilevanza può essergli attribuita ai fini di una valida proposizione del gravame. Ciò in quanto la conversione della citazione in ricorso, ai sensi dell'articolo 156 Cpc, in tanto può operarsi, in quanto l'atto abbia i requisiti indispensabili per raggiungere lo scopo e tale condizione sussiste soltanto nel caso di tempestivo deposito nella cancelleria del giudice ad quem, essendo questo il momento nel quale si instaura il rapporto processuale. Il tardivo deposito, invece, determinando il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado, dà luogo all'inammissibilità del gravame che non è sanata dalla costituzione dell'appellato. Né questa conseguenza può essere elusa aderendo alla prospettazione formulata nel secondo motivo di ricorso, per la quale la fattispecie va ricondotta nell'ambito del mutamento del rito, ai sensi dell'articolo 439 Cpc che, come è noto, nel quadro della disciplina delle impugnazioni del nuovo processo del lavoro stabilisce che il tribunale, se ritiene che il procedimento in primo grado non si sia svolto secondo il rito prescritto, dispone il passaggio al rito previsto dalla legge. Giova al riguardo osservare che siffatta problematica riguarda i casi in cui il procedimento abbia avuto luogo secondo un rito poi rivelatosi errato. In relazione a questi casi è stato affermato il principio per il quale la forma ed i termini dell'atto d'appello debbono essere quelli propri del rito con il quale si è svolto e concluso il primo grado del giudizio, sicché, se il giudice di primo grado abbia proceduto e deciso secondo le forme del rito ordinario, l'appello è ritualmente proposto con citazione a udienza fissa per tutte Cass. 10 novembre 1982, n. 5919, id., 1983, I, 63 . Nella specie, si verte in una situazione completamente diversa, dal momento che il giudizio di primo grado si è svolto con il rito ordinario prescritto dalla legge, che prevede la forma camerale per la fase di gravame. Da ciò consegue che l'introduzione del processo di secondo grado mediante un atto diverso da quello stabilito, non pone una questione di mutamento di rito, ma un problema di validità o meno dell'atto di impugnazione in quanto posto in essere in violazione di una specifica norma processuale, e la soluzione va ricercata nell'ambito del principio di cui all'articolo 156 Cpc, secondo quanto si è detto. Si impone, quindi, per quanto si è esposto, il rigetto del ricorso >>. 14 Vedila in Foro it. 1992, I,473 Qualora l'appello sia proposto come è avvenuto nella specie con citazione, lo stesso è valido, per il principio della conservazione, a condizione che il deposito sia avvenuto in cancelleria nel suddetto termine Cass. n. 6129 del 1983, id., Rep. 1983, voce cit., n. 477 n. 326 del 1987, id., Rep. 1987, voce cit., nn. 447, 448 . Nella specie, la citazione d'appello è stata depositata il 23 dicembre 1987, ed in essa si dà atto che la sentenza era stata notificata il 21 novembre 1987, per cui il termine di trenta giorni era già scaduto il 21 dicembre lunedì . Ciò comporta che la sentenza di primo grado era già passata in giudicato al momento della proposizione rituale dell'appello e che quindi l'impugnazione era inammissibile >> 15 Che un preciso comando possa essere formulato con una proposizione dichiarativa è anticamente vero, se il primo dei Dieci Comandamenti dettati a Mosé è una formula dichiarativa IO SONO IL SIGNORE DIO TUO. NON AVRAI ALTRO DIO FUORI DI ME . La parola SIGNORE ha un contenuto prescrittivo. La locuzione verbale NON AVRAI. sta per DOVRAI NON AVERECosì, nella frase L'appello è deciso in camera di consiglio si riscontra il seguente significato La sentenza è impugnabile nei modi di segnati per l'appello, ma l'appello dovrà avere la sua decisione diversamente dal solito nei modi segnati per la camera di consiglio 16 Se leggete, ad es., Cassazione civile , sez. I, 26 ottobre 2000, n. 14100, vedrete che essa si occupa del tema e che colla > 17La sua forzatura ma non lo sarebbe poi troppo, per la verità il mutamento improvviso di una generalizzata interpretazione della legge non è causa non imputabile per la rimessione in termini? sarebbe comunque favorevole alla realizzazione di un processo giusto e verrebbe meno quando l'apparato si fosse adattato il cambiamento 18 Prezioso al riguardo F.P. Luiso, La nuova fase introduttiva del processo di separazione e divorzi, in www.Iudicium.it. - Volendo schematizzare, possiamo dunque distinguere a seconda che l'oggetto del processo siano a diritti disponibili di cui sono titolari i coniugi questi diritti, a loro volta, possono essere disciplinati da norme derogabili oppure da norme inderogabili. In questa categoria rientrano i diritti a contenuto patrimoniale, che ciascun coniuge vanta nei confronti dell'altro. b diritti indisponibili di cui sono titolari i coniugi. In questa categoria rientrano quelli, comunque li si voglia definire dal punto di vista sistematico, che fondano la separazione o il divorzio. c situazioni sostanziali protette di cui sono titolari soggetti diversi dai coniugi nel nostro caso, i figli. In questo caso, ai coniugi si imputano i doveri corrispondenti a queste situazioni sostanziali protette. In questa categoria rientrano i doveri a contenuto non patrimoniale, l'assegnazione della casa familiare, l'assegno di mantenimento. Dal punto di vista processuale, le caratteristiche sostanziali sopra indicate producono le seguenti conseguenze. Con riferimento ai diritti dei coniugi punti a e b di cui sopra , la regola generale sulla legittimazione ad agire esige che il provvedimento, determinativo delle regole di condotta, sia pronunciato solo a seguito di una domanda proposta dal titolare del diritto in questione. In linea generale, della domanda del titolare può farsi a meno se il legislatore prevede fattispecie di legittimazione straordinaria a favore di altri soggetti ma, in concreto, non credo che ciò verifichi in materia di separazione e divorzio. Invece, con riferimento alla terza categoria di situazioni sostanziali protette, le regole di condotta ad esse relative possono essere determinate anche senza una domanda del titolare della situazione sostanziale in questione. Con specifico riferimento ai figli minorenni ed ai figli maggiorenni portatori di handicap, cui si applica la normativa riguardante i figli minorenni articolo 155-quinquies, secondo comma, Cc , assistiamo viceversa ad un salto qualitativo nella tipologia di intervento giurisdizionale. Qui non siamo più nell'ambito della giurisdizione contenziosa, che rimane tale anche se ha ad oggetto diritti indisponibili. La cura dei diritti dei figli è affidata dal legislatore al giudice, e ciò realizza una fattispecie di giurisdizione volontaria in senso proprio, intesa come amministrazione giudiziale di diritto privato18. E', infatti, pacifico che il giudice deve provvede di ufficio a determinare i doveri, patrimoniali e non patrimoniali dei coniugi, nei confronti dei figli minori18. Non vi è quindi necessità - anche se è normale - che uno dei coniugi chieda al giudice di determinare i doveri dell'altro con riferimento ai figli minori. Tuttavia, anche quando ciò accade, la richiesta del genitore non deve qualificarsi come vera e propria domanda, ma piuttosto come sollecitazione del giudice ad utilizzare i propri poteri officiosi. Con riferimento, invece, alla posizione dei figli maggiorenni non autonomi, si deve escludere che nel processo di separazione e divorzio possano venire in considerazione eventuali diritti a contenuto non patrimoniale di costoro. Per quanto riguarda, inoltre, i diritti a contenuto patrimoniale, si deve ritenere che essi possano essere fatti valere da un coniuge nei confronti dell'altro a titolo di legittimazione straordinaria, ove il figlio maggiorenne rimanga inerte una sorta, quindi, di azione surrogatoria di un genitore nei confronti dell'altro. A mio avviso, questa è l'unica ricostruzione che è coerente con la prevalenza che, senza dubbio, deve essere assegnata alle iniziative prese dal figlio maggiorenne non autonomo rispetto alle iniziative del genitore, con il quale convive. 3. In tutte le ipotesi sopra indicate, il giudice - chiunque esso sia il presidente del tribunale nella prima fase, il giudice istruttore nella fase della trattazione, il tribunale nella fase decisoria, fino alla Corte di cassazione - per dare un contenuto alle regole di condotta che, attraverso il proprio provvedimento, egli determina con riferimento alle parti, deve ovviamente effettuare una ricognizione in senso lato della realtà, giuridica e fattuale, esistente come qualunque terzo, cui è conferito il compito di stabilire quali sono i diritti e gli obblighi delle parti, egli né ha conoscenza, né ha il potere di disporre delle situazioni sostanziali, cui i diritti e gli obblighi sono correlati. Orbene, il quid da conoscere e gli strumenti cognitivi sono diversi a seconda che si ricada in una o nell'altra delle ipotesi viste al paragrafo precedente. se si tratta di diritti disponibili di cui sono titolari i coniugi, si applicano le regole proprie del processo che ha ad oggetto, appunto, i diritti disponibili. E quindi vale il principio della domanda hanno efficacia le prove c.d. dispositive giuramento e confessione il comportamento delle parti assume rilievo ai fini della quaestio facti, nel senso che i fatti non controversi non hanno necessità di essere provati, e più in generale il comportamento omissivo della parte può essere rilevante ai fini del giudizio di fatto gli eventuali accordi negoziali delle parti vincolano il giudice, fatta solo eccezioni per quelli che contengano previsioni in contrasto con norme inderogabili. se si tratta di diritti indisponibili di cui sono titolari i coniugi, si applicano le regole proprie del processo che ha ad oggetto, appunto, i diritti indisponibili. E quindi continua ad aver valore il principio della domanda, ma non hanno efficacia le prove c.d. dispositive giuramento e confessione il comportamento delle parti non assume rilievo ai fini della quaestio facti, nel senso che i fatti rilevanti debbono comunque essere oggetto di prova anche se non controversi, e più in generale il comportamento omissivo della parte non può essere rilevante ai fini del giudizio di fatto gli eventuali accordi negoziali delle parti non vincolano il giudice, poiché, appunto, essendo il diritto indisponibile, per definizione le parti non hanno potere negoziale. se si tratta di situazioni sostanziali protette di cui sono titolari soggetti diversi dai coniugi cioè i figli , come abbiamo già visto l'intervento del giudice muta radicalmente le proprie caratteristiche, dovendo essere qualificato come giurisdizione volontaria, e dunque non si applica il principio della domanda18, e l'acquisizione di quanto rilevante deve essere compiuto di ufficio18. Ma, soprattutto, vi è con un'ulteriore, determinante differenza mentre nei casi sub a e b la determinazione del contenuto del provvedimento avviene sulla base della ricognizione della realtà giuridica preesistente, cioè secondo > - e ciò in applicazione dell'articolo 113, primo comma, Cpc - nel caso delle disposizioni a favore dei minori la decisione del giudice si fonda sulla >, nel senso che, com'è pacifico, il giudice deve individuare le regole di condotta dei genitori che realizzino al massimo grado possibile l'interesse del figlio. Ciò, però, determina un significativo spostamento dei fatti rilevanti non più quelli previsti dalle norme sostanziali come fattispecie giuridicamente produttive di effetti, ma più in generale ogni elemento di fatto che possa orientare la valutazione di opportunità del giudice. Naturalmente tale valutazione deve essere compiuta nell'ambito delle norme che la disciplinano così, ad es., dopo la recentissima riforma, la scelta del giudice deve orientarsi in linea di principio verso l'affidamento condiviso, salva la presenza di circostanze ostative allo stesso. Ancora ai sensi del nuovo articolo 165, secondo comma, Cc, il giudice deve prendere in considerazione gli accordi intervenuti fra i genitori, e disattenderli solo se li ritiene contrari all'interesse dei figli ciò significa che il giudice non può impartire disposizioni di contenuto diverso da quello risultante dall'accordo dei genitori, se non preventivamente qualificando lo stesso come contrario all'interesse dei figli stessi. L'audizione dei figli minori, resa ora obbligatoria dall'articolo 155-sexies Cc - oltre a dare attuazione a precisi obblighi convenzionali assunti dallo Stato - consente al giudice di reperire ulteriori, fondamentali elementi per compiere le proprie valutazioni in proposito. Abbiamo, così, composto un quadro generale dell'oggetto e dei metodi della cognizione del giudice. Sulla base di questi elementi, possiamo analizzare alcune controverse questioni, che pone la riforma del processo di separazione e divorzio. Occorre, però, fare una premessa com'è da tutti riconosciuto, il legislatore della riforma ha inteso contrastare il c.d. rito ambrosiano, secondo il quale la fase presidenziale della separazione e del divorzio costituiva a tutti gli effetti la introduzione della causa . Sicché da un lato il maturarsi delle preclusioni proprie del previgente rito ordinario doveva calcolarsi appunto con riferimento all'udienza presidenziale che veniva così a coincidere con quella prevista dall'allora vigente articolo 180 Cpc con la conseguenza che il convenuto doveva proporre le sue domande costituendosi almeno venti giorni prima dell'udienza in questione e, dall'altro, l'udienza innanzi all'istruttore coincideva con quella prevista dall'allora vigente articolo 183 Cpc La sostanza di tutto ciò era dunque che - salve le eccezioni previste dal quarto comma del previgente articolo 183 Cpc - quando si svolgeva l'udienza presidenziale tutte le domande dovevano essere già state necessariamente proposte. Orbene, il legislatore ha voluto reagire a questo indirizzo giurisprudenziale e - in adesione all'opinione che la Corte di cassazione aveva espresso18 - ha introdotto un sistema che non obbliga i coniugi a presentarsi dinanzi al presidente con tutte le domande già necessariamente proposte. 4. Per quanto riguarda il ricorso, la riforma in un certo senso è ritornata al passato18, in quanto ha profondamente modificato l'articolo 4, comma secondo, della legge sul divorzio applicabile, com'è noto, ai sensi dell'articolo 23 della L. 74/1987 anche alla separazione , il quale prevedeva, nella sostanza, che il ricorso per la separazione ed il divorzio avesse gli stessi contenuti previsti dall'articolo 163 Cpc Oggi, invece, per quanto riguarda la separazione, il legislatore è ritornato a prescrivere che il ricorso deve contenere l'esposizione dei fatti sui quali la domanda è fondata e, per quanto riguarda il divorzio, che il ricorso deve contenere l'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto sui quali la domanda è fondata . La dottrina, dinanzi alla novità normativa, è perplessa18. Una cosa mi pare certa il ricorso deve contenere la proposizione di una domanda giudiziale, ed in particolare della domanda volta ad ottenere la separazione personale o il divorzio18. Quali siano, poi, gli elementi necessari per individuare tali domande - ed in particolare se abbiano una qualche rilevanza gli >, che il legislatore richiama solo per il divorzio e non anche per la separazione - è cosa che possiamo in questa sede tralasciare, anche e soprattutto perché gli elementi idonei ad individuare una domanda giudiziale debbono essere ricavati in via sistematica, e non da un'esegesi più o meno letterale delle norme processuali. Tant'è vero che, anche con riferimento agli articoli 163 e 164 Cpc, la rilevanza degli elementi di fatto è diversa a seconda che si tratti di un diritto auto oppure eteroindividuato, nonostante che il legislatore sembri accomunare in un'unica sorte le domande che abbiano ad oggetto un diritto appartenente all'una o all'altra categoria. Ciò che conta, in questa sede, è dunque aver appurato che all'udienza presidenziale si perverrà con almeno una domanda proposta e, più esattamente, la domanda con la quale è chiesto al tribunale di pronunciare la separazione o il divorzio una domanda, dunque, che fa riferimento ad una situazione sostanziale indisponibile. Ma l'oggetto del processo può anche essere più complesso e ciò non solo e non tanto con riferimento ad altre possibili domande che il ricorrente o la controparte abbiano proposto, ma anche e soprattutto con riferimento a situazioni sostanziali, che le parti non hanno fatto oggetto di domanda. Mi riferisco, com'è evidente, all'ipotesi in cui vi siano figli minori o maggiorenni handicappati in questo caso, come abbiamo già visto, il provvedimento del presidente prima, e la sentenza del tribunale poi, debbono avere ad oggetto le regole di condotta dei coniugi nei confronti dei figli minori anche se nessuno dei coniugi propone alcuna domanda al riguardo. Si noti, infine, che, dal punto di vista sistematico, ogni statuizione del presidente su oggetti diversi da quello individuato con la domanda di separazione e di divorzio presuppone che questa domanda sia stata proposta e che sia tuttora pendente. Nella fase presidenziale vi è un ineliminabile rapporto di pregiudizialità fra la pendenza della domanda di separazione o divorzio, e la pronuncia dei provvedimenti temporanei ed urgenti. Analogamente, al momento della pronuncia della sentenza, la domanda di separazione o divorzio deve essere accolta, affinché il tribunale possa pronunciare anche su oggetti ulteriori. Il coniuge convenuto, dal canto suo, può tenere svariati comportamenti. Anzitutto, può decidere di costituirsi in giudizio, nel termine assegnatogli dal presidente ai sensi dell'articolo 706, terzo comma, Cpc, depositando memoria e documenti, ed eventualmente proponendo proprie domande. A tal fine è necessario, a mio avviso, che il coniuge conferisca idoneo mandato ad un difensore, come necessariamente si è munito di difensore il ricorrente18. Se il coniuge convenuto non si costituisce tempestivamente, può sempre peraltro partecipare all'udienza con l'assistenza di un difensore , con gli effetti che vedremo fra poco. 5. In sede di udienza, il ricorrente può non presentarsi o rinunciare alla domanda se ciò accade, ai sensi dell'articolo 707, secondo comma, Cpc, la domanda non ha effetto . Con riferimento all'assenza del ricorrente, l'articolo 4, comma 7, della legge sul divorzio prevede che vi possono essere gravi e comprovati motivi che giustificano la mancata comparizione personale dei coniugi all'udienza presidenziale. Aderendo a quanto, a mio avviso convincentemente, sostiene parte della dottrina a proposito del carattere unitario del processo di separazione e di divorzio, ritengo che le disposizioni contenute in uno dei due testi normativi possano essere analogicamente applicate anche nell'altro sicché non vi è motivo per negare che anche nel processo di separazione i gravi e comprovati motivi che impediscono al ricorrente di essere presente possano giustificare un rinvio dell'udienza se si tratta di un impedimento temporaneo o addirittura la possibilità di procedere ugualmente, anche in assenza del ricorrente se si tratta di un impedimento permanente . Per quanto attiene alla rinuncia del ricorrente, io credo che essa abbia effetto anche se non è accettata dall'altra parte, e ciò perché gli articoli 707, secondo comma, Cpc e 4, settimo comma, della legge sul divorzio, contengono una disposizione specifica che supera la disciplina della rinuncia agli atti18. In ogni caso, è evidente che la soluzione contraria esige che la controparte si sia costituita in giudizio18 altrimenti, è lo stesso articolo 306 Cpc a non poter essere applicato. Non basta, quindi, che all'udienza presidenziale il coniuge convenuto compaia assistito da un difensore, ma occorre che egli si sia costituito in giudizio. Molto più complesse sono le questioni che si pongono con riferimento alla controparte, quand'essa non si sia costituita in giudizio nel termine assegnatogli dal presidente. Può essere che compaia all'udienza, e che comparendo sia assistita dal difensore18, e depositi fuori termine la memoria e/o i documenti come può essere che compaia con il difensore, senza depositare alcunché oppure ancora che compaia senza difensore. La dottrina ha finora proposto soluzioni molto diversificate per le varie ipotesi sopra descritte18. A mio avviso, per dare un senso alle prescrizioni normative - che prevedono un termine per il deposito di memorie e documenti, e che prescrivono l'assistenza legale dei coniugi all'udienza - occorre appunto distinguere in relazione ai vari, possibili oggetti del processo laddove l'attività del coniuge convenuto abbia ad oggetto diritti di cui egli titolare, il mancato rispetto delle previsioni normative impedisce al presidente di prendere in considerazione quanto il convenuto abbia dedotto o prodotto in modo irrituale tardivamente, oppure senza l'assistenza del difensore laddove l'attività del coniuge convenuto, invece, abbia ad oggetto i doveri della controparte nei confronti dei figli, non vi possono essere decadenze e preclusioni. La cognizione del giudice, infatti, qui viene svolta nell'interesse dei figli, e questo interesse non può ovviamente essere pregiudicato da tardività o irritualità imputabili ad uno dei coniugi >> 19 Ecco il moduletto di convocazione, che si usa anche per l'udienza della Sezione per Minorenni IL PRESIDENTE Visto il ricorso che precede, nomina relatore il Consigliere dott. e fissa per la trattazione dei procedimento in Camera di Consiglio il giorno alle ore 9,30. Dispone che il ricorso, unitamente al presente decreto, venga a cura dell'istante notificato alle altre parti entro il giorno ed a cura della Cancelleria comunicato al Procuratore Generale. Invita parte notificata a depositare la propria risposta non meno di 20 giorni prima dell'udienza, parte ricorrente a depositare eventuale replica non meno di 10 giorni prima e la stessa parte resistente a depositare l'ultima memoria difensiva fino a 5 giorni prima dell'udienza fissata. Firenze, il Presidente 20 Per profili di violazione dell'articolo 111 Costituzione nuovo testo, imputabili agli adattamenti giurisprudenziali del procedimento di volontaria giurisdizione alle controversie su diritti soggettivi, vedi Emilio Iannello, Rito camerale - cit. supra, nota 11 -, in particolare al 4. 21 Neppure si può dire che il procedimento qui criticato, elaborato in via pretoria per uno scopo di essenziale accelerazione, abbia raggiunto una sufficiente rapidità di decisione se è vero che i dati 2004 recentemente pubblicati dalla CEPEJ Commissiune Europea per l'effettività della giustizia rilevano la posizione di coda del nostro paese, con oltre seicento giorni di durata delle cause di divorzio in primo grado e oltre cinquecento in appello in Francia, rispettivamente gg 420 e gg 460 in Germania gg 300 in Portogallo gg 320 e 205 in Spagna gg 280 Pare qui opportuno affrontare questo tema delicato in ragione della importante distinzione tra diritti disponibili ed indisponibili come oggetto del processo emersa nel precedente capitolo. 22 ANDREA PROTO PISANI Lezioni di Diritto Processuale Civile, Quinta edizione, Napoli, 2006 pag. 448 23 ivi, pag. 445 24 articolo 97 disp. att. Cpc > 25 ivi, pag. 412 segg. 26 articolo 115 Cpc articolo 97 cit. a nota 3 27 Che cosa sia il giuramento suppletorio è stabilità all'articolo 2736 Cc, al n. 2 >. 28 ivi, pag. 491-492 c La libera deferibilità del giuramento decisorio non pone problema alcuno stante la natura tutta particolare di tale mezzo di prova quanto al giuramento suppletorio ed estimatorio, la mancata previsione si giustifica sia in considerazione della loro disponibilità d'ufficio, sia in base al rilievo secondo cui le condizioni della loro ammissibilità integrano sempre gli estremi della indispensabilità . d Riguardo alle prove costituende il cuore dell'articolo 345, 3 comma, finisce pertanto con essere il requisito della indispensabilità cui è assoggettata la loro ammissibilità. Il requisito dell'indispensabilità non è requisito nuovo, perché già utilizzato dall'articolo 437, 2 comma, nel testo novellato dalla 1. 533/1973 per selezionare i nuovi mezzi di prova ammissibili nell'appello del rito lavoro. Purtroppo questo giova assai poco alla comprensione del suo significato. Quasi venti anni di applicazione del rito lavoro non sono stati sufficienti a fare chiarezza circa il significato del requisito della indispensabilità. La dottrina sembra nella sostanza avere rinunciato alla possibilità di individuare un metro unitario alla cui stregua ridurre l'arbitrarietà e la discrezionalità insita nel criterio della indispensabilità. Le diversità di contesto dell'articolo 345 rispetto all'articolo 437 impediscono, poi, di fare riferimento alle poche ipotesi oggettive certe nelle quali una prova era ed è da ritenere indispensabile nel rito lavoro e cioè le ipotesi di fatti il cui bisogno di prova deriva dalla rilevanza che taluni fatti assumono a seguito della prospettiva giuridica - diversa da quelle indicate dalle parti - accolta nella sentenza di primo grado nel rito ordinario vicende di tale specie integrano gli estremi della causa non imputabile alla parte che giustifica l'ammissibilità della prova nuova in appello sulla base dei principi generali della rimessione in termini ex articolo 184-bis, principi esplicitamente richiamati dall'articolo 345, 3 comma, senza alcuna necessità di passare attraverso il requisito della indispensabilità. In questa situazione personalmente non riesco a fare molti passi avanti rispetto a quanto ebbi a sostenere anni or sono cosa debba intendersi per indispensabilità è pressoché impossibile spiegarlo in termini di logica formale o di analisi del linguaggio . L'esigenza che il processo sia strumento di giusta composizione delle controversie e quindi che le preclusioni in materia probatoria non siano tali da impedire un tale risultato ove possibile, inducono ad attribuire questo significato al requisito della indispensabilità Concluso il tormentato esame del requisito della indispensabilità, è da dire che, coerentemente ad orientamenti giurisprudenziali formatisi sia sotto il vigore del vecchio testo dell'articolo 345, 3 comma, sia sotto il vigore dell'articolo 437, 2 comma, è da escludere comunque 1'ammissibilità in appello di prove rispetto alle quali la parte, in primo grado, sia stata dichiarata decaduta ai sensi dell'articolo 208 altra cosa sono invece le prove dedotte in primo grado tardivamente, cioè dopo la scadenza dei termini perentori previsti dall'articolo 184, prove queste, che saranno deducibili in appello nei limiti di ammissibilità che si è tentato di individuare .>> 29 Non è inopportuno qui sottolineare che nuovi sono i mezzi che in primo grado non sono stati assunti ma non per una decisione censurabile del giudice in questo caso, si porrebbe la necessità di farne un motivo della impugnazione per ottenere, in caso di successo, l'acquisizione mancata. 30 Non c'è ragione per dubitare che il giudice di appello del lavoro possa di propria iniziativa o su sollecitazione di parte, sempre che la questio facti sia rimasta sub iudice deferire anche un giuramento suppletorio, nel caso che ricorressero gli estremi di semiplena probatio richiesti 31 Unanime è oggi l'insofferenza verso questo metodo di completare l'accertamento dei fatti rilevanti della causa. 32 E' questa - con le preclusioni di cui appare una ben voluta attenuazione - la vera portata innovativa dell'articolo 437 introdotto dalla legge n. 533/1973. L'altra novità è stabilita all'articolo 421, dove si attribuisce al giudice la possibilità, non prevista nel rito ordinario, di disporre d'ufficio ogni mezzo di prova > 33 V. da ultimo > Cassazione civile , sez. III, 10 marzo 2006, n. 5240 34 Se ne può trovare un esempio in Corte d'appello Firenze 23.07.2002, Bartoli c. Filippelli ed altro, in www.Judicium, Osservatorio sulla Corte d'appello. Altro esempio in Trib. Firenze 23 aprile 1991, Lovicario c. Corpo Vigili Giurati s.p.a., in Giust. civ. 1991, I, 2217 35 Anche il giudizio ordinario ha compiuto nel 1995 colla entrata in vigore della legge 353/1990 quella evoluzione razionalizzatrice utilizzazione di mezzi diversi dal giuramento suppletorio/estimatorio che nelle controversie di lavoro si compì nel 1973 anche ora in combinazione e come attenuazione delle innovative preclusioni probatorie. 36 Non senza ricordare, che quando il giudice utilizza il suo potere di iniziativa, le parti hanno sempre la possibilità di fare ricorso a mezzi da loro proposti articolo 183, ottavo comma, da ritenere applicabile anche all'appello ex articolo 359 . 37 Resta solo da domandarsi, allora, perché l'articolo 437 prima e l'articolo 345, poi, sono sembrate norme così difficili da interpretare? Perché le prove indispensabili non sono state riconosciute come quelle che da sempre il giudice ha potuto assumere d'ufficio negli altri casi stabiliti dalla legge? A questo problema, io credo di dover rispondere nel modo seguente all'apparire dell'articolo 437, si volle o, al contrario, si temette una sua portata innovativa di straordinaria misura, una sorta di sconvolgimento rivoluzionario del sistema processuale. Lo sconvolgimento però non è stato trovato da chi lo voleva presente né da chi lo temeva, perché non c'era. Ed è sembrato che, allora, mancasse un significato qualunque al testo di legge, anche quello pianamente coordinato al sistema processuale civile, che pure era possibile riscontrare senza emozioni forti, ma con qualche utilità per il lavoro quotidiano. Al momento della novella del 1990, poi, colle innovazioni in punto di preclusione, non si volle rischiare - per fortuna, io credo - che l'articolo 345 segnasse un passo indietro, rispetto alla disciplina del 1973 che le aveva ispirate. Rielaborazione del commento alla Sentenza 21.09.2004 n. 18917 apparso su www.Judicium.it , Osservatorio della Corte di cassazione, il 19.01.2005. 38 La violazione della regola - dettata dall'articolo 350 Cpc nel testo sostituito dall'articolo 55 l. 26 novembre 1990 n. 353 - della trattazione collegiale del procedimento che si svolge davanti alla corte d'appello non si traduce in un vizio di costituzione del giudice ex articolo 158 Cpc, e non comporta la nullità assoluta della relativa pronuncia, quando l'attività in concreto svolta illegittimamente dal giudice monocratico su delega del collegio abbia rilievo meramente ordinatorio, mentre tale vizio è riscontrabile allorché detto giudice eserciti un'attività sostanzialmente istruttoria che implichi funzioni, se non decisorie, certamente valutative, riservate dalla legge al collegio. Nella prima ipotesi, la sentenza è impugnabile per deviazione dal modello procedimentale previsto dalla legge solo ove si alleghi lo specifico pregiudizio che ne sia derivato per aver inciso sulla determinazione della competenza ovvero sul contraddittorio o sui diritti della difesa. Nella specie, nell'enunciare il principio di cui in massima, la S.C. ha escluso la ravvisabilità del vizio di costituzione del giudice in un caso nel quale innanzi al consigliere istruttore si erano svolte solo l'udienza di prima comparizione delle parti e quella di precisazione delle conclusioni . 39 Si manifesta anche in questa occasione quella tendenza a trascurare le parole usate dalla legge nel > facendo prevalere la ricerca della > anche quando su di essa non sia facile raggiungere un accordo. E' quanto già rilevato nel primo capitolo di questa relazione. Appare invece ovvio che questa intenzione non può essere ben ricostruita senza fare attenzione alla lettura che i giudici di merito danno delle norme processuali che essi sono chiamati ad applicare specialmente quando esse introducono mutamenti significativi del cui funzionamento pratico gli attuali componenti non della SC non hanno avuto modo di sperimentare direttamente gli effetti. Si rischiano così mal funzionamenti e rallentamenti della giurisdizione che di certo nessuno vorrebbe generare. Forse l'esperienza così negativa di cui stupisce la costanza mantenuta dai vari collegi giudicanti deve essere messa a frutto, escogitando un metodo di più concreta attualizzazione degli arresti di Cassazione. O, almeno, attenuando quell'attaccamento al precedente che spesso sembra confonderlo con un evento normativo ciò che il sistema in vigore impone di escludere l'esclusione della giurisprudenza dal sistema delle fonti, non è un dato semplicemente culturale, ma un punto decisivo del dover essere giuridico secondo il principio accolto della divisione dei poteri articolo 101 Costituzione 40 L'articolo 43 della legge elettorale prescrive un rito speciale Per i cittadini residenti all'estero, il ricorso è depositato entro il termine di sessanta giorni dalla data della notificazione.>>- La decisione è, ovviamente, con sentenza Le sentenze della Corte d'appello sono comunicate immediatamente dalla cancelleria, oltreché al presidente della Commissione elettorale circondariale, al sindaco che ne cura l'esecuzione e la notificazione, senza spesa, agli interessati. La sentenza della Corte d'appello può essere impugnata dalla parte soccombente col ricorso in Cassazione, anche senza ministero di avvocato. Può essere impugnata anche dal procuratore generale della Repubblica presso la Corte d'appello che ha emesso la decisione. - Tutti i termini del procedimento sono ridotti alla metà fatta eccezione per i ricorsi dei cittadini residenti all'estero. - Sul semplice ricorso il presidente fissa, in via di urgenza, l'udienza per la discussione della causa. La decisione è immediatamente pubblicata. - Per l'esecuzione e notificazione delle sentenze della Corte di cassazione si osserveranno le disposizioni di cui al primo comma.>> 41 Vedila in Foro it., 1990, V, 406 ss Il novellando articolo 345, infatti, preclude l'ingresso nel giudizio di secondo grado non solo alle nuove domande, ma anche alle nuove eccezioni non rilevabili d'ufficio e ai nuovi mezzi di prova. Tale modificazione è resa necessaria dalla struttura impressa al procedimento di primo grado infatti, se la parte potesse fare in appello tutto ciò che non ha fatto in primo grado, anche quando un termine perentorio sia stato assegnato al suo fare - insegnava Francesco Carnelutti - è chiaro che tutto il sistema di stimoli alla sua azione, sui quali è fondato il processo civile, riuscirebbe sconvolto . Nella prospettiva di una razionale semplificazione del procedimento, si propone di eliminare la dicotomia giudice istruttore-collegio, recependo la proposta, contenuta negli altri progetti di riforma, di prevedere, almeno in secondo grado, l'operatività della collegialità piena. Una tale modificazione del giudizio d'appello, invero, prescinde anche dalla soppressione dello ius novorum, in quanto, anche oggi, la dicotomia istruttore-collegio in appello si rivela fonte di ingiustificati ritardi. A fortiori, pertanto, tale modificazione si impone allorché si intende finalmente restituire al giudizio di secondo grado la struttura di revisio prioris instantiae >> 42 Come è noto, fino alla recentissima riforma del giudizio arbitrale Dlgs. 2 febbraio 2006 n. 40, efficace dal 2 marzo il secondo comma dell'articolo 830, nel testo riformato colla legge già modificato dalla legge n. 25/1994, era così formulato >. L'ultima modifica toglie ogni accenno al procedimento da seguire per la fase rescissoria. E' del tutto inutile tentare di ricavarne argomenti per il tema qui trattato. Non è venuto meno uno degli argomenti più favorevoli così credo alla tesi qui accolta l'argomento stesso opera ormai attenuandosi in una prospettiva diacronica , senza però annullarsi anche in un bilancio di attualità per il quale tutti gli altri argomenti indicati restano a decidere l'interpretazione più attendibile e sistematicamente utile anche alla luce dell'articolo 111 Costituzione 43 La interpretazione qui proposta come corretta - e per questo stesso come doverosa anche in riferimento, appunto, al rinnovato articolo 111 Costituzione-, aveva il pregio tra l'altro, di risolvere pianamente il singolare inusuale ed imprevisto fenomeno della legge promulgata nell'anno 1990 la n. 353 del 26 novembre 1990 relativa al primo libro del codice di procedura che avrebbe abrogato per incompatibilità ai sensi dell'articolo 15 disp. sulla legge in generale la legge promulgata oltre tre anni dopo la n. 25 del 5 gennaio 1994, in materia di arbitrato nazionale e internazionale, nel libro quarto del codice . La valutazione e la volontà del legislatore si è formata al momento in cui la legge è stata promulgata o al momento in cui è scaduto il termine di sospensione - prorogato innumerevoli volte43 - della sua originaria entrata in vigore? Il rapporto di specialità tra due norme di legge, viene meno nel caso in cui l'entrata in vigore della legge generale n. 353/1990 viene periodicamente differito oltre la data di entrata in vigore della legge speciale n. 25/1994 ? L'articolo 15 delle norme sulla legge in generale, danno efficacia abrogante alle leggi posteriori >. L'esperienza posta alla base di queste disposizioni conosceva leggi che entravano in vigore prima tutte le volte che fossero state promulgate prima. Può valere la stessa regola se le leggi precedenti nella promulgazione diventano successive nella entrata in vigore? Ragione vorrebbe che la promulgazione successiva, avvenuta quando si attende che la legge promulgata anteriormente entri in vigore, voglia essere una correzione della precedente e non il contrario. Il mutamento di una disposizione d'ordine generale, del resto, non travolge la disposizione di carattere speciale che come tale ossia come eccezione alla regola resti compatibile nel cambiamento lex posterior generalis non derogat legi priori speciali cfr. Cassazione civile , sez. trib., 15 aprile 2005, n. 7905 Cassazione civile , sez. lav., 26 aprile 2002, n. 6099 Cassazione civile , sez. lav., 18 febbraio 1995, n. 1760 Cassazione civile , sez. lav., 09 febbraio 1994, n. 1297 Cassazione civile , sez. lav., 27 ottobre 1992, n. 11635 Cassazione civile , sez. lav., 20 luglio 1991, n. 8090 Cassazione civile , sez. I, 16 novembre 1988, n. 6193 Cassazione civile , sez. lav., 13 dicembre 1986, n. 7482 . Il rapporto di specialità tra l'articolo 350 e l'articolo 830 era il presupposto della tesi qui discussa altrimenti l'articolo 830 neppure avrebbe potuto venire in considerazione , e non poteva essere dimenticato nel momento in cui ci si voleva chiedere se le due disposizioni fossero o meno rimaste compatibili dopo la modifica dell'articolo 350 Cpc diposta nel 1990 ed entrata in vigore il trenta aprile 1995 . Vedi la tesi qui accusata di contraddittorietà nella sentenza 1731/01 e 13894/03 riportate alla nota 1. 44 Articolo 350. Attività dell'istruttore . -- 1. All'udienza di comparizione l'istruttore verifica la regolare costituzione del giudizio e, quando occorre, ordina l'integrazione di esso o la notificazione prevista nell'articolo 332, oppure dispone che si rinnovi la notificazione dell'atto d'appello. -- 2. Dichiara l'inammissibilità dell'appello o l'improcedibilità di esso, ovvero l'estinzione del procedimento d'appello, quando al riguardo non sorgono contestazioni altrimenti provvede a norma dell'articolo 187, terzo comma. -- 3. Dichiara inoltre la contumacia dell'appellato, provvede alla riunione degli appelli proposti contro la stessa sentenza, e procede al tentativo di conciliazione ordinando, quando occorre, la comparizione personale delle parti. -- 4. Tutti i provvedimenti sono dati con ordinanza e sono soggetti a reclamo a norma dell'articolo 357 . 45 351. Provvedimenti sull'esecuzione provvisoria . - 1. Sull'istanza di concessione, di revoca o di sospensione dell'esecuzione provvisoria per l'istruttore provvede con ordinanza nella prima udienza. -- 2. La parte, mediante ricorso al presidente del collegio o al pretore, può chiedere che la decisione sulla concessione o sulla revoca dell'esecuzione provvisoria o sulla sospensione dell'esecuzione iniziata sia pronunciata prima dell'udienza di comparizione. -- 3. Il presidente del collegio o il pretore, se riconosce che ricorrono giusti motivi d'urgenza, fissa una udienza di comparizione delle parti davanti a sè, e decide con ordinanza, che è soggetta a reclamo a norma dell'articolo 357 . 46 Articolo 352. Rimessione della causa al collegio . -- 1. L'istruttore , pronunciati i provvedimenti previsti negli articoli precedenti, invita le parti a precisare le conclusioni e le rimette a una udienza prossima del collegio, prima della quale le parti debbono comunicarsi le comparse, a norma dell'articolo 190. -- 2. La discussione è preceduta dalla relazione dell'istruttore . 47 Foro it., 1990, V, 406 ss. 48 Quell'udienza, cioè, dove si verifica la regolare costituzione del giudizio nei confronti di tutte le parti necessarie e si dispone per la sua integrazione, se necessario articolo 331 Cpc si dispone la notificazione alle parti presenti in primo grado per cause scindibili da quella cui è limitata l'impugnazione articolo 332 Cpc si provvede alla riunione delle diverse impugnazioni proposte contro la stessa sentenza articolo 335 Cpc si dispone la rinnovazione della citazione d'appello nei casi previsti per nullità della notificazione articolo 291, 1 comma, Cpc per termini a comparire insufficienti o per mancato invito alla costituzione tempestiva articolo 164 Cpc , o si dichiara la contumacia dell'appellato non costituitosi a quel momento si procede al tentativo di conciliazione ordinando quando occorre la comparizione personale delle parti articolo 185 Cpc articolo 88 disp. att. Cpc si invitano le parti a precisare le conclusioni e si dispone lo scambio delle comparse conclusionali e delle memorie di replica a norma dell'articolo 190 articolo 352 Cpc 49 Le motivazioni di quel principio espresse dalla Sez. lavoro delle S.C., per la verità, non avrebbero consentito un così facile travaso. Cfr. Cassazione civile , sez. III, 29 maggio 1986, n. 3652 > Cassazione civile , sez. lav., 28 novembre 1986, n. 7053 >. Vedi altresì per il rito camerale probabile canale di passaggio del principio trai due riti contenziosi , Cassazione civile , sez. un., 08 maggio 1986, n. 3072 >. 50 Così lo chiama V. DENTI, nella sua qualità di presidente della commissione ministeriale che ha elaborato il disegno di legge relativo ai provvedimenti urgenti per l'accelerazione dei tempi della giustizia civile , presentato dal ministro di grazia e giustizia al senato il 16 febbraio 1987 - c.d. progetto Rognoni. V. Una difesa d'ufficio, in Foro it., 1987, V, 171 ss., par. 4. Il punto è preso espressamente in considerazione dal Consiglio superiore della magistratura nella sua risoluzione sulle misure di accelerazione della giustizia civile in relazione allo stesso disegno di legge del ministro Rognoni, più volte citata dalla relazione Acone-Lipari. V. id., 1988, V, 249 ss., spec. par. 6 e 7. 51 articolo 321 Cpc, come sostituito dall'articolo 30 l. 21 novembre 1991, numero articolo articolo 62 disp. att. Cpc mod. dall'articolo 124 del Dlgs 19,02.1998 n. 51. 52 articolo 281 sexies, come voluto dall'articolo 68 d.ls. 19 febbraio 1998, numero , con effetto dal 2 giugno 1999. 53 articolo 113 disp. att. Cpc [I]. Al principio di ogni trimestre il presidente del tribunale o della sezione determina con decreto i giorni in cui si tengono le camere di consiglio e la composizione dei relativi collegi giudicanti. [II]. Se alla camera di consiglio sono chiamati giudici in numero superiore a quello stabilito, il collegio, per ciascuna causa, è formato dal presidente, dal relatore e dal giudice più anziano.>> articolo 114 disp. att. Cpc [I]. All'inizio di ciascun anno giudiziario, il presidente del tribunale stabilisce, con decreto approvato dal primo presidente della Corte d'appello, i giorni della settimana e le ore in cui il tribunale o le sezioni tengono le udienze di discussione di cui ai commi terzo e quarto dell'articolo 275 del codice. [II]. Il decreto del presidente deve restare affisso per tutto l'anno in ciascuna sala di udienza del tribunale. [III]. Al principio di ogni trimestre il presidente del tribunale determina con decreto la composizione del collegio giudicante per ogni udienza di discussione di cui ai commi terzo e quarto dell'articolo 275 del codice. [IV]. Se all'udienza sono chiamati giudici in numero superiore a quello stabilito, il collegio, per ciascuna causa, è formato dal presidente, dal relatore e dal giudice più anziano.>>. 54 PROTO PISANI nel 1999, scriveva con naturalezza Scaduto il termine per deposito memorie di replica, il collegio - di cui deve fare parte obbligatoriamente il giudice istruttore come si desume dall'identità esistente tra questi e il relatore di cui parla l'articolo 276 - nella prima camera di consiglio fissata ai sensi del nuovo testo dell'articolo 113 disp. att. delibera la decisione ai sensi dell'articolo 276 e quindi la sentenza è depositata in cancelleria entro sessanta giorni dalla scadenza del termine per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica così l'articolo 275, 1 comma Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 1999, pag.133. Scrive esattamente le stesse parole nel 2006 a pag. 122 della quinta edizione . Orbene, le considerazioni da fare non mutano anche se il relatore dovrà portare la causa in decisione nella prima sua camera di consiglio in calendario dopo la scadenza dei termini per le ultime difese scritte - come l'autore ipotizza, senza che ciò sia è stabilito in alcuna disposizione anche in questo caso i colleghi potranno essere diversi in parte o per intero più giudici potrebbero essere chiamati a quella camera di consiglio, con un ordine di anzianità diverso da quello che si presentava in udienza . 55 col d.ls. 19 febbraio 1998, numero . 56 L'ipotesi non è da trascurare. L'articolo 308 Cpc già così disponeva L'ordinanza che dichiara l'estinzione è comunicata a cura del cancelliere se è pronunciata fuori dell'udienza. Contro di essa è ammesso reclamo nei modi di cui all'articolo 178, 3 , 4 e 5 comma. Il collegio provvede in camera di consiglio con sentenza, se respinge il reclamo, e con ordinanza non impugnabile, se l'accoglie . I tre commi richiamati non erano diversi dagli attuali >. Come si vede, in questa ipotesi la causa di primo grado veniva decisa già da un collegio la cui composizione non era stata formulata in relazione ad un'udienza di discussione, perché, appunto, l'udienza di discussione mancava il giudice istruttore portava la causa in una delle camere di consiglio cui poteva egli stesso partecipare nei quindici giorni successivi alla scadenza dei termini stabiliti per la memoria di risposta al reclamo ed il collegio poteva essere sempre uguale, fissamente stabilito ma non necessariamente . La cosa, poi, si ripeteva per l'appello contro la sentenza di estinzione, come stabiliva l'articolo 130 disp. att. Cpc Appello contro la sentenza di estinzione del processo . - Nel giudizio d'appello contro la sentenza che ha dichiarato l'estinzione del processo a norma dell'articolo 308 del codice o che ha provveduto sul reclamo previsto nell'articolo 630 del codice stesso, l'istruttore svolge le attività previste nell'articolo 350 dello stesso codice, e, quando è necessario, autorizza le parti a presentare memorie, fissando i rispettivi termini. Il collegio provvede in camera di consiglio con sentenza . Dunque, il codice stesso suggeriva le modalità per la rimessione della causa al collegio senza passare dall'udienza collegiale di discussione, poi generalizzate dalla novella del 1990 mancava già allora il modo di rendere operante il principio d'immodificabilità fissato al 1 comma dell'articolo 276 Cpc E ciò valeva anche per la pronuncia della sentenza di appello, dove pure, ai sensi dell'articolo 350 Cpc, il consigliere istruttore aveva da solo provveduto a verificare la regolare costituzione del giudizio, ordinando l'integrazione ex articolo 331 o la notificazione ex articolo 332 o la rinnovazione della notificazione dell'appello ed anche a dichiarare l'appello inammissibile, improcedibile o estinto, con ordinanza soggetta a reclamo ex articolo 357 Cpc, nelle forme dell'articolo 178. E Il collegio pronuncia sul reclamo in camera di consiglio, salvo che, trattandosi delle ordinanze previste dall'articolo 350, 2 comma, alcuna delle parti, prima della scadenza del termine per la comunicazione della memoria di replica, proponga istanza al presidente del collegio, perché il reclamo sia discusso in udienza. In tal caso il presidente fissa l'udienza per la discussione, con decreto che è comunicato alle parti a cura del cancelliere. - La decisione è pronunciata con sentenza se è respinto il reclamo contro le ordinanze previste dall'articolo 350, 2 comma negli altri casi è pronunciata con ordinanza non impugnabile . Proprio quest'ultima disposizione, in verità, sembra non lasciare dubbi sull'ispirazione seguìta dalla novella del 1990 per definire i modi della decisione eliminando l'udienza di discussione. La disciplina completa esisteva già nell'ambito del codice da novellare esisteva fin dalle modifiche al testo originario introdotte dalla l. 14 luglio 1950 n. 581 e non poteva certo creare incompatibilità di sistema. Bastava allungare i termini già previsti dall'esempio per le difese scritte delle parti e si poteva piegare questa semplificazione procedimentale anche alle esigenze di maggiore complessità legate alle statuizioni di merito senza correre il rischio di impreviste disarmonie sistematiche. Come si vede, dunque, nel 1990 - epoca della novella - anche un collegio rimasto estraneo alla previsione dell'articolo 276, 1 comma, faceva in effetti parte del sistema del codice - da circa quarant'anni!- , senza che avesse mai posto la necessità di correzione o di integrazioni analogiche di qualunque genere. 57 Fatto, questo, che dissuade dal di ritenere un argomento serio di interpretazione sistematica l'accusa al legislatore della novella di non aver prestato consapevole attenzione a questo particolare della novità. In realtà, sembra molto più probabile dover constatare che quel legislatore immaginava voleva che tutto il collegio conoscesse già le carte processuali all'avvio della udienza, non un singolo componente il relatore - unico conoscitore delle carte - sarebbe stato in posizione disuguale, rispetto agli altri componenti e questo non si voleva, come se ne venisse una rottura della collegialità purissima che si ambiva introdurre. 58 Non risulta, infatti, che si avvertisse nella insufficiente concentrazione e immediatezza di giudizio il difetto da rimediare con urgenza per vincere o per ridurre il cattivo funzionamento del processo civile in appello ad essa, semmai, pensavano coloro che proponevano di generalizzare lo sperimentato rito di lavoro che invece fu rifiutato dal legislatore della novella e non certo per disattenzione, se lo volle applicato alle sole controversie di locazione. Solo ora, coll'articolo 3 della legge 21.02.2006 n. 102 se ne avuta una ulteriore estensione > 59 Cfr. articolo 7 ter, 46, 54, 97 ss., 108, 110 Rd 30 gennaio 1941 n. 12, sull'ordinamento giudiziario. 60 Nello stesso senso v. Appello Torino, 24 settembre 1996 decreto - Martinetto estensore - Poggi istante in Giur. it. 1997, I, II, 163 Ritenuto che, d'altro lato, l'accoglimento dell'opposta soluzione avrebbe come conseguenza, non facilmente accettabile in difetto di un'espressa disposizione che la giustifichi, di rendere necessaria la regressione del processo, qualora uno dei giudici che hanno assistito alla trattazione ed alla precisazione delle conclusioni non potesse partecipare alla deliberazione della decisione per morte o per altro impedimento ad es. trasferimento d'ufficio, collocamento a riposo, ecc. con un dispendio di attività rinnovazione della trattazione o almeno della formulazione delle conclusioni e riapertura del termine per l'eventuale ulteriore scambio delle comparse conclusionali e delle memorie di replica , il che si rivelerebbe nella stragrande maggioranza dei casi assolutamente inutile, dando luogo ad un non breve allungamento dei tempi decisionali Ritenuto quindi che non sussistono ragioni di continuità o di economia processuale che giustifichino la destinazione in supplenza del Dr. Lorenzo Poggi alla Seconda Sezione civile per la camera di consiglio del 27 settembre 1996 relativa alla decisione della causa R. G. 101/96 Fasan Moreggio c/ Molina, Leporini, il cui collegio sarà costituito ai sensi dell'articolo 113, 2 comma, disp. att. c. p. c. con riferimento ai giudici attualmente chiamati a tale camera di consiglio P. Q. M. Respinge la richiesta di applicazione in oggetto >> In dottrina v. Balena, Commentario alla legge 26 novembre 1990, n. 353, a cura di Cipriani, Tarzia, in Nuove leggi civili comm., 1992, 225 ss citato in Carpi-Taruffo, Comm. breve al CPC, sub articolo 350 , Padova 2006. Non ho avuto tempo di controllare . In senso opposto, Carpi-Taruffo, cit. In giurisprudenza v. Cassazione civile , sez. II, 01 agosto 2001, n. 10458 > Ipotesi diversa in Cassazione civile , sez. I, 22 marzo 1993, n. 3371 >. Nel caso c'era stata la discussione. Così anche in Cassazione civile , sez. I, 26 marzo 2002, n. 4285 > Vedi anche Sez. 1, Sentenza n. 4468 del 26/03/2003 Cassazione civile n. 13351 del 19 luglio 2004 Cassazione civile , sez. III, 26 luglio 2004, n. 13998 in Cassazione civile , sez. III, 14 luglio 2004, n. 13061 Cass. Sez. 3, Sentenza 26/07/2005. n. 15629 61 Quello della citata Cassazione civile , sez. II, 01 agosto 2001, n. 10458, che ritiene di porre rimedio alla asserita nullità della sentenza col semplice rinnovo delle medesime originarie conclusioni davanti ad un collegio ora fatto uguale a quello che delibererà nuovamente la decisione dopo l'assegnazione di un nuovo termine di deposito delle medesime comparse conclusionali e repliche. Quello stesso modificato collegio che potrebbe decidere senza ritornare all'indietro nel tempo, sulla base degli stessi atti processuali ugualmente per esso sconosciuti. 62 E' appena il caso di sottolineare che nelle le ipotesi in cui la Corte d'appello opera come giudice del primo grado impugnazione di lodo impugnazione indennità di espropriazione riconoscimento sentenze straniere extracomunitarie occorre fare ricorso all'analogia con il giudizio collegiale davanti al tribunale, attivando perciò un consigliere istruttore vedi paragrafo terzo di questa relazione e l'istruttore dovrà integrare necessariamente il collegio ex 275.