Il rapporto sussisteva prima dell’assunzione, ma non è provato il mancato godimento di ferie e permessi

I giudici di merito, basandosi sulle bolle di accompagnamento, hanno ritenuto provata l’instaurazione del rapporto di lavoro prima della formale assunzione secondo consolidata giurisprudenza, però, grava sul lavoratore l’onere di provare il mancato godimento di ferie, festività e permessi.

Lo ha stabilito la Corte di Cassazione con la sentenza n. 9599/13, depositata il 19 aprile. Il caso. Il dipendente di una società chiede il pagamento della somma ritenuta di giustizia, sostenendo di aver lavorato alle dipendenze di essa dal 1990 al 2000, ma di essere stato formalmente assunto solo a partire dal 1996, anno a partire dal quale aveva iniziato a conseguire la retribuzione nei termini riportati nei prospetti paga l’uomo inoltre, non aveva mai fruito di ferie, aveva conseguito una tredicesima inferiore a quella contrattualmente prevista e non aveva mai percepito tra l’altro quattordicesima, retribuzione per festività, t.f.r Il Tribunale, ritenendo provata l’instaurazione del rapporto a partire dal 1990 in base alle risultanze di alcune bolle di accompagnamento, accoglie la domanda dell’attore e determina a mezzo di ctu la somma spettante in base al c.c.n.l. applicato dalla società. La pronuncia è confermata in sede di appello e la soccombente decide pertanto di ricorrere per cassazione. La dichiarazione del lavoratore ha valore confessorio? Secondo la società, l’insussistenza del rapporto di lavoro prima della data di assunzione sarebbe provata dalla dichiarazione contenuta nel libretto sanitario, sottoscritta dal lavoratore e riportata dal medico del lavoro. A giudizio degli Ermellini tale dichiarazione costituisce circostanza pacifica, ma non può avere valore confessorio in quanto resa stragiudizialmente e a un terzo essa è pertanto liberamente apprezzabile dal giudice, che, nel caso di specie, l’ha ritenuta irrilevante in quanto proveniente da un lavoratore da poco assunto regolarmente, privo di tutele e esposto a ritorsioni. Ferie, festività e permessi il mancato godimento va provato. E’ invece fondata la doglianza della ricorrente in ordine alle pretese relative al diritto di pagamento delle ferie, festività e permessi infatti, secondo consolidata giurisprudenza, grava sul lavoratore ai sensi dell’art. 2697 c.c. l’onere di provarne il mancato godimento. 35 o 40 ore? Attenzione al calcolo! Secondo la Cassazione va accolta anche la censura relativa all’errata commisurazione dell’orario di lavoro la durata settimanale, infatti, è stata quantificata in 40 ore distribuite in cinque giorni, ma ciò, in base a un semplice calcolo matematico, è sbagliato. Poiché l’orario praticato era 8 12 quattro ore e 15 18 tre ore , per un totale di 7 ore giornaliere, l’impegno settimanale, evidentemente, era pari a 35 ore. Per questi motivi la S.C. cassa con rinvio la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti.

Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 29 gennaio 19 aprile 2013, n. 9599 Presidente De Renzis Relatore Stile Svolgimento del processo Con ricorso depositato il 29 ottobre 2001 E N. chiedeva la condanna di GEMSAUTO s.r.l. al pagamento di L. 143.304.044, ovvero della somma ritenuta di giustizia anche ex art. 36 Cost., oltre accessori. A sostegno di tale pretesa esponeva di aver lavorato alle dipendenze della società dal 16.7.1990 al 27.3.2000 come conduttore di autoveicoli ed addetto a servizi vari operazioni bancarie, consegna merci , di essere stato formalmente assunto dall'1.1.1996 e di avere osservato l'orario 8/13-15/18, per cinque giorni la settimana 8/13 di sabato , percependo retribuzione che dalle iniziali L. 500.000 era progressivamente aumentata di L. 100.000 per ciascuno degli anni successivi al 1990 e sino alla regolarizzazione del rapporto a partire dall'1.1.1996 aveva conseguito retribuzione nei termini esattamente riportati nei prospetti paga. Aggiungeva di non aver mai fruito di ferie, di aver conseguito importi di 13^ solo dal 1996 ma in misura inferiore a quella contrattualmente prevista, di non aver mai percepito la 14^ mensilità, la retribuzione per festività, la r.o.l., indennità sostitutiva del preavviso ed il t.f.r La convenuta, costituitasi tempestivamente, contestava la domanda sotto vari profili. Espletata prova per testi e c.t.u., l'adito G.U. del Tribunale del Lavoro di Lecce, con sentenza del 6 luglio 2007, accoglieva la domanda condannando la società al pagamento di Euro 89.913,11, oltre accessori e spese di lite. Il G.U., ritenuta tardiva l'eccezione di improcedibilità perché non formulata nella memoria ex art. 416 c.p.c., considerava infondata l'ulteriore eccezione di estinzione dell'obbligazione per la parte eccedente Euro 25.000,00, sollevata ex art. 1236 c.c. osservava in proposito che la proposta transattiva, formulata dalla difesa del ricorrente con lettera del 30.3.2006, era stata accettata dalla società con riferimento alla somma relativa alle differenze retributive, ma rifiutata quanto all'importo delle spese legali di due giudizi in favore del difensore distrattario la transazione non si era perfezionata in quanto la volontà del ricorrente, nonostante la dichiarazione di cui all'art. 93 c.p.c. proveniente dal proprio legale, era quella di non sopportare, neppure in parte, l'entità delle spese legali nella misura richiestagli. Esclusa la natura confessoria della dichiarazione proveniente dal lavoratore riportata nel libretto sanitario, considerava raggiunta la prova circa l'instaurazione del rapporto dal luglio 1990 alla stregua delle bolle di accompagnamento sottoscritte da N. quale conducente e destinatario dei mezzi acquistati da GEMSAUTO. Determinava, a mezzo di CTU gli importi spettanti per otto ore di lavoro al di per 5 giorni alla settimana sulla scorta del c.c.n.l. applicato dalla società. Avverso tale decisione proponeva appello la società con articolate argomentazioni, cui resisteva il N. . Con sentenza del 30 ottobre - 12 novembre 2008, l'adita Corte d'appello di Lecce, escluso il perfezionamento della dedotta transazione, rigettava il gravame, ritenendo del tutto corretta la pronuncia del primo Giudice. Per la cassazione di tale pronuncia ricorre la Gensauto con dieci motivi, depositando anche memoria. Resiste E N. con controricorso. Motivi della decisione Con il primo motivo di ricorso la Gemsauto, lamenta che la Corte territoriale abbia dichiarato inammissibile il secondo motivo d'appello commettendo violazione dell'art. 360 n. 3 c.p.c. per falsa applicazione delle norme di diritto consistita nel travisamento delle prove. In particolare, - puntualizza la ricorrente - tale motivo atteneva all'insussistenza del rapporto di lavoro prima della data di assunzione corrispondente dal 25/1/1996 e la prova di tale insussistenza era rappresentata dalla dichiarazione contenuta nel libretto sanitario, sottoscritta dal N. e riportata dal medico del lavoro Dott. D.P. , in base alla quale lo stesso N. avrebbe lavorato solo saltuariamente fino al 1996 per essere poi assunto dalla Gemsauto solo il 25.1.96. La Corte territoriale - prosegue la ricorrente -, avendo rilevato che il Giudice Unico aveva ritenuto tardiva la produzione del documento perché avvenuta solo all'udienza del 19.5.06, condividendone l'affermazione, aveva pronunciato l'inammissibilità del relativo motivo di appello ma ciò erroneamente poiché il G.U. non si era riferito al documento dedotto nel motivo d'appello e tempestivamente prodotto in giudizio, bensì alla lettera esibita all'udienza del 19.5.06 concernente altra e diversa affermazione del N. . In tal modo, la Corte territoriale non avrebbe attribuito alla dichiarazione del N. , contenuta nel documento in parola libretto sanitario , il valore previsto dall'art. 2702 c.c., tenuto conto dell'assenza di disconoscimento, e - come denunciato con il secondo mezzo d'impugnazione - avrebbe omesso, altresì, di pronunciarsi sul motivo d'appello realmente dedotto, violando in tal modo - come dedotto con il terzo motivoanche l'art. 112 c.p.c., richiamato anche in relazione al quarto motivo con cui la ricorrente lamenta la disapplicazione del principio del fatto pacifico di piena efficacia probatoria scaturente dalla non contestazione del documento sul quale era fondato il motivo d'appello . Sennonché, i rilievi - anche rimanendo nella dedotta prospettiva - risultano privi di valore, considerato che nella stessa sentenza si finisce con l'escludere rilevanza al documento, laddove si afferma che quanto trascritto dal medico non consisteva in circostanze cadute sotto la sua percezione, ma in dichiarazione, priva di valore confessorio proveniente dal lavoratore da poco assunto regolarmente in contesto lavorativo non assistito da tutela reale ed esposto a ritorsioni . In realtà, nella specie, la dichiarazione del N. , contenuta nel libretto sanitario, costituisce circostanza pacifica, incentrandosi piuttosto la questione sul valore da attribuire alla dichiarazione medesima. E sul punto nessun addebito può fondatamente muoversi alla Corte territoriale, essendo indubbia l'assenza di ogni valore confessorio della dichiarazione in quanto resa stragiudizialmente non direttamente alla controparte ma ad un terzo e, come tale, liberamente apprezzabile dal giudice, non avendo valore di prova legale contro il confitente cfr. art. 2735 c.c. . Ne discende l'assorbimento del secondo, terzo e quarto motivo con cui la ricorrente denuncia, in relazione all'assunto della Corte di merito relativo al documento in oggetto, omessa motivazione art. 360 n. 5 c.p.c. , violazione dell'art. 112 c.p.c. art. 360 n. 4 c.p.c. per mancata corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato e violazione del medesimo articolo sotto il profilo del principio di non contestazione. Ne discende altresì l'infondatezza del sesto motivo con cui si sostiene che la dichiarazione contenuta nel libretto sanitario, anche ad escludere valore confessorio, costituisce comunque mezzo di prova. La Corte, infatti, richiama sul punto le dichiarazioni dei testi, svolgendo una valutazione globale del materiale istruttorio. Con il quinto motivo la ricorrente, denunciando violazione dell'art. 360 n. 3 c.p.c. per falsa applicazione di norme di diritto ed erronea interpretazione delle risultanze processuali, contesta l’accertamento della subordinazione nel periodo 1990/96 in considerazione del vincolo di parentela intercorrente tra le parti. Anche questo motivo è privo di fondamento, giacché il Giudice a quo, con valutazione di merito incensurabile in questa sede, ha escluso che l'impegno lavorativo in nero potesse essere assistito dalla presunzione di gratuità per il periodo 1990/1996 in quanto l'appellato, il cui grado di parentela con il legale rappresentante della società non era stato specificato, non risultava con questi convivente tanto più che tale presunzione era stata già vinta alla stregua della difesa assunta dall'appellante sin nella memoria ex art. 416 c.p.c., nella quale, ed anche successivamente, non era stata mai negata la corresponsione mensile dal 1990 al 1995 di cifre fisse, incrementate con importo costante all'epoca 100.000 per ciascuno degli anni dal 1991 al 1995. Con il settimo motivo la ricorrente, denunciando violazione dell'art. 360n. 3 c.p.c. per falsa applicazione di norme di diritto, erronea interpretazione delle risultanze processuali ed, in particolare falsa interpretazione degli artt. 1363 e 2094 c.c. e 116 c.p.c., insiste nel negare la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato nel primo periodo lamentando le suddette violazioni. La censura non può essere accolta, avendo la Corte territoriale, attraverso l'analisi delle dichiarazioni dei testi escussi, accertato la sussistenza degli elementi idonei a delineare i connotati della subordinazione nella attività espletata quali la continuità del rapporto del N. sin dal luglio 1990 presso l'officina della società ove si occupava della pulizia, dello spostamento delle autovetture, talvolta del prelievo degli autoveicoli all'esterno, ricevendo solitamente direttive dal legale rappresentante della società al pari degli altri operai ed osservando con continuità l'orario rispettato da tutti gli altri colleghi. Fondato è invece l'ottavo motivo con cui la ricorrente, denunciando omessa motivazione art. 360 n. 5 c.p.c. , lamenta che la Corte territoriale abbia immotivatamente dichiarato infondato il motivo di appello in ordine alla richiesta di rigetto della pretese relative al diritto al pagamento delle ferie, festività e permessi. Invero, come ripetutamente affermato da questa Corte, ai sensi dell'art. 2697 c.c., grava sul lavoratore l'onere di provare il mancato godimento delle ferie, delle festività ed anche dei permessi ex plurimis, Cass. n. 26985/2009 Cass. 22751/2004 Cass. 12311/2003 . Da accogliere è anche il nono motivo, con cui la ricorrente lamenta che la Corte territoriale abbia dichiarato infondato quanto dedotto nell'atto di appello laddove era stato chiesto anche di commisurare a 35 h. giornaliere, anziché a 40 l'orario di lavoro, commettendo violazione dell'art. 360 n. 5 c.p.c. per contraddittorietà di motivazione. Infatti, sul punto in sentenza è scritto che l'appellato ha fornito piena prova della sua pretesa e che, conformemente alle risultanze istruttorie, la durata settimanale dell'impegno lavorativo è stato quantificato in 40 ore 8-12/15-18 distribuite in cinque giorni. Ciò, in base ad un semplice calcolo matematico, appare erroneo, in quanto - come rimarcato dalla difesa della società - dalle 8 alle 12 sono quattro ore più tre dalle 15 alle 18 in tutto 7 ore giornaliere per cinque giorni pari a trentacinque settimanali. La stessa Corte ha soggiunto 'tale impegno non è stato smentito dall'appellato il quale nel corso dell'interrogatorio affermò dalle 8 alle 13. dalle 15-15.30 alle 17.30. Con riferimento a quest'ultima circostanza, la ricorrente con il decimo motivo denuncia altresì violazione dell'art. 360 n. 3 in relazione all'art. 228 c.p.c. e 2730 c.c., evidenziando come tale affermazione del N. in sede di interrogatorio avrebbe dovuto indurre il Giudice a quo a dare il dovuto rilievo alla suddetta risposta in quanto dichiarazione a sé sfavorevole. Sotto tale profilo anche siffatta censura merita accoglimento. Per quanto precede vanno accolti l'ottavo, il nono ed il decimo motivo di ricorso mentre vanno rigettati gli altri. Conseguentemente l'impugnata sentenza va cassata il relazione ai motivi accolti con rinvio per il riesame, anche per le spese, alla Corte d'appello di Bari. P.Q.M. La Corte accoglie l'ottavo, il nono ed il decimo motivo di ricorso e rigetta gli altri cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia anche per le spese alla Corte d'appello di Bari.