Nel senso che ciò che rileva è la qualificazione dell'atto, a prescindere dal nomen iuris che la PA ha utilizzato.
Infatti, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, l'esatta qualificazione degli atti emessi dalle pubbliche amministrazioni deve essere effettuata tenendo conto del suo effettivo contenuto e della sua causa reale, anche a prescindere dal nomen iuris formalmente ad essi attribuito Cons. Stato, Sez. IV, 14 maggio 2014, numero 2500/2014, numero 1058/2013 Cons. giust. amm. Sicilia, numero 282/2014 . La fattispecie. Il caso specifico, posto all'attenzione della Sezione riguardava l’esito di una gara informale ed il fatto che una specifica società si aggiudicava il servizio di noleggio di due apparecchiature autovelox “velomatic FTR” e verbalizzazione delle infrazioni al codice della strada rilevata per conto di un'amministrazione comunale. Eseguita la fornitura, in virtù delle determinazioni dirigenziali tuttavia l’amministrazione ne disponeva successivamente la revoca. Ma dall’analisi contenutistica degli atti non è emerso alcuno dei presupposti del potere di revoca codificati dall’articolo 21- quinquies, legge numero 241/1990, vale a dire un sopravvenuto interesse pubblico, una rivalutazione di quello all’origine della decisione di affidare il servizio, o ancora un mutamento della situazione dei fatti alla base di questo. Al contrario, a fronte dell’inalterato interesse pubblico di reperire dal mercato il servizio di noleggio degli autovelox e gestione della verbalizzazione delle infrazioni al codice della strada, quale emergente dallo stesso tenore motivazionale degli atti impugnati, il Comune aveva unicamente manifestato la volontà di sciogliersi dal vincolo giuridico intercorrente con la società interessata per alcune inadempienze contrattuali. Tali considerazioni, presupponevano tutte l’esistenza di un rapporto di natura contrattuale. Peraltro, ha anche osservato il Collegio, il fatto che la decisione di interrompere il rapporto con la società in questione fosse stata assunta ad oltre tre mesi dall’emanazione dell’atto rende inconfigurabile l’istituto previsto dall’articolo 21- quinquies, legge generale sul procedimento amministrativo, non essendo concepibile che a fronte della supposta rivalutazione - illico et immediate -dell’interesse pubblico sotteso al contratto, in senso negativo al suo mantenimento, l’efficacia di quest’ultimo sia nondimeno mantenuta per un periodo di tempo successivo. Non è una revoca? Se non è una revoca, pertanto, non potevano essere invocati gli istituti di carattere procedimentale e sostanziale valevoli in materia di autotutela amministrativa, ed in particolare in relazione alla revoca per motivi di pubblico interesse ai sensi del più volte citato articolo 21- quinquies, legge generale sul procedimento amministrativo. In sostanza, la determinazione dirigenziale in questione deve essere qualificata come recesso privatistico, vale a dire come atto attraverso il quale una parte manifesta la propria volontà di sciogliersi dal vincolo derivante dal contratto, e che nel caso di specie è stato esercitato dall’amministrazione in applicazione della sopra citata clausola contenuta nell’offerta del servizio, ai sensi dell’articolo 1373, comma 1, c.c., ed in ogni caso in conformità al principio, sancito dal comma 2 della medesima disposizione codicistica, della generale recedibilità dai contratti ad esecuzione continuata quale deve indiscutibilmente essere qualificato il servizio di noleggio degli autovelox e verbalizzazione delle infrazioni al codice della strada . Secondo il Collegio, la qualificazione della determinazione impugnata è espressiva di un «potere sanzionatorio con effetti decadenziali», o in termini di recesso «sanzionatorio» espressione che la dottrina civilistica ha coniato con riguardo all’istituto previsto dall’articolo 2497- quater c.c., nell’ambito della direzione e coordinamento di società facenti parte di un medesimo gruppo, o ancora, ed in via ipotetica, come «revoca dell’aggiudicazione» .
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 17 giugno – 23 ottobre 2014, numero 5240 Presidente Pajno – Estensore Franconiero Fatto 1. All’esito di gara informale, la Multa Trade s.r.l. si aggiudicava il servizio di noleggio di due apparecchiature autovelox “velomatic FTR” e verbalizzazione delle infrazioni al codice della strada rilevata mediante detti strumenti per il Comune di Gargnano. Eseguita la fornitura, in virtù delle determinazioni dirigenziali nnumero 8 e 18 del 23 marzo e 29 giugno 2006 a loro volta emesse in esecuzione dell’atto di indirizzo di cui alla delibera giuntale numero 35 del 20 marzo 2006 , l’amministrazione ne disponeva successivamente la revoca, con delibera della giunta comunale numero 26 del 7 maggio 2007 di indirizzo e la conseguente determinazione numero 12 dell’8 maggio successivo. 2. Contro questi ultimi atti la Multa Trade s.r.l. proponeva impugnativa al TAR Lombardia – sez. staccata di Brescia. Il giudice adito la respingeva, disattendendo tutte le censure sollevate dalla società ricorrente e statuendo quanto segue - la ricorrente aveva ricevuto comunicazione dell’avvio del procedimento conclusosi con gli atti impugnati, in particolare attraverso la nota del 12 marzo 2007, prot. 02843, inviata a mezzo raccomandata a/r, nella quale l’amministrazione, a fronte di inadempienze contrattuali, aveva manifestato “la volontà di addivenire allo scioglimento del contratto” - la mancata sottoscrizione del contratto era imputabile alla medesima Multa Trade, che non aveva riscontrato gli appositi inviti del Comune, dovendo quindi la determinazione impugnata essere ricondotta ad un provvedimento di decadenza di natura vincolata - la determinazione di affidamento dell’incarico di eseguire la fornitura aveva in ogni caso previsto la possibilità di interruzione del servizio mediante comunicazione, circostanza di cui si dà atto nella determinazione numero 12 dell’8 maggio 2007. Conseguentemente, il TAR respingeva le domande di risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale ex articolo 1337 cod. civ. e, in via subordinata, di corresponsione dell’indennizzo ai sensi dell’articolo 21-quinquies l. numero 241/1990. 3. Tutte queste statuizioni sono impugnate dalla Multa Trade con il presente appello, al quale resiste il Comune di Gargnano. Diritto 1. L’appello deve essere respinto nei termini che seguono. 2. Il primo motivo non è fondato, perché esso muove dalla non condivisibile premessa teorica che gli atti impugnati, ed in particolare la determinazione dirigenziale numero 12 dell’8 maggio 2007, sia qualificabile come revoca dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 21-quinquies l. numero 241/1990. Per contro, tanto l’atto ora menzionato, quanto la presupposta delibera giuntale di indirizzo numero 26 del 7 maggio 2007, devono essere considerati espressione del diritto potestativo di recesso dal contratto già perfezionatosi tra le parti, come si specificherà in sede di esame del secondo motivo d’appello. 2. In particolare, l’atto di indirizzo della giunta si atteggia a contrarius actus della precedente delibera numero 35 del 20 marzo 2006, sopra citata, con la quale era stato emesso l’indirizzo affinché il servizio fosse affidato all’odierna appellante. Pertanto, lo stesso non ha alcuna incidenza sul contratto, costituendo invece il necessario presupposto per la conseguente determinazione di scioglimento di quest’ultimo e dunque essendo destinato ad esaurire i propri effetti nell’ambito del rapporto organico, interno all’ente comunale, tra vertice politico amministrativo e ceto dirigenziale prefigurato dall’articolo 107, comma 1, t.u. enti locali. 3. Venendo allora alla determinazione, occorre premettere che questa si fonda sui seguenti presupposti a “rilevanti mancanze in ordine ai due servizi in parola”, contestate tra l’altro nella più volte citata nota del 12 marzo 2007, prot. numero 2843, e senza riscontro da parte dell’appaltatrice b mancato riscontro della stessa, inoltre, agli inviti “alla sottoscrizione dei contratti di affidamento dei servizi”, circostanza ricondotta dall’amministrazione all’ipotesi prevista dall’articolo 11 cod. contratti pubblici c previsione, nelle offerte “a suo tempo presentate al Comune di Gragnano” dall’appaltatrice della “possibilità di interruzione del servizio”, da rendere nota a quest’ultima mediante comunicazione a mezzo raccomandata a/r. L’atto in esame contiene peraltro, nel dispositivo, la formale revoca “degli incarichi a suo tempo conferiti alla ditta Multa Trade s.r.l.” con le sopra citate determinazioni dirigenziali nnumero 8 e 18 del 23 marzo e 29 giugno 2006. 4. Nondimeno, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa l'esatta qualificazione degli atti emessi dalle pubbliche amministrazioni deve essere effettuata tenendo conto del suo effettivo contenuto e della sua causa reale, anche a prescindere dal nomen iuris formalmente ad essi attribuito cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. IV, 14 maggio 2014, numero 2500, 20 febbraio 2013, numero 1058 Cons. giust. amm. Sicilia, 14 maggio 2014 numero 282 . Tanto precisato, dall’analisi contenutistica sopra svolta non emerge alcuno dei presupposti del potere di revoca codificati dall’articolo 21-quinquies sopra citato, vale a dire un sopravvenuto interesse pubblico, una rivalutazione di quello all’origine della decisione di affidare il servizio, o ancora un mutamento della situazione dei fatti alla base di questo. Al contrario, a fronte dell’inalterato interesse pubblico di reperire dal mercato il servizio di noleggio degli autovelox e gestione della verbalizzazione delle infrazioni al codice della strada, quale emergente dallo stesso tenore motivazionale degli atti impugnati, il Comune di Gargnano ha nel caso di specie unicamente manifestato la volontà di sciogliersi dal vincolo giuridico intercorrente con la Multa Trade, per il triplice ordine di considerazioni sopra riportato. Le quali considerazioni, presuppongono tutte l’esistenza di un rapporto di natura contrattuale, ciò risultando particolarmente evidente nella contestazione di asseriti inadempimenti e nel richiamo alla clausola contenuta nell’offerta del servizio formulata all’amministrazione, di cui alle sopra dette lettere a e c . Sul punto è ancora il caso di evidenziare che nella determinazione dirigenziale in esame il preteso effetto di revoca viene differito ad oltre tre mesi dall’emanazione dell’atto e cioè, come testualmente previsto nella parte dispositiva dell’atto, al 29 giugno 2007. Il che rende inconfigurabile l’istituto previsto dall’articolo 21-quinquies della legge generale sul procedimento amministrativo, non essendo concepibile che a fronte della supposta rivalutazione - illico et immediate -dell’interesse pubblico sotteso al contratto, in senso negativo al suo mantenimento, l’efficacia di quest’ultimo sia nondimeno mantenuta per un periodo di tempo successivo. 5. In ragione di quanto osservato, non possono essere invocati gli istituti di carattere procedimentale e sostanziale valevoli in materia di autotutela amministrativa, ed in particolare in relazione alla revoca per motivi di pubblico interesse ai sensi del più volte citato articolo 21-quinquies della legge generale sul procedimento amministrativo. Come sopra accennato, la determinazione dirigenziale in questione deve infatti essere qualificata come recesso privatistico, vale a dire come atto attraverso il quale una parte manifesta la propria volontà di sciogliersi dal vincolo derivante dal contratto, e che nel caso di specie è stato esercitato dall’amministrazione in applicazione della sopra citata clausola contenuta nell’offerta del servizio, ai sensi dell’articolo 1373, comma 1, cod. civ., ed in ogni caso in conformità al principio, sancito dal comma 2 della medesima disposizione codicistica, della generale recedibilità dai contratti ad esecuzione continuata quale deve indiscutibilmente essere qualificato il servizio di noleggio degli autovelox e verbalizzazione delle infrazioni al codice della strada . Pertanto, venendo in rilievo un atto di natura privatistica, libero nei fini salvo il rispetto dei canoni generali di correttezza e buona fede Cass., Sez. unumero , 18 settembre 2009, numero 20106 , nessuna delle censure contenute nel motivo in esame può conseguentemente essere accolta. 6. In conclusione, il primo motivo d’appello deve essere respinto, con conseguente correzione della motivazione del capo della sentenza recante analoga pronuncia di reiezione, ma fondato sulla qualificazione della determinazione impugnata come espressiva di un “potere sanzionatorio con effetti decadenziali”, o in termini di recesso “sanzionatorio” espressione che la dottrina civilistica ha coniato con riguardo all’istituto previsto dall’articolo 2497-quater cod. civ., nell’ambito della direzione e coordinamento di società facenti parte di un medesimo gruppo, che nel caso di specie evidentemente non rileva , o ancora, ed in via ipotetica, come “ revoca dell’aggiudicazione”. 7. Può dunque passarsi all’esame del secondo motivo d’appello, nel quale la Multa Trade contesta la statuizione con cui il TAR ha espresso la propria condivisione al principio giurisprudenziale secondo cui, in materia di contratti della pubblica amministrazione, “solo la stipulazione del contratto mediante la sua sottoscrizione può rappresentare il momento costitutivo delle obbligazioni contrattuali, in cui le volontà delle parti si incontrano”, tale per cui è a tal fine inidonea “la mera aggiudicazione, anche definitiva”. Sul punto, l’appellante deduce in contrario che l’articolo 17 della legge di contabilità generale dello Stato di cui al r.d. numero 2440/1923, consente alle amministrazioni di concludere contratti “con ditte commerciali” a mezzo di scambio di corrispondenza “secondo l'uso del commercio”. 8. Il motivo è inammissibile, perché l’adesione all’orientamento giurisprudenziale secondo cui i contratti della pubblica amministrazione richiedono la forma scritta ad substantiam è stata espressa dal giudice di primo grado per mere ragioni di “opportunità”, in un contesto in cui lo stesso ha affermato la “scarsa rilevanza” della questione. Più precisamente, dalla lettura della sentenza appellata emerge in modo inequivocabile che il richiamo al ridetto orientamento non ha avuto rilevanza alcuna ai fini della decisione, posto che la determinazione numero 12/2007 impugnata è stata giudicata legittima in ragione della sua natura “di atto plurimotivato, nello specifico giustificato anche dal potere di revoca rectius recesso, numero d.e. dell’affidamento comunque riconosciuto dall’offerente e, soprattutto, con riferimento al rifiuto di stipulare il contratto da parte dell'impresa”. In altri termini, il TAR ha ritenuto il provvedimento in grado di resistere alle censure contenute nel ricorso perché comunque fondato sui sopra detti presupposti della previsione contrattuale del diritto dell’amministrazione di recedere e dell’imputabilità alla Multa Trade della mancata formalizzazione del contratto, di cui rispettivamente alle lettere c e b , che quest’ultima non aveva specificamente contestato. Emerge dunque da tale percorso motivazionale che il TAR ha fatto applicazione del consolidato e condivisibile indirizzo secondo cui provvedimento amministrativo fondato su una pluralità di ragioni tra loro autonome, ciascuna delle quali cioè di per sé idonea a supportare la parte dispositiva del provvedimento, è legittimo e non può essere annullato se anche solo una di esse resista all’impugnazione o in apice non sia gravata da specifiche censure da ultimo Sez. VI, 18 luglio 2014, numero 3861, 3 luglio 2014, numero 3368, 23 giugno 2014, numero 3161, 17 giugno 2014, numero 3038, 17 marzo 2014, numero 1308 in precedenza Sez. V, 27 maggio 2014, numero 2728, 13 marzo 2014, numero 1193 . Ipotesi, quella ora descritta, che il giudice di primo grado ha appunto ravvisato, in considerazione della circostanza che la Multa Trade aveva fondatamente censurato solo il presupposto consistente in inadempimenti contrattuali di cui essa si era resa responsabile secondo l’amministrazione. 9. Il motivo d’appello in esame è inammissibile anche perché formulato in modo generico. Dall’assunto secondo cui il contratto si sarebbe perfezionato nelle forme previste dalla sopra citata ipotesi prevista dall’articolo 17 della legge di contabilità generale dello Stato, la Multa Trade trae infatti la conseguenza, non ulteriormente specificata, che il Comune di Gragnano ha “agito illegittimamente”. Peraltro, la premessa teorica su cui si impernia il motivo fornisce la conferma che l’atto impugnato non è riconducibile al potere autoritativo di revoca ma, come visto in sede di esame del primo motivo, costituisce esercizio del diritto potestativo di recesso. Deve in effetti ritenersi che tra le odierne parti litiganti si sia formato il contratto nelle forme previste dalla disposizione più volte ricordata, attraverso l’accettazione del Comune di Gargnano delle offerte per la prestazione del servizio formulate dalla Multa Trade, espressa dall’amministrazione nelle determinazioni dirigenziali nnumero 8 e 18 del 23 marzo e 29 giugno 2006, in virtù delle quali il contratto è stato eseguito fino alla determinazione di recesso qui impugnata. Attraverso il testuale richiamo nei provvedimenti in esame alle offerte contrattuali formulate dalla controparte privata deve in particolare ritenersi realizzato l’in idem consensus dei contranti secondo le forme tipiche del commercio richiamate dalla legge di contabilità generale dello Stato. 10. Esclusa pertanto l’esistenza di una revoca ed in ogni caso di atti o comportamenti illegittimi del Comune, deve conseguentemente essere respinto il terzo ed ultimo motivo d’appello, in cui si reiterano le domande di indennizzo ex articolo 21-quinquies o di risarcimento danni, alternativamente per responsabilità contrattuale e precontrattuale. Peraltro, con specifico riguardo alla prima forma di responsabilità, giova ricordare che questa Sezione ne ha escluso la sussistenza quando non sia “dimostrato l’illegittimo esercizio della funzione pubblica” sentenza 23 aprile 2014, numero 2057 in termini Sez. IV, 17 febbraio 2014, numero 740 . In relazione alla seconda occorre invece sottolineare che il recesso è fonte di responsabilità contrattuale, giacché con esso viene frustrato l’interesse positivo all’esecuzione del contratto e non già la libertà negoziale ad essere coinvolto in trattative non destinate a sfociare in un vincolo contrattuale, il quale viene invece tutelato dagli articolo 1337 e 1338 cod. civ. in materia di culpa in contrahendo. Tuttavia, deve trattarsi di recesso adottato in violazione dei relativi presupposti, legali o convenzionali, ipotesi che nemmeno viene dedotta dalla Multa Trade, a causa dell’errore qualificatorio che ne inficia la prospettazione alla base della presente impugnativa, come finora visto. 11. In ogni caso, in applicazione del principi generali in materia di allegazione e prova enunciati dall’articolo 2697, comma 1, cod. civ., colui che agisce in giudizio deve quanto meno dedurre i fatti costitutivi della pretesa azionata. In virtù della citata disposizione, la Multa Trade avrebbe quindi dovuto specificare quali conseguenze pregiudizievoli ex articolo 1223 cod. civ. il contestato recesso contrattuale le ha arrecato. Per contro nel ricorso introduttivo la predetta società ha dapprima genericamente lamentato “spese inutilmente sostenute” e la “perdita di occasioni contrattuali favorevoli” il tutto per danni complessivi pari ad € 280.000 pag. 16 del ricorso quindi, ribadita l’asserita “illegittimità ed illiceità dell’atto di revoca”, ha dedotto “danni a titolo di responsabilità contrattuale”, i quali “si estendono al mancato guadagno” pag. 17 . Il tutto in un contesto di assoluta genericità ed intrinseca contraddittorietà delle allegazioni, oltre che in assenza di prove a suffragio. 12. Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quinta , definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna la Multa Trade s.r.l. a rifondere al Comune di Gargnano le spese del presente giudizio d’appello, liquidate in € 4.000,00, oltre agli accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.