Il regime transitorio della ex Cirielli: i rischi di disparità restano

di Paolo Ferrua

Pubblichiamo di seguito il contributo del prof. Paolo Ferrua sul regime transitorio della legge contenente modifiche al codice penale e alla legge 354/75 in materia di attenuanti generiche, recidiva e prescrizione, già pubblicato sul numero 43 del settimanale D& G del 26 novembre 2005. Sul numero 46 verranno pubblicati contributi riepilogativi riguardanti la nuova legge. di Paolo Ferrua* È difficile, specie sul terreno della prescrizione dei reati, che a scelte legislative irragionevoli possa corrispondere un ragionevole regime transitorio e lo dimostrano nel modo più eloquente le vicende della legge cosiddetta ex Cirielli approvata definitivamente ieri dal Senato della Repubblica. I vizi di fondo della nuova disciplina sono ben noti, essendo stati ripetutamente denunciati - con voce quasi unanime - da magistratura, avvocatura e docenti universitari. Alla radice, l'assurda pretesa di ridurre la durata dei processi agendo sul meccanismo della prescrizione dei reati, mentre è evidente che un intervento in materia si giustifica solo in quanto siano state prima rimosse le cause strutturali a base dell'endemica lentezza della giustizia penale. Poi, l'idea di ancorare i tempi della prescrizione, anziché al criterio oggettivo della gravità del reato, a quello delle qualifiche soggettive dell'imputato, con termini via via crescenti per le diverse categorie di recidivi. Ovviamente, nessuno contesta che la recidiva debba essere un'aggravante per la determinazione della pena l'errore sta nel trasferire la sua rilevanza direttamente sui termini di prescrizione e sulle modalità di esecuzione della pena attraverso pesanti limitazioni alla possibilità di fruire dei benefici previsti dalla legge Gozzini . Il risultato complessivo è di orientare il processo penale verso schemi selettivi, secondo una logica di tipo d'autore , costruita su un doppio binario tolleranza zero per la devianza marginale, elevato rischio di impunità per i reati dei colletti bianchi truffa, falso in bilancio, corruzione, concussione e così via . Rischi d'impunità Naturalmente il rischio di impunità cresce a dismisura quando il più favorevole regime si applichi ai processi pendenti già programmati tenendo conto degli attuali termini di prescrizione del reato. Qui l'indiscriminata applicazione della legge sopravvenuta - secondo quanto stabiliva l'articolo 10 del ddl nella versione approvata dalla Camera dei deputati il 16 dicembre 2004 La presente legge entra in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e, salvo che le disposizioni vigenti siano più favorevoli all'imputato, si applica ai fatti commessi anteriormente a tale data e ai procedimenti e ai processi pendenti alla medesima data - avrebbe senza dubbio sortito esiti disastrosi. Lo documentano le allarmanti proiezioni relative all'impatto dei più brevi termini sui processi pendenti presso la Cassazione, dove il totale delle prescrizioni per i gravi reati presi in esame si sarebbe attestato tra il 42 e il 49 per cento impatto sostanzialmente confermato dai dati provenienti dalle Corti d'appello, secondo le quali sarebbe stato a rischio tra il 30 e il 40 per cento dei procedimenti con una triplicazione delle prescrizioni rispetto alla situazione di oggi. Ne sarebbe uscita fortemente mortificata la funzione cognitiva del processo per l'elevato numero di cause destinate a concludersi, anziché con un accertamento di merito, con l'esito nichilistico della prescrizione come puntualmente osservato da più parti, la nuova legge si sarebbe di fatto risolta, almeno per i processi già pendenti e per una serie significativa di gravi reati, in una forma impropria e mascherata di amnistia, disposta senza la qualificata maggioranza parlamentare prevista dall'articolo 79 della Costituzione. Vincoli controversi Si spiega così che si sia cercato di correre ai ripari, evitando la sistematica applicazione dei termini abbreviati di prescrizione a tutti i processi in corso. Scelta legittima, perché dal punto di vista costituzionale nulla costringe il legislatore a sancire l'immediata operatività del regime più favorevole. Il solo vincolo - peraltro fortemente controverso, non essendo quelle sulla prescrizione norme incriminatici o che aggravino il trattamento sanzionatorio cfr., da ultimo, A. Nappi, Guida al codice penale , Giuffrè, Milano, 2003, p. 26 e seguenti cui si rinvia per ulteriori riferimenti dottrinali - che si potrebbe ricavare dal dettato costituzionale sta nel divieto di retroattività rectius, di immediata applicazione ai processi in corso delle disposizioni che prevedano termini più estesi di prescrizione, come accade segnatamente con la nuova legge per i recidivi e a questo riguardo provvede il secondo comma dell'articolo 10 del ddl, stabilendo che, ferme restando le disposizioni dell'articolo 2 del codice penale quanto alle altre norme della presente legge, le disposizioni dell'articolo 8 non si applicano ai procedimenti e ai processi in corso se i nuovi termini di prescrizione risultano più lunghi di quelli previgenti . Nessun vincolo, invece, per quanto concerne i termini più brevi. In assenza di una diversa disciplina transitoria, si deve ritenere operativo l'articolo 2 comma 3 Cp con la conseguenza dell'immediata applicabilità del più benevolo regime a tutti i processi pendenti, per l'incidenza che anche il termine di prescrizione dispiega ai fini del giudizio sulla legge più favorevole, v. Cassazione terza sezione, 16 gennaio 1996, Lombardi, in Cassazione pen., 1997, p. 1724, n. 1010 quarta sezione, 8 maggio 1984, Marcucci, ivi, 1986, p. 746, n. 514 quarta sezione, 18 maggio 1982, Campitelli, ivi, 1984, p. 898, n. 638 Sezioni unite, 6 ottobre 1979, Maggi, ivi, 1980, p. 651 in dottrina, Nappi, Guida , cit., p. 27 O. Mazza, La norma processuale nel tempo , Giuffrè, Milano, 1999, p. 190 s. . Ma appunto solo in assenza di un diversa disciplina, per effetto della quale il legislatore è invece pienamente autorizzato a derogare ad una norma ordinaria come l'articolo 2 comma 3 Cp, ferma restando l'esigenza che le disparità di fatto scaturenti dalla natura stessa del regime transitorio non siano individuate in modo capriccioso o arbitrario. Forti arbitrarietà Ora, quali sarebbero state le scelte più ragionevoli in questa materia? Sicuramente non quelle contenute nell'originario emendamento presentato dall'Udc, che escludeva l'applicazione dei più brevi termini di prescrizione per i processi già pendenti in grado di appello o avanti alla Corte di Cassazione il discrimine che così veniva fissato tra giudizio di primo grado e giudizio di impugnazione si prestava, per la sua forte arbitrarietà, a fondate eccezioni di illegittimità costituzionale. Meno illogica la soluzione da ultimo prevalsa, in forza della quale l'esclusione dal regime più favorevole si estende a tutti i processi già pendenti in primo grado ove vi sia stata la dichiarazione di apertura del dibattimento, nonché [ai] processi già pendenti in grado di appello o avanti alla Corte di cassazione . Qualcuno osserva che la parità di regime attuata tra i diversi gradi del giudizio sarebbe sufficiente a superare i dubbi di illegittimità, essendo la Corte costituzionale orientata a riconoscere ampia discrezionalità al legislatore ordinario nel fissare la linea di demarcazione della disciplina transitoria così, ad esempio, la sentenza 381/01 . Può darsi ma, seppure in forma meno appariscente, anche questa soluzione si rivela arbitraria. Con eguale, se non con maggiore coerenza, si sarebbe potuto richiamare il momento di esercizio dell'azione penale o di rinvio a giudizio. C'è da chiedersi, inoltre, se i più ristretti termini siano o no applicabili ai giudizi abbreviati pendenti in primo grado, per i quali non si può propriamente parlare di apertura del dibattimento . La risposta positiva, suggerita da un'interpretazione letterale della formula, è difficilmente giustificabile in termini di razionalità, soprattutto perché torna così a profilarsi un'eccepibile discriminazione rispetto ai medesimi giudizi pendenti in appello o in cassazione in rapporto ai quali la disposizione transitoria prescinde dalla pregressa apertura del dibattimento . Più corretto sarebbe stato escludere l'applicazione dei nuovi termini di prescrizione non importa se più brevi o più lunghi per tutti i procedimenti in corso, vale a dire per le notizie di reato già iscritte a registro alla data di entrata in vigore della legge o addirittura limitarne l'applicazione ai soli reati commessi dopo quella data. In entrambi i casi, oltre a garantire la piena legittimità della disciplina transitoria, si sarebbero raggiunti tre importanti risultati ridurre al minimo il rischio della prescrizione altrimenti incombente sui processi in corso prevenire manovre delle parti volte a ritardare o ad accelerare il compimento dell'atto assunto a discrimine tra il nuovo e il vecchio regime allontanare ogni sospetto sulla possibile funzionalità della normativa sopravvenuta alle esigenze o a danno di singoli imputati l'aleatoria linea di demarcazione fissata sull'apertura del dibattimento di primo grado, se protegge dalla prescrizione i processi a carico dell'onorevole Cesare Previti, espone a forte rischio altri processi eccellenti come quello Mediaset a carico dell'onorevole Silvio Berlusconi, presumibilmente destinato, se la legge fosse tempestivamente approvata, a ricadere sotto il più favorevole regime . *Ordinario di Procedura penale Università di Torino 1

Senato della Repubblica Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione Legge definitivamente approvata il 29 novembre 2005 Articolo 1 1. L'articolo 62bis del codice penale è sostituito dal seguente Articolo 62bis. - Circostanze attenuanti generiche . - Il giudice, indipendentemente dalle circostanze previste nell'articolo 62, può prendere in considerazione altre circostanze diverse, qualora le ritenga tali da giustificare una diminuzione della pena. Esse sono considerate in ogni caso, ai fini dell'applicazione di questo capo, come una sola circostanza, la quale può anche concorrere con una o più delle circostanze indicate nel predetto articolo 62. Ai fini dell'applicazione del primo comma non si tiene conto dei criteri di cui all'articolo 133, primo comma, numero 3 , e secondo comma, nei casi previsti dall'articolo 99, quarto comma, in relazione ai delitti previsti dall'articolo 407, comma 2, lettera a , del codice di procedura penale, nel caso in cui siano puniti con la pena della reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni . 2. All'articolo 416bis del codice penale sono apportate le seguenti modificazioni a al primo comma le parole da tre a sei anni sono sostituite con le seguenti da cinque a dieci anni . b al secondo comma, le parole quattro e nove sono sostituite, rispettivamente, dalle seguenti sette e dodici c al quarto comma, le parole quattro e dieci sono sostituite, rispettivamente, dalle seguenti sette e quindici e le parole cinque e quindici sono sostituite, rispettivamente, dalle seguenti dieci e ventiquattro . 3. All'articolo 418, primo comma, del codice penale, le parole fino a due anni sono sostituite dalle seguenti da due a quattro anni . Articolo 2 1. Al comma 1 dell'articolo 644 del codice penale sostituire le parole da uno a sei anni e con la multa da euro 3.089 a euro 15.493 con le parole da due a dieci anni e con la multa da euro 5.000 a euro 30.000 . Articolo 3 1. Il quarto comma dell'articolo 69 del codice penale è sostituito dal seguente Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle circostanze inerenti alla persona del colpevole, esclusi i casi previsti dall'articolo 99, quarto comma, nonché dagli articoli 111 e 112, primo comma, numero 4 , per cui vi è divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti, ed a qualsiasi altra circostanza per la quale la legge stabilisca una pena di specie diversa o determini la misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato . Articolo 4 1. L'articolo 99 del codice penale è sostituito dal seguente Articolo 99. - Recidiva . - Chi, dopo essere stato condannato per un delitto non colposo, ne commette un altro, può essere sottoposto ad un aumento di un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto non colposo. La pena può essere aumentata fino alla metà 1 se il nuovo delitto non colposo è della stessa indole 2 se il nuovo delitto non colposo è stato commesso nei cinque anni dalla condanna precedente 3 se il nuovo delitto non colposo è stato commesso durante o dopo l'esecuzione della pena, ovvero durante il tempo in cui il condannato si sottrae volontariamente all'esecuzione della pena. Qualora concorrano più circostanze fra quelle indicate al secondo comma, l'aumento di pena è della metà. Se il recidivo commette un altro delitto non colposo, l'aumento della pena, nel caso di cui al primo comma, è della metà e, nei casi previsti dal secondo comma, è di due terzi. Se si tratta di uno dei delitti indicati all'articolo 407, comma 2, lettera a , del codice di procedura penale, l'aumento della pena per la recidiva è obbligatorio e, nei casi indicati al secondo comma, non può essere inferiore ad un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto. In nessun caso l'aumento di pena per effetto della recidiva può superare il cumulo delle pene risultante dalle condanne precedenti alla commissione del nuovo delitto non colposo . Articolo 5 1. All'articolo 81 del codice penale, dopo il terzo comma, è aggiunto il seguente Fermi restando i limiti indicati al terzo comma, se i reati in concorso formale o in continuazione con quello più grave sono commessi da soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99, quarto comma, l'aumento della quantità di pena non può essere comunque inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave . 2. All'articolo 671 del codice di procedura penale, dopo il comma 2, è inserito il seguente 2bis. Si applicano le disposizioni di cui all'articolo 81, quarto comma, del codice penale . Articolo 6 1. L'articolo 157 del codice penale è sostituito dal seguente Articolo 157. Prescrizione. Tempo necessario a prescrivere . - La prescrizione estingue il reato decorso il tempo corrispondente al massimo della pena edittale stabilita dalla legge e comunque un tempo non inferiore a sei anni se si tratta di delitto e a quattro anni se si tratta di contravvenzione, ancorché puniti con la sola pena pecuniaria. Per determinare il tempo necessario a prescrivere si ha riguardo alla pena stabilita dalla legge per il reato consumato o tentato, senza tener conto della diminuzione per le circostanze attenuanti e dell'aumento per le circostanze aggravanti, salvo che per le aggravanti per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria e per quelle ad effetto speciale, nel qual caso si tiene conto dell'aumento massimo di pena previsto per l'aggravante. Non si applicano le disposizioni dell'articolo 69 e il tempo necessario a prescrivere è determinato a norma del secondo comma. Quando per il reato la legge stabilisce congiuntamente o alternativamente la pena detentiva e la pena pecuniaria, per determinare il tempo necessario a prescrivere si ha riguardo soltanto alla pena detentiva. Quando per il reato la legge stabilisce pene diverse da quella detentiva e da quella pecuniaria si applica il termine di tre anni. I termini di cui ai commi che precedono sono raddoppiati per i reati di cui agli articoli 449, 589, secondo e terzo comma, nonché per i reati di cui all'articolo 51, commi 3bis e 3quater, del codice di procedura penale. La prescrizione è sempre espressamente rinunciabile dall'imputato. La prescrizione non estingue i reati per i quali la legge prevede la pena dell'ergastolo, anche come effetto dell'applicazione di circostanze aggravanti . 2. All'articolo 158, primo comma, del codice penale, le parole o continuato e le parole o la continuazione sono soppresse. 3. L'articolo 159 del codice penale è sostituito dal seguente Articolo 159. - Sospensione del corso della prescrizione . - Il corso della prescrizione rimane sospeso in ogni caso in cui la sospensione del procedimento o del processo penale o dei termini di custodia cautelare è imposta da una particolare disposizione di legge, oltre che nei casi di 1 autorizzazione a procedere 2 deferimento della questione ad altro giudizio 3 sospensione del procedimento o del processo penale per ragioni di impedimento delle parti e dei difensori ovvero su richiesta dell'imputato o del suo difensore. In caso di sospensione del processo per impedimento delle parti o dei difensori l'udienza non può essere differita oltre il sessantesimo giorno successivo alla prevedibile cessazione dell'impedimento, dovendosi avere riguardo in caso contrario al tempo dell'impedimento aumentato di sessanta giorni. Sono fatte salve le facoltà previste dall'articolo 71, commi 1 e 5, del codice di procedura penale. Nel caso di autorizzazione a procedere, la sospensione del corso della prescrizione si verifica dal momento in cui il pubblico ministero presenta la richiesta e il corso della prescrizione riprende dal giorno in cui l'autorità competente accoglie la richiesta. La prescrizione riprende il suo corso dal giorno in cui è cessata la causa della sospensione . 4. All'articolo 160, terzo comma, del codice penale, le parole ma in nessun caso i termini stabiliti nell'articolo 157 possono essere prolungati oltre la metà sono sostituite dalle seguenti ma in nessun caso i termini stabiliti nell'articolo 157 possono essere prolungati oltre i termini di cui all'articolo 161, secondo comma, fatta eccezione per i reati di cui all'articolo 51, commi 3bis e 3quater, del codice di procedura penale . 5. All'articolo 161 del codice penale, il secondo comma è sostituito dal seguente Salvo che si proceda per i reati di cui all'articolo 51, commi 3bis e 3quater, del Codice di procedura penale, in nessun caso l'interruzione della prescrizione può comportare l'aumento di più di un quarto del tempo necessario a prescrivere, della metà nei casi di cui all'articolo 99, secondo comma, di due terzi nel caso di cui all'articolo 99, quarto comma, e del doppio nei casi di cui agli articoli 102, 103 e 105 . Articolo 7 1. Dopo l'articolo 30ter della legge 26 luglio 1975, n. 354, è inserito il seguente Articolo 30quater - Concessione dei permessi premio ai recidivi . - 1. I permessi premio posso essere concessi ai detenuti, ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99, quarto comma, del codice penale, nei seguenti casi previsti dal comma 4 dell'articolo 30ter a alla lettera a dopo l'espiazione di un terzo della pena b alla lettera b dopo l'espiazione della metà della pena c alle lettere c e d dopo l'espiazione di due terzi della pena e, comunque, di non oltre quindici anni . 2. Al comma 1 dell'articolo 47ter della legge 26 luglio 1975, n. 354, è premesso il seguente 01. La pena della reclusione per qualunque reato, ad eccezione di quelli previsti dal libro II, titolo XII, capo III, sezione I, e dagli articoli 609bis, 609quater e 609octies del codice penale, dall'articolo 51, comma 3bis, del codice di procedura penale e dall'articolo 4bis della presente legge, può essere espiata nella propria abitazione o in altro luogo pubblico di cura, assistenza ed accoglienza, quando trattasi di persona che, al momento dell'inizio dell'esecuzione della pena, o dopo l'inizio della stessa, abbia compiuto i settanta anni di età purché non sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza né sia stato mai condannato con l'aggravante di cui all'articolo 99 del codice penale . 3. Il comma 1 dell'articolo 47ter della legge 26 luglio 1975, n. 354, è sostituito dai seguenti 1. La pena della reclusione non superiore a quattro anni, anche se costituente parte residua di maggior pena, nonché la pena dell'arresto, possono essere espiate nella propria abitazione o in altro luogo di privata dimora ovvero in luogo pubblico di cura, assistenza o accoglienza, quando trattasi di a donna incinta o madre di prole di età inferiore ad anni dieci con lei convivente b padre, esercente la potestà, di prole di età inferiore ad anni dieci con lui convivente, quando la madre sia deceduta o altrimenti assolutamente impossibilitata a dare assistenza alla prole c persona in condizioni di salute particolarmente gravi, che richiedano costanti contatti con i presìdi sanitari territoriali d persona di età superiore a sessanta anni, se inabile anche parzialmente e persona minore di anni ventuno per comprovate esigenze di salute, di studio, di lavoro e di famiglia. 1. 1. Al condannato, al quale sia stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99, quarto comma, del codice penale, può essere concessa la detenzione domiciliare se la pena detentiva inflitta, anche se costituente parte residua di maggior pena, non supera tre anni . 4. Il comma 1bis dell'articolo 47ter della legge 26 luglio 1975, n. 354, è sostituito dal seguente 1bis. La detenzione domiciliare può essere applicata per l'espiazione della pena detentiva inflitta in misura non superiore a due anni, anche se costituente parte residua di maggior pena, indipendentemente dalle condizioni di cui al comma 1 quando non ricorrono i presupposti per l'affidamento in prova al servizio sociale e sempre che tale misura sia idonea ad evitare il pericolo che il condannato commetta altri reati. La presente disposizione non si applica ai condannati per i reati di cui all'articolo 4bis e a quelli cui sia stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99, quarto comma, del codice penale . 5. Dopo l'articolo 50 della legge 26 luglio 1975, n. 354, è inserito il seguente Articolo 50bis. - Concessione della semilibertà ai recidivi . - 1. La semilibertà può essere concessa ai detenuti, ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99, quarto comma, del codice penale, soltanto dopo l'espiazione dei due terzi della pena ovvero, se si tratta di un condannato per taluno dei delitti indicati nel comma 1 dell'articolo 4bis della presente legge, di almeno tre quarti di essa . 6. Il comma 1 dell'articolo 58quater della legge 26 luglio 1975, n. 354, è sostituito dal seguente 1. L'assegnazione al lavoro all'esterno, i permessi premio, l'affidamento in prova al servizio sociale, nei casi previsti dall'articolo 47, la detenzione domiciliare e la semilibertà non possono essere concessi al condannato che sia stato riconosciuto colpevole di una condotta punibile a norma dell'articolo 385 del codice penale . 7. Dopo il comma 7 dell'articolo 58quater della legge 26 luglio 1975, n. 354, è aggiunto il seguente 7bis. L'affidamento in prova al servizio sociale nei casi previsti dall'articolo 47, la detenzione domiciliare e la semilibertà non possono essere concessi più di una volta al condannato al quale sia stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99, quarto comma, del codice penale . Articolo 8 1. Dopo l'articolo 94 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, è inserito il seguente Articolo 94bis. - Concessione dei benefìci ai recidivi . - 1. La sospensione dell'esecuzione della pena detentiva e l'affidamento in prova in casi particolari nei confronti di persona tossicodipendente o alcooldipendente, cui sia stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99, quarto comma, del codice penale, possono essere concessi se la pena detentiva inflitta o ancora da scontare non supera i tre anni. La sospensione dell'esecuzione della pena detentiva e l'affidamento in prova in casi particolari nei confronti di persona tossicodipendente o alcooldipendente, cui sia stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99, quarto comma, del codice penale, possono essere concessi una sola volta . Articolo 9 1. All'articolo 656 del codice di procedura penale, il comma 9 è sostituito dal seguente 9. La sospensione dell'esecuzione di cui al comma 5 non può essere disposta a nei confronti dei condannati per i delitti di cui all'articolo 4bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, e successive modificazioni b nei confronti di coloro che, per il fatto oggetto della condanna da eseguire, si trovano in stato di custodia cautelare in carcere nel momento in cui la sentenza diviene definitiva c nei confronti dei condannati ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99, quarto comma, del codice penale . Articolo 10 1. La presente legge entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. 2. Ferme restando le disposizioni dell'articolo 2 del codice penale quanto alle altre norme della presente legge le disposizioni dell'articolo 6 non si applicano ai procedimenti e ai processi in corso se i nuovi termini di prescrizione risultano più lunghi di quelli previgenti. 3. Se, per effetto delle nuove disposizioni, i termini di prescrizione risultano più brevi, le stesse si applicano ai procedimenti e ai processi pendenti al momento di entrata in vigore della presente legge, ad esclusione dei processi già pendenti in primo grado ove vi sia stata la dichiarazione di apertura del dibattimento, nonché dei processi già pendenti in grado di appello o avanti alla Corte di cassazione.