Mobilità esterna per la copertura di un posto di dirigente tecnico: competenza del giudice ordinario

Ciò in quanto la procedura non importa la costituzione di un nuovo rapporto lavorativo, ma attiene alla mera gestione di un rapporto di lavoro già instaurato.

La fattispecie. Il caso posto all'attenzione della V Sezione del Consiglio di Stato che ha deciso con sentenza n. 1683 depositata il 10 aprile, ha riguardato la decisione del Comune di Bari di procedere alla copertura del posto di dirigente della ripartizione edilizia ed urbanistica, mediante mobilità volontaria esterna, ai sensi dell’art. 30 d.lgs. n. 165/2001. La procedura determinava, in pratica, soltanto una modifica soggettiva della parte datrice di lavoro, con il consenso di tutte la parti all’esito della procedura, il dipendente sarebbe stato trasferito, a sua istanza, da un’amministrazione ad un’altra, previo parere favorevole dell’amministrazione di provenienza. La citata disposizione prevede che le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante cessione di contratto di lavoro dei dipendenti appartenenti alla stessa qualifica in servizio presso altre amministrazioni . L’art. 2 dell’avviso di selezione della procedura imponeva, infatti, ai candidati di essere già titolari di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato e a tempo pieno in una Pubblica amministrazione di cui all’art. 1, comma 2, d.lgs. n. 165/2001 . Mentre l’art. 3 dello stesso avviso imponeva, inoltre, di allegare alla domanda di partecipazione, a pena di esclusione, il nulla osta preventivo o parere favorevole alla mobilità rilasciato dall’ente di appartenenza . In sostanza, la procedura non prevedeva l’attribuzione di una nuova qualifica al candidato vincitore, che doveva, infatti, già possedere, come requisito di ammissione, la qualifica dirigenziale. Procedura concorsuale finalizzata all’assunzione di un nuovo rapporto di lavoro. Mancava, pertanto, secondo la Sezione, una procedura concorsuale finalizzata all’assunzione di un nuovo rapporto di lavoro, come, invece, richiesto dall’art. 63, d.lgs. n. 165/2001, ai fini del radicamento della giurisdizione amministrativa. In tal senso, si è, del resto, in più occasioni espressa la giurisprudenza sia del Consiglio di Stato sia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione , la quale ha affermato, appunto, che appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto la mobilità esterna relativa al trasferimento del dipendente pubblico tra enti del medesimo comparto o tra enti di comparti diversi , configurandosi quest’ultima come cessione del contratto di lavoro che si verifica nel corso di un rapporto già instaurato e non determina la costituzione di un nuovo rapporto di pubblico impiego o una nuova assunzione, ma comporta solo la modificazione soggettiva del rapporti di lavori già in atto. Non rileva, in senso contrario, pertanto, l’ordinanza delle Sezioni Unite n. 5077/2015 richiamata dalla sentenza appellata per ritenere sussistente la giurisdizione amministrativo , atteso che in quel caso la procedura selettiva non prevedeva il previo nulla osta dell’amministrazione di provenienza ai fini dell’assunzione dell’incarico ordinaria.

Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2 marzo 10 aprile 2017, n. 1683 Presidente Saltelli Estensore Giovagnoli Fatto e diritto 1. Con avviso di selezione del 30 gennaio 2015 il Comune di Bari ha indetto una procedura di mobilità volontaria esterna per la copertura di un posto di dirigente tecnico della Ripartizione Edilizia ed Urbanistica, ai sensi dell’art. 30 d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165. Alla procedura selettiva sono stati ammessi a partecipare tre concorrenti, l’ing. A. D’O., l’ing. Pompeo C. e l’ing. V. G All’esito della valutazione dei titoli professionali l’ing. C. è stato ammesso al colloquio orale. L’ing. D’O. ha conseguito, invece, 9,99 punti, non superando la soglia minima per essere ammesso alla fase orale. 2. Con ricorso innanzi al T.a.r. Puglia, sede di Bari, l’ing. D’O. ha impugnato, proponendo istanza cautelare, la sua mancata amissione alla fase orale e l’ammissione degli altri candidati alla procedura selettiva. Con ordinanza cautelare n. 457 del 2015, il T.a.r. Puglia ha accolto l’istanza cautelare, disponendo la rivalutazione dei candidati, da compiersi tenendo conto anche degli incarichi dirigenziali svolti senza qualifica dirigenziale. 3. In sede di rivalutazione, la Commissione ha ammesso a punteggio l’incarico ricoperto dall’ing. D’O. presso il Comune di Mottola, attribuendo al candidato ulteriore tre punti rispetto a quelli inizialmente riconosciutigli. L’ing. D’O. è stato quindi ammesso al colloquio orale, all’esito del quale ha totalizzato un punteggio complessivo di 21,99 punti. 4. Con determinazione dirigenziale n. 2015/9589 del 6 agosto 2015, il Comune di Bari ha preso atto delle operazioni di riesame della Commissione giudicatrice ed ha approvato la graduatoria finale della procedura, che ha visto come primo classificato l’ing. C. con 22,50 punti , secondo classificato l’ing. D’O. 21,99 punti e terzo l’ing. G. 21,41 punti . Con la stessa determina dirigenziale il Comune ha disposto l’accoglimento dell’istanza di mobilità presso il Comune di Bari del vincitore e la stipula, a seguito di cessione di contratto di lavoro da parte dell’amministrazione di provenienza del candidato il Comune di Monopoli , del relativo contratto individuale di lavoro. 5. Con ricorso per motivi aggiunti, l’ing. D’O. ha impugnato la determinazione dirigenziale n. 2015/9589. 6. Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe, il T.a.r. Puglia, ritenuta la giurisdizione del giudice amministrativo, ha dichiarato improcedibile il ricorso principale ed ha accolto il ricorso per motivi aggiunti, annullando, per l’effetto, la determinazione n. 9589 del 6 agosto 22015, nella sola parte riferita all’attribuzione dei punti relativi ai titoli di studio posseduti dall’ing. Colaccio. 7. La sentenza in oggetto è stata impugnata, con separati appelli, dal Comune di Bari e dall’ing. Colaccio. Entrambi gli appellanti, oltre a sostenere l’infondatezza dell’originario ricorso, hanno, in via pregiudiziale, censurato la sentenza appellata nella parte in cui ha ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo. 8. Si è costituito in giudizio l’ing. D’O., proponendo anche appello incidentale, con il quale, oltre a riproporre alcuni motivi non esaminati in primo grado, ha sostenuto che all’ing. C. per la seconda laura triennale in Scienze dell’Amministrazione non avrebbe dovuto essere assegnato alcun punteggio anziché il punteggio di 0,50 autonomamente assegnato dal T.a.r. . 9. Alla pubblica udienza del 2 marzo 2017, gli appelli sono stati trattenuti per la decisione. 10. Occorre, anzitutto, disporre la riunione degli appelli, in quanto proposti avverso la medesima sentenza. 11. Gli appelli principali proposti, rispettivamente, dal Comune di Bari e dall’ing. C. meritano accoglimento, risultando fondata l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Risulta dirimente la considerazione che la procedura in esame non importa la costituzione di un nuovo rapporto lavorativo, ma attiene alla mera gestione di un rapporto di lavoro già instaurato. 12. La procedura oggetto del presente contenzioso determina, infatti, soltanto una modifica soggettiva della parte datrice di lavoro, con il consenso di tutte la parti all’esito della procedura, il dipendente viene trasferito, a sua istanza, da un’amministrazione ad un’altra, previo parere favorevole dell’amministrazione di provenienza. Più nel dettaglio, nel caso di specie viene in rilievo una procedura di mobilità esterna ai sensi dell’art. 30 d.lgs. n. 165 del 2001, secondo cui le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante cessione di contratto di lavoro dei dipendenti appartenenti alla stessa qualifica in servizio presso altre amministrazioni . L’art. 2 dell’avviso di selezione della procedura imponeva, infatti, ai candidati di essere già titolari di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato e a tempo pieno in una Pubblica amministrazione di cui all’art. 1, comma 2, d.lgs. n. 165 del 2001 . L’art. 3 dello stesso avviso imponeva, inoltre, di allegare alla domanda di partecipazione, a pena di esclusione, il nulla osta preventivo o parere favorevole alla mobilità rilasciato dall’ente di appartenenza . Va ancora evidenziato che la procedura non prevede l’attribuzione di una nuova qualifica al candidato vincitore, che deve, infatti, già possedere, come requisito di ammissione, la qualifica dirigenziale. Manca, pertanto, una procedura concorsuale finalizzata all’assunzione di un nuovo rapporto di lavoro, come, invece, richiesto dall’art. 63, d.lgs. n. 165 del 2001, ai fini del radicamento della giurisdizione amministrativa. 13. In tal senso, si è, del resto, in più occasioni espresse la giurisprudenza sia del Consiglio di Stato sia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione , la quali ha affermato, appunto, che appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto la mobilità esterna relativa al trasferimento del dipendente pubblico tra enti del medesimo comparto o tra enti di comparti diversi , configurandosi quest’ultima come cessione del contratto di lavoro che si verifica nel corso di un rapporto già instaurato e non determina la costituzione di un nuovo rapporto di pubblico impiego o una nuova assunzione, ma comporta solo la modificazione soggettiva del rapporti di lavori già in atto cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 6 maggio 2015, n. 2271 Cons. Stato, sez. III, 28 novembre 2014, n. 5907 Cons. Stato, sez. III, 28 novembre 2014, n. 5903 Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2014, n. 178 Cass. Sez. Un. ord. 9 settembre 2010, n., 9251 . Non rileva, in senso contrario, l’ordinanza delle Sezioni Unite n. 5077 del 2015 richiamata dalla sentenza appellata per ritenere sussistente la giurisdizione amministrativo , atteso che in quel caso la procedura selettiva non prevedeva il previo nulla osta dell’amministrazione di provenienza ai fini dell’assunzione dell’incarico ordinaria. 14. L’accoglimento degli appelli principali determina l’annullamento senza rinvio della sentenza appellata e la dichiarazione della giurisdizione del giudice ordinario. 15. Ne consegue l’improcedibilità dell’appello incidentale proposto dall’ing. D’O 16. Sussistono i presupposti per compensare le spese del doppio grado di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quinta , definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, ne dispone la riunione e li accoglie per l’effetto, annulla la sentenza appellata senza rinvio e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario rimette le parti dinnanzi al giudice ordinario innanzi al quale la causa potrà essere riassunta nei termini di legge. Dichiara improcedibile l’appello incidentale. Compensa le spese del doppio grado di giudizio.