Società Autostrade, fusione impossibile senza l'assenso di Anas e Infrastrutture

Secondo Palazzo Spada per varare l'accordo con la spagnola Albertis è necessario che intervengano preventivamente atti formali di approvazione da parte del ministero e della società che sovrintende alla rete stradale nazionale

Senza l'assenso del ministro delle Infrastrutture e dell'Anas la fusione tra la società autostrade e la spagnola Albertis non si perfeziona. A stabilirlo è stata la seconda sezione del Consiglio di Stato con il parere 2719/06 qui leggibile nei documenti correlati . Per cui, ha chiarito Palazzo Spada, sulla fusione tra Autostrade e Albertis è necessario che intervengano preventivamente atti formali di approvazione degli appositi atti di assenso sia da parte di Anas che del ministero delle Infrastrutture . I giudici di piazza Capo di Ferro hanno quindi dato parere favorevole alla richiesta di Antonio Di Pietro, che ha ricordato più volte di non essere contrario a priori all'operazione, ma di volere garanzie precise sulla sua attuazione. La vicenda. Autostrade e Abertis hanno siglato i primi atti formali per la fusione all'inizio di maggio, quando alla guida della società italiana è arrivato Gian Maria Gros-Pietro al posto di Vito Gamberale, che si era opposto all'accordo con gli spagnoli. I dettagli dell'operazione devono essere vagliati il prossimo 30 giugno dalle assemblee degli azionisti delle due società e dovrebbe avere piena efficienza a fine 2006. Via libera a parte, non ci resta che attendere gli ulteriori risvolti.

Consiglio di Stato - Sezione seconda - parere 21 giugno, n. 2719 Presidente Rosa - Estensore Napolitano Oggetto ministero delle Infrastrutture. Quesito del ministro delle infrastrutture dipartimento per le infrastrutture stradali, l'edilizia e la regolazione dei lavori pubblici . Richiesta di parere urgente relativamente alle procedure di trasformazione societaria di autostrade Spa ed eventuali provvedimenti approvativi Premesso Al fine di meglio comprendere il quadro normativo e fattuale in cui si colloca il quesito che viene formulato dal Ministro delle infrastrutture, è utile una breve ricostruzione di quanto ne costituisce premessa. L'articolo 16 della legge 729/61 aveva previsto che la costruzione, la manutenzione e l'esercizio di un'ampia rete di autostrade fossero dati in concessione ad una società per azioni la società Autostrade spa partecipata, per legge, almeno al 51% dall'IRl. Con l'articolo 1 della legge 385/68 l'oggetto del rapporto concessorio fu esteso ad ulteriori autostrade indicate con apposito decreto dall'allora ministro dei lavori Pubblici. Tralasciando un'analitica disamina degli ulteriori passaggi, è sufficiente osservare che anche questo settore è stato oggetto del processo di privatizzazione che, a partire dagli anni '90, anche per favorire il risanamento della finanza pubblica, ha interessato tutto il sistema delle partecipazioni statali, e che con I'articolo 10 della legge 537/1933 è stata abrogata la disposizione legislativa che imponeva all'IRI di detenere almeno il 51% del capitale azionario della società Autostrade Spa che con il Dl 332/94, convertito con modificazioni dalla legge 474/94, sono state poste le basi normative della privatizzazione della società Autostrade che in data 4 agosto 1997 il concedente ente ANAS e la società Autostrade hanno sottoscritto il nuovo atto di concessione relativo a tutta la rete, autostradale assentita alla società che Autostrade in quel momento era ancora partecipata in misura maggioritaria dall'IRI che in data 22 giugno 1999 l'IRI, avendo disposto, in attuazione della Delibera del Consiglio dei ministri del 16 maggio1997 la vendita del 30% del capitale di Autostrade, ha pubblicato un avviso per l'individuazione dei soggetti interessati all'acquisto nel quale si affermava che non avrebbero potuto essere prese in considerazione le manifestazioni di interesse di quei soggetti che si fossero trovati in misura stabile e prevalente ad essere portatori di interessi la cui realizzazione potesse risultare in contrasto con gli interessi del gruppo Autostrade, in modo da interferire con il corretto svolgimento delle attività dello stesso . Pertanto sarebbero stati in ogni caso esclusi dalla procedura quei soggetti il cui fatturato derivasse , per oltre la metà, dai settori delle costruzioni e dei trasporti merci e/o persone, nonché quelli che appartenessero o controllassero un gruppo il cui fatturato consolidato derivasse per oltre un quarto da detti settori , che veniva, quindi, esclusa la partecipazione a detto nucleo stabile di azionisti di soggetti in una situazione di. conflitto di interessi che potesse interferire con il corretto svolgimento dell'attività della società privatizzata più in particolare venivano esclusi i soggetti operanti in prevalenza nei settori delle costruzioni e della mobilità che, all'esito della procedura, la quota del 30% di partecipazione del capitale sociale di autostrade posta in vendita con la trattativa diretta ai fini della costituzione di un nucleo stabile dì azionisti è stata ceduta ad una cordata composta da Edizione Holding Spa, Fondazione Cassa di Risparmio dì Torino, Autopistas concessionaria Espanola sa, Brisa Autostradas de Portugal s.a., Unicredit spa e Ina spa. Detta cordata aveva costituito una Newco denominata Schemaventotto spa, controllata da Edizione Holding spa. E' altresì necessario evidenziare, in modo da eliminare ogni dubbio circa possibili disarmonie con la normativa comunitaria, quale si sta sempre più evolvendo, che nello statuto della società non era stata inserita alcuna clausola circa i poteri speciali golden share a favore dell'autorità di Governo come l'originaria disposizione dell'articolo 2, del Dl 332/94, convertito nella legge 474/94 avrebbe reso possibile. Su questo stato di cose si è innestata nel 2003 un'OPA da parte di Schemaventotto spa, sulle azioni non di, sua proprietà che. conclusivamente, l'ha portata a detenere il 64% circa del capitale azionario tramite una società veicolo ' denominata Newco 28 spa, Successivamente in attuazione del cd progetto Mediterraneo la società veicolo viene fusa per incorporazione nella società Autostrade spa che diviene una holding e che trasferisce ad una società da lei controllata - che viene creata per scissione e che assume la denominazione società Autostrade per l'Italia. spa e che successivamente nel parere sarà indicata come ASPI - tutto il ramo d'azienda relativo all'intero compendio destinato da Autostrade alla gestione, manutenzione e realizzazione di Autostrade in regime di concessione, comprensivo, dì tutti i rapporti giuridici, attivi e passivi, di tutti i beni mobili, immobili, materiali, immateriali e loro pertinenze, destinati da Autostrade a tali attività. Nell'ambito dì tale trasferimento del compendio aziendale, viene compreso anche il rapporto obbligatorio derivante dalla convenzione sottoscritta il 4 agosto 1997, e relativi atti aggiuntivi, tra l'ANAS e la società Autostrade spa. Con due distinte richieste nel maggio-giugno 2003, l'allora Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti formula tre quesiti al Consiglio di Stato che, nella versione definitiva, sono i seguenti a se le valutazioni operate da ANAS - ed accettate da. Autostrade Spa - in merito al trasferimento della concessione ANAS / Autostrade Spa in capo ad una nuova società controllata che succeda in tutti i rapporti attivi e passivi senza soluzione di continuità siano compatibili con la vigente normativa b se il trasferimento della concessione comporti l'emanazione di un provvedimento da parte del ministero delle infrastrutture e dei trasporti ai sensi dell'articolo 3 del D.Lgs 143/94 e se analogo provvedimento debba essere assunto in relazione alla prevista fusione per incorporazione di Autostrade Spa in NewCo28 Spa c in caso affermativo, se per l'assunzione di tale provvedimento debbano essere assunti criteri e valutazioni ulteriori rispetto a quelli già fissati da ANAS. Il Consiglio di Stato, con il parere1957/03 del 18 giugno 2003, risponde in. modo estremamente esauriente ai tre quesiti. Con riferimento al primo quesito, nel parere è precisato che deve darsi risposta positiva, fermo restando, s'intende, il dovere di verificare l'esistenza di tutti i requisiti sostanziali di idoneità e capacità imposti dalla legge amministrativa, nonché quelli formali e procedimentali stabiliti dal codice civile per la complessa operazione di trasformazione che si intende realizzare, la cui valutazione, anche per ragioni di incompletezza della documentazione trasmessa, viene lasciata alla responsabile valutazione dell'amministrazione riferente . In quello che si è sin qui detto - prosegue il parere - sta anche la risposta al secondo quesito. Ritiene la sezione che i rilevanti interessi di ordine generale perseguiti con il rapporto concessorio in esame, la natura di soggetto perseguente finalità oggettivamente pubblicistiche possedute dall'istituendo concessionario, la permanenza di un potere di vigilanza ministeriale sul soggetto concedente fanno propendere per la necessità dell'approvazione ministeriale di cui al D.Lgs 143/94, istitutivo dell'ente nazionale per le strade successivamente trasformato in spa anche per l'atto di trasformazione della società autostrade. La norma, infatti, stabilisce che l'approvazione delle concessioni di costruzione ed esercizio di autostrade è riservata al ministro dei lavori pubblici di concerto con il ministro del tesoro. La finalità e la causa di tale approvazione è stata ben chiarita in giurisprudenza, laddove si è precisato che il provvedimento con il quale il ministro dei lavori pubblici ai sensi dell'articolo 3, comma 5, del citato D.Lgs 143/94 approva le convenzioni stipulate tra l'Anas e le società concessionarie di autostrade, ha lo scopo di sanzionare il riconoscimento e la condivisione governativa, in considerazione dell'interesse pubblico, alla attività negoziale, posta in essere dalle parti Corte Conti, Sezione contr. stato. 55/2000 . Ora, se il potere ministeriale di approvazione delle concessioni ha la finalità di assicurare la rispondenza all'interesse pubblico degli atti di autonomia negoziale preordinati allo svolgimento del rapporto concessorio, quel potere non può non estendersi all'atto, parimenti negoziale, di trasformazione societaria funzionale a quel rapporto . Quanto ai criteri di esercizio del potere - che nel dettaglio viene naturalmente lasciato alla responsabile autonomia ed esperienza pluridecennale dell'amministrazione - essi consisteranno nella verifica che l'atto di trasformazione non sia preordinato ad eludere o violare i sopra ricordati principi pubblicistici in materia di concessione di opera pubblica affidamento e capacità del nuovo soggetto, verifica che l'operazione non tenda ad eludere i principi dell'evidenza pubblica con un'artefatta ed ingiustificata modifica dell'oggetto sociale o dei contenuti sostanziali e temporali della convenzione in corso, ecc. a tal proposito non va dimenticato che la materia in questione, compresa la possibilità di proroga delle convenzioni, rientra nell'ambito di applicazione della normativa comunitaria e nazionale sulle opere pubbliche, che non consentono il ricorso a tale istituto se non a fronte dell'affidamento di nuovi lavori o di un mutamento sostanziale nelle condizioni del rapporto Corte dei Conti, Sezioni riunite, 20-e/1998 . Il potere ministeriale, inoltre, dovrà consistere anche nell'accertamento del rispetto delle regole civilistiche sulla trasformazione societaria e sugli strumenti posti in essere per realizzarla Opa, delibere assembleari, ecc. . Nella nota del ministero si fa presente che la situazione societaria sopra prospettata è in ulteriore evoluzione Schemaventotto Spa, azionista di controllo della società autostrade spa quotata in borsa , con lettera di impegno del 23 aprile 2006 si è impegnata alla fusione della controllata autostrade spa nella spagnola Abertis infraestructuras sa e che i consigli di amministrazione di entrambe le società hanno approvato in pari data i principali termini di tale impegno. In particolare, il Consiglio di Amministrazione di Autostrade spa, ha approvato il 2 maggio 2006 il progetto dì fusione, senza dare alcuna comunicazione al concedente ANAS. Il concedente ha richiesto, in data 27 aprile 2006, una serie di informazioni al fine di verificare la legittimit dell'operazione ed i seguenti chiarimenti su modificato assetto patrimoniale del gruppo - profili di rischio e rendimento inerenti agli assets apportati dal gruppo Abertis, con i correlati profili obbligatori - struttura Finanziaria del gruppo post fusione e mantenimento della capacità prospettica di finanziamento degli investimenti - mantenimento degli assets patrimoniali in capo ad Autostrade per l'Italia - modello di goyernance di Autostrade per l'Italia. Tali informazioni sono rivolto a valutare la capacità e la volontà del nuovo azionariato di controllo della concessionaria di effettuare le ricapitalizzazioni eventualmente necessarie per gli investimenti e di non depauperarne gli assets , destinati alla concessione come da garanzie già richieste a suo tempo ad Autostrade, nei riguardi di Autostrade per l'Italia . Conclusivamente il ministro chiede A che sia reso il parere in ordine alla permanenza della validità dell'esistente rapporto convenzionale ANAS/ASPI in conformità all'atto 24 novembre 2003, in relazione alla legittimità o meno della determinazione di presa d'atto espressa dal ministero con la nota del 15 dicembre 2003. B Quali particolari atti possano ora essere adottati qualora il Consiglio di Stato valuti negativamente la procedura seguita, anche tenendo conto del decreto interministeriale adottato l'11 marzo 2004 in ordine al IV Atto Aggiuntivo e riferito ad ASPI. C Chiede inoltre che il Consiglio di Stato, considerando anche le argomentazioni esposte nella nota relativamente alla nuova operazione di trasformazione societaria, che coinvolge la proprietà del concessionario e che, comunque, succederebbe nei rapporto attivi e passivi con il concessionario stesso e nelle obbligazioni a suo tempo assunte da Autostrade spa nei riguardi dell'ANAS, si esprima in ordine alla necessità di un'eventuale approvazione ministeriale in relazione al progetto di fusione in corso. Considerato A Il primo quesito trae origine dal citato parere della Sezione 1957/03. In esso infatti si affermava che la Sezione propendeva per la necessità dell'approvazione ministeriale di cui all'articolo 3 del D.Lgs 143/94 istitutivo dell'Ente Nazionale delle Strade anche per l'atto di trasformazione della società Autostrade . Quindi, l'approvazione ministeriale avrebbe dovuto riguardare sia la convenzione Anas/ASPI, sia la trasformazione societaria che aveva determinato la scissione di ASPI ovviamente, non per ciò che atteneva alla trasformazione societaria, ma per ciò che concerneva il mantenimento nella controllata del rapporto concessorio relativo alle autostrade . Ci soffermeremo successivamente, a fronte del terzo quesito, sulla portata della norma citata per ciò che attiene al primo quesito occorre osservare che il Ministero non ha ritenuto, su questo specifico punto, di attenersi alle indicazioni fornite nel parere. Nella relazione al Ministro prot. n. 1097/c.d. del 15 dicembre 2003, e nella presa d'atto indirizzata all'ANAS avente pari data e pari numero di protocollo, si afferma infatti che si ritiene di concordare con la procedura seguita dall'ANAS in quanto, nell'ordinamento giuridico interno, l'unica normativa che compiutamente disciplina fattispecie come quella in esame, risulta essere quella prevista dall'articolo 35, 1 e 2 comma della legge 109/94 . Pertanto - si sostiene - adempiute le incombenze di comunicazione di cui al comma 1 e trascorso il tempo per le opposizioni di cui al comma 2, attraverso l'esercizio del silenzio-assenso da parte dell'ANAS - dalla stessa norma ipotizzato - si è verificata automaticamente e sostanzialmente la conclusione della procedura di subentro senza che sia richiesto alcun altro adempimento formale. Si afferma infine che ciò non di meno, ANAS ha ritenuto di procedere alla stipula di una apposita convenzione con la nuova ASPI s.p.a. che, in termini strettamente giuridici assume un carattere unicamente ricognitivo, nulla innovando rispetto alla volontà precedentemente manifestata da entrambe le parti . Il Ministero, a sostegno di questa sua determinazione, osservava che nello stesso parere era utilizzato un verbo propendere che sarebbe stato, in sostanza, indice di un non marcato convincimento circa la necessità di procedere lungo questo specifico percorso procedurale. In realtà la Sezione, anche oggi, nutre il convincimento che la procedura indicata dovesse essere compiutamente seguita, ma ritiene che ciò non valga a ritenere viziato da nullità il rapporto convenzionale tra ANAS e ASPI di cui alla citata presa d'atto del 15 dicembre 2003. L'articolo 21 del Dl 355/03, convertito nella legge 47/2004, prevede infatti al comma 7 che il IV atto aggiuntivo alla vigente convenzione tra ANAS e Autostrade spa, ora Autostrade per l'Italia, stipulato il 23 dicembre 2002, è approvato a tutti gli effetti con decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti di concerto con il Ministro dell'Economia e delle Finanze . In base a tale disposizione legislativa il Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, di concerto con il Ministro dell'Economia e delle Finanze, ha approvato, con decreto 254/04, la IV convenzione aggiuntiva stipulata in data 23 dicembre 2002 tra ANAS s.p.a. ed Autostrade concessioni e costruzioni Autostrade s.p.a., ora Autostrade per l'Italia s.p. a., modificativa ed integrativa della convezione sottoscritta dagli stessi soggetti in data 4 agosto 1997, n. 230 di repertorio.- approvata e resa esecutiva con Dl 314/97 - della prima convenzione aggiuntiva del 15 gennaio 1998 - approvata con Dl 30/1998 - della seconda e terza convenzione aggiuntiva stipulate rispettivamente in data 29 marzo 1999 e 21 maggio 1999 ed approvate con Dl 260/99 . Quella che, come più dettagliatamente verrà specificato in seguito, era una irregolarità procedurale, essendo stati omessi passaggi necessari, è stata quindi sanata dal successivo intervento legislativo, avendo un atto normativo primario individuato in Autostrade per l'1talia s.p.a. il soggetto che legittimamente ha stipulato una convenzione con ANAS s.p.a Non può, quindi, porsi in dubbio che questo riconoscimento venga a sanare qualsivoglia precedente irregolarità. B Quanto innanzi affermato viene a fornire una risposta anche al secondo quesito, il cui presupposto era rappresentato da una valutazione negativa in ordine al primo. C Permane il terzo quesito, relativo alla nuova operazione di trasformazione societaria. I. Se nel precedente parere la Sezione esprimeva la propensione per il percorso procedurale previsto dal 5 comma dell'articolo 3 del D.L.gs. 143/94 dato che le modifiche legislative nel frattempo intervenute potevano ingenerare qualche dubbio sulla permanenza di tale potere in capo al Ministro delle Infrastrutture dei Trasporti di concerto con il Ministro dell'Economia e delle Finanze,, l'intervenuto articolo 21 del già citato Dl 355/03, convertito nella legge 47/2004, viene a fugare ogni possibile incertezza. Infatti, nel sanare la procedura di subentro di ASPI nel rapporto concessorio con l'Anas, la disposizione legislativa viene, in ogni caso, a novare quanto previsto nel 5 comma dell'articolo 3 del D.Lgs 143/94. Si prevede, infatti, che il IV atto aggiuntivo venga approvato a tutti gli effetti con decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti di concerto con il Ministro dell'Economia e delle Finanze . La disposizione legislativa non si limita, quindi, ad approvare l'atto convenzionale aggiuntivo, ma indica anche il percorso procedurale che deve essere seguito, rappresentato dall'approvazione dell'atto da parte dei due Ministri con un loro decreto. E' lo stesso iter che prevede il 5' comma dell'articolo 3 del D.L.gs 143/94 che infatti recita 1'approvazione delle concessioni di costruzione ed esercizio di Autostrade è riservata al Ministro dei Lavori Pubblici di concerto con il Ministro del Tesoro . Agendo, quindi, nell'ambito di tali disposizioni, il Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti ed il Ministro dell'Economia e delle Finanze succeduti, per modifica legislativa nella denominazione dei rispettivi dicasteri. al Ministro dei Lavori Pubblici ed a quello del Tesoro hanno proceduto, come si è già detto, ad approvare il IV atto aggiuntivo con il decreto interministeriale n. 254 dell'1 1 novembre 2004. 2. Giova, al riguardo, richiamare quanto, con analogo ragionamento, ha affermato la Corte dei Conti, Sezione controllo, nella delibera n. 5 del 20 maggio 2004. In essa si ricorda che già con la deliberazione 136/97 è stata riconosciuta la peculiarità della disciplina normativa introdotta dal D.L.gs di riforma 143/94, il quale ha previsto una estesa e pregnante partecipazione di autorità statali CIPE, Ministri dei Lavori Pubblici e del Tesoro nella definizione dell'attività istituzionale dell'ANAS in ragione del fatto che le entrate dell'Ente sono costituite per oltre il 90% da trasferimenti da parte dello Stato . Di particolare significato è stata ritenuta la collocazione della disposizione recata dal richiamato D.Lgs 143/94, relativa al procedimento di approvazione delle concessioni di costruzione e di esercizio di Autostrade, al comma 5 dell'articolo 3 concernente il finanziamento e la programmazione dell'attività dell'ANAS. Inoltre è stato evidenziato che il concerto del Ministro del Tesoro ora Economia e Finanze, in sede di approvazione delle concessioni, mette in risalto l'aspetto di programmazione pluriennale della spesa a carico del bilancio dello Stato, in connessione con i piani finanziari di ammortamento degli investimenti previsti negli atti convenzionali In effetti ad avviso della Sezione, l'intervento dei Ministri vigilanti, finalizzato all'approvazione dell'attività negoziale posta in essere dalle parti concedente e concessionario , ha lo scopo di dare ai rapporti - in considerazione del rilievo che essi rivestono ai fini dell'interesse pubblico - il riconoscimento e la condivisione governativi . Per quanto riguarda il procedimenti di approvazione delle convenzioni autostradali fissato dall'articolo 21 commi 4 e 7 del Dl 353/03 convertito dalla legge 47/2004 , la Sezione ritiene che trovino conferma le ragioni determinanti l'assoggettabilit al controllo preventivo di legittimità degli atti di che trattasi. Difatti, pur nella diversa qualificazione attribuita dalla legge all'ANAS quale società di capitali, permangono in capo alla medesima le caratteristiche di organo strumentale dell'attività programmatoria dello Stato, azionista unico, il quale, a tutt'oggi, provvede quasi totalmente al relativo finanziamento. Per quanto concerne le convenzioni autostradali, va considerato che le medesime possono essere qualificate come atti di programmazione integrativa della più ampia attività programmatica a livello nazionale ed europeo, anche in attuazione del nuovo piano generale dei trasporti e della logistica. Tali atti assumono forte natura pubblicistica nell'ottica della programmazione strategico-politica, con riflessi, non solo nello specifico settore, ma anche nella politica economica e sociale, e, pertanto sottoposti dalla legge all'approvazione dei vertici politici dei Ministeri vigilanti. Tali profili di programmazione e la correlativa approvazione mediante provvedimenti interministeriali si riscontrano anche in altri settori di intervento pubblico, per i quali sussiste l'esigenza di assicurare l'effettivo perseguimento dell'interesse pubblico attraverso l'individuazione delle risorse necessarie, nonché dei tempi e dei modi di realizzazione delle opere, con valutazione del rapporto costi-benefici cfr deliberazione 3/2004 in tema di opere portuali . 3. Occorre, del resto, considerare che il comma 1 dell'articolo 7 del Dl 138/02 convertito con modificazioni nella legge 178/02, nel prevedere il trasferimento all'ANAS s.p.a. della rete autostradale e stradale nazionale, precisava che il trasferimento non modifica va il regime giuridico, previsto dagli articoli 823 e 829,, P comma del codice civile, dei beni demaniali trasferiti . E' quindi consequenziale che, permanendo il carattere demaniale dei suddetti beni secondo quanto prevede il 2 comma dell'articolo 822 Cc , con il citato comma, 5 dell'articolo 3 del D.Lgs 143/94 si sia prevista una specifica disciplina, conforme alla natura del bene che costituiva oggetto del rapporto concessorio. Si sono, quindi, previsti ulteriori adempimenti rispetto alla disciplina generale di cui all'articolo 35 della legge quadro in materia di lavori pubblici, cioè la 109/94 che tra breve sarà sostituita dalla disciplina contenuta nel D.Lgs 163/06 . E', infatti, costante insegnamento della giurisprudenza cfr Cassazione civile, Sezioni unite, 10157/03 Cassazione civile, Sezione terza, 2844/98 che l'attribuzione ad un privato di un diritto su beni demaniali si realizza attraverso provvedimenti unilaterali di concessione e non mediante contratti di diritto comune che possono soltanto accedere, in posizione subordinata e recessiva, al rapporto concessorio . Contrasterebbe, quindi, con la natura prevalente del rapporto concessorio, ritenere che in caso di fusioni e scissioni di imprese concessionarie della gestione, costruzione e manutenzione della maggior parte del sistema autostradale italiano, il concedente abbia, come strumento per opporsi al subentro del nuovo soggetto , esclusivamente il ricorso a quanto prevede l'articolo 35 del D.Lgs 109/94. Questa disposizione ha una portata limitata, essendo possibile che l'amministrazione si opponga al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto. con effetti risolutivi della situazione in essere esclusivamente se ricorrono a carico della struttura di governance del nuovo concessionario situazioni sanzionate dalla legge volta a contrastare le infiltrazioni mafiose o se il subentrante non possiede i criteri richiesti per avere la specifica qualificazione o per partecipare alla gara. Si consideri, tra l'altro, che richiedere che il nuovo soggetto abbia gli obbligatori requisiti di qualificazioni o i titoli per partecipare alla gara può apparire superfluo, dato che, al di fuori della parziale scissione, è quasi ipotesi di scuola ritenere che, a seguito del processo di modifica societaria, li abbia persi e che, comunque, anche se l'articolo 35 non lo avesse ribadito, non poteva ipotizzarsi diversa soluzione, dato che sarebbe viziata la prosecuzione di opere pubbliche effettuata da soggetti privi dei requisiti oggettivi per svolgerle. Quindi il quid novi dell'articolo 35 del D.Lgs 109/94 si individua solo nell' opposizione che può esercitarsi per i rischi di infiltrazioni mafiose, restando fuori dal perimetro di tale disposizione molteplici motivi che. ad esempio, possono attenere alla complessiva solidità patrimoniale del nuovo soggetto od alla sua forte caratterizzazione in attività configgenti con quella oggetto della concessione. Non per nulla, nel di poco successivo d. Lgs 143/94 si è previsto un regime specifico proprio per il settore autostradale, in cui il corretto esercizio della concessione attiene ad un settore strategico per lo stesso sviluppo economico del Paese. 4. In caso di trasformazione delle società ai sensi degli articoli 2501 e segg. del Cc fusioni e scissioni , dovendo la concessione essere attribuita ad un diverso soggetto o ad un soggetto che è comunque inserito in un ambito societario profondamente mutato, si ravvisa, quindi, la necessità dell'approvazione della cessione da parte del Ministro delle Infrastrutture di concerto con il Ministro dell'Economia e delle Finanze. E' del resto la stessa conclusione cui perveniva il già citato parere del 2003, laddove si sottolineava che i rilevanti interessi di ordine generale perseguiti con il rapporto concessorio in esame, la natura di soggetto perseguente finalità oggettivamente pubblicistiche posseduta dall'istituendo concessionario, la permanenza di un potere di vigilanza ministeriale sul soggetto concedente, fanno propendere per la necessità dell'approvazine ministeriale di cui al D.Lgs. 143/94, istitutivo dell'Ente nazionale per le strade successivamente, come detto all'inizio, trasformato in s.p.a. anche per l'atto di trasformazione della soc. Autostrade. La nonna, infatti, stabilisce che l'approvazione delle concessioni di costruzione ed esercizio di autostrade è riservata al Ministro dei lavori pubblici di concerto con il Ministro del tesoro. La finalità e la causa di tale approvazione è stata ben chiarita in giurisprudenza, laddove si è precisato che il provvedimento con il quale il Ministro dei lavori pubblici ai sensi dell'articolo 3, 5comma, del citato D. Lgs. 143/94 approva le convenzioni stipulate tra l'Anas e le società concessionarie di autostrade, ha lo scopo di sanzionare il riconoscimento e la condivisione governativa, in considerazione dell'interesse pubblico, alla attività negoziale, posta in essere dalle parti Corte conti, Sezione contr. Stato, 55/2000 . Ora, se il potere ministeriale di approvazione delle concessioni ha la finalità di assicurare la rispondenza all'interesse pubblico degli atti di autonomia negoziale preordinati allo svolgimento del rapporto concessorio, quel potere non può non estendersi all'atto, parimenti negoziale, di trasformazione societaria funzionale a quel rapporto . Né la circostanza che la trasformazione societaria effettuata nel 2003 sia stata una scissione mentre quella attualmente in esame sia una fusione della controllante, viene a modificare le conclusioni innanzi riportate, dato che in entrambi i casi si verificano quelle profonde modifiche dell'assetto proprietario complessivo del contraente che rendono necessaria la condivisione ministeriale alla prosecuzione del rapporto concessorio. 5. Peraltro, anche l'esame delle convenzioni conduce alle medesime conclusioni. Al di là di quelli che possono essere stati i convincimenti ministeriali espressi nella presa d'atto del 15 dicembre 2003 circa l'obbligatorietà della stipula di una nuova convenzione tra l'ANAS e l'ASPI, essa è comunque stata stipulata e, anche laddove avesse previsto clausole non richieste dalla legge ma già si è espresso il fermo convincimento che questa ipotesi non si verifichi , ma comunque non vietate, ha carattere vincolante tra le parti. Sia Autostrade sia ASPI assumono, nelle convenzioni che hanno disciplinato, a decorrere dal 1997, i rapporti tra il concedente e il concessionario, precisi impegni in ordine all'informazione da fornire e, soprattutto, si vincolano al rispetto di un assetto della proprietà che non determini, neppure in proiezione futura, rischi in ordine alla piena ed ottimale realizzazione degli impegni assunti. E' opportuno precisare che, anche se le prime convenzioni sono state stipulate dalla società Autostrade e quella del 2003 dall'ASPI, tuttavia, poiché la convenzione del 2003 pone a carico di ASPI tutti gli obblighi derivanti dai precedenti rapporti convenzionali senza liberare da tali obblighi la holding, entrambe rispondono a pari titolo degli impegni assunti. Nei fatti, la società Autostrade, pur non essendo stipulante della convenzione del 2003,, viene chiamata dalla sua partecipata a rispondere di quanto ivi previsto, che, peraltro, è riepilogativo di quanto in precedenza anche da lei convenuto. Nelle premesse della convenzione del 2003 - le quali ai sensi dell'articolo 1 fanno parte integrante e sostanziale della convenzione - dopo un riepilogo delle convenzioni iniziale del 4 agosto 1997 e successivi primo, secondo, e terzo atto aggiuntivo intercorrenti tra l'ANAS e la società Autostrade nelle quali la ASPI succede, e dopo la descrizione delle modifiche intervenute trasformazione dell'Ente ANAS in ANAS s.p.a. e della società Autostrade in ASPI che vengono a far subentrare i due nuovi soggetti nei suindicati rapporti, alla lettera c sono enunciati gli obblighi gravanti sulla holding e sulla nuova società flutto della scissione. Si afferma, infatti, che sia la società Autostrade s.p.a. trasformata in holding sia la conferitaria ASPI condividono previamente il presupposto che vengano estesi gli obblighi gravanti su Autostrade relativamente ai rapporti con le società del gruppo anche a quelle che la società conferitaria del ramo d'azienda avrà con le proprie parti correlate e vengano assunti direttamente da Autostrade, nella nuova funzione di holding, gli obblighi di informazione ad Anas relativamente a quegli assets di autostrade che, successivamente all'operazione dì riassetto societario, non avrebbero più fatto capo ala società conferitaria del ramo d'azienda, dovendo altresì essere autorizzati dall'ANAS gli atti di disposizione di tali assets ove rilevanti sulla garanzia rilasciata da Autostrade nella nuova funzione & holding. Come preliminare chiarimento, la Sezione rileva che il contenuto della lettera e delle premesse che, ai sensi del già citato articolo 1, costituisce parte integrante e sostanziale della Convenzione, pur prendendo spunto dalle vicende sinteticamente descritte che avevano determinato la scissione di ASPI dalla società Autostrade s.p.a., assume un valore di carattere generale che prescinde dalla situazione contingente che l'ha determinato. Sia la holding che la società conferitaria assumono cioè l'impegno ad improntare il loro comportamento futuro alle clausole innanzi riportate. Emerge, quindi, che sia la holding sia la conferitaria del ramo d'azienda avrebbero dovuto informare il concedente circa i rapporti con le società del gruppo, nonché circa i rapporti che la conferitaria avrebbe avuto con le parti correlate . Appare evidente che con il termine rapporti si vuole intendere, in particolar modo, la modifica dei rapporti esistenti, dato che la clausola è rivolta a tutelare il concedente circa possibili per lui negative variazioni della situazione allora esistente. Nell'ambito di tale sviluppo dei rapporti che determinava l'obbligo di informazione non possono non rientrare quelli relativi ad una modifica della forma societaria, dato che in caso di fusione per incorporazione viene a modificarsi proprio il soggetto cui fa capo la società concessionaria. Ma anche la conferitaria viene a modificare i rapporti con le proprie parti correlate , dato che tra esse non può non comprendersi la holding che detiene la totalità delle sue azioni o comunque il pacchetto di controllo . 6. Ancor pur penetrante è l'ulteriore impegno che la holding assume con l'ANAS, laddove sottopone ad autorizzazione dell'ANAS gli atti di disposizione degli assets innanzi indicati ove rilevanti sulle garanzie rilasciate da Autostrade nella nuova funzione di holding . Appare infatti alla Sezione che tra gli atti di disposizione che incidono sulle garanzie rilasciate con la stipula della convenzione debbano essere compresi anche quelli relativi alle modifiche della struttura societaria disciplinati dagli articoli 2501 e segg. del Cc. Infatti la Autostrade s.p.a., venendo incorporata in nuovo soggetto, si trova a rispondere della situazione patrimoniale del nuovo soggetto, con inevitabili riflessi sul complesso delle garanzie che la Convenzione si prefigge siano tutelati. A questo fine non rileva se il giudizio di valore sulle garanzie che la fusione determina sarà positivo o negativo, dato che il risultato di questa valutazione si colloca in un momento successivo rispetto all'adempimento della clausola della convenzione che è proprio preordinata alla finalità di garantire al concedente questo giudizio. 7. Particolarmente significativi sembrano i termini utilizzati nella convenzione, in cui si fa riferimento ad atti di disposizione . Non ci si limita, quindi, a richiedere l'autorizzazione per un rapporto contrattuale che determini la vendita del bene, ma per ogni genere di negozio giuridico che determini un trasferimento di proprietà dei suddetti assets . E' innegabile che con l'incorporazione di Autostrade in Abertis la proprietà di tali assets viene a modificarsi, e, quindi, è convincimento della Sezione che l'ipotesi rientri nella clausola per cui occorre un atto autorizzatorio dell'ANAS. Al riguardo, la giurisprudenza, esaminando il trasferimento di azienda sotto il profilo dei vincoli che esso determina in materia di rapporto di lavoro ai sensi dell'articolo 2112 del c.c. ha, anche recentemente, affermato Cassazione civile, Sezione Lavoro, sentenza 493/05 che il trasferimento d'azienda postula soltanto che il complesso organizzato dei beni dell'impresa - nella sua identità obiettiva - sia passato ad un diverso titolare in forza di una vicenda giuridica riconducibile al fenomeno della successione in senso ampio, dovendosi così prescindere da un rapporto contrattuale diretto fra l'imprenditore uscente e quello che subentra nella gestione cfr. al riguardo, ex plurimis Cassazione 23/2000 Cassazione 14568/99 . Analogamente, nella Sentenza 17418/05, la Cassazione civile, Sezione lavoro ribadisce che il trasferimento di azienda di cui all'articolo 2112 c.c. è ravvisabile in ogni caso in cui, ferma restando nel suo nucleo essenziale l'organizzazione del complesso dei beni destinati all'esercizio dell'impresa , si verifichi la sostituzione della persona del titolare, quale che sia il mezzo tecnico-giuridico attraverso il quale tale sostituzione si attui. Viene cioè delineata una nozione di trasferimento di azienda non riferita solo al rapporto contrattuale di compravendita, ma ad ogni tipo di vicende giuridiche, ivi comprese quindi quelle disciplinate dagli articoli 2501 e segg. del Cc. Nelle suddette sentenze viene ricordato che la Corte di Giustizia ha evidenziato che la nozione di cessione contrattuale , suscettibile di concretizzare il trasferimento di azienda, sia estensibile a tutti i casi di mutamento della persona fisica o giuridica responsabile dell'impresa, di modo che non è richiesta la sussistenza di rapporti contrattuali diretti tra cedente e cessionario, tanto che la cessione può essere realizzata anche in due fasi per effetto della intermediazione di un terzo Sentenza Merchx del 7 marzo 1996, C-171/94 e C-172/94 . La Sezione ritiene quindi che l'ASPI con la convenzione del 24.11.2003 si sia impegnata a sottoporre ad autorizzazione da parte dell'ANAS tutti gli atti che, comunque, venivano ad incidere sulla sua autonomia giuridica, ivi compresi quelli relativi alla holding controllante che. necessariamente, ripercuotevano i loro effetti sulla controllata. Tra questi atti rientrano anche quelli di trasformazione societaria disciplinati dagli articoli da 2501 a 2504 decies del Ccomma . Si tratta di una procedura resa tanto più necessaria dalla circostanza, rilevata nella `Relazione di sintesi sull'indagine relativa alle convenzioni autostradali stipulate tra l'ANAS e le Autostrade s.p.a. dell'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici in data 16 giugno 2006, che pag. 3 dai riscontri effettuati dall'Autorità sulla contabilità della concedente e della concessionaria è risultato che nel periodo 1997-2005, per il quale i piani finanziari prevedevano investimenti per circa 421 miliardi di euro si sono avuti investimenti per circa 2,2 miliardi di euro . Anche se l'Autorità risponde dubitativamente al quesito se possa essere ipotizzabile un indebito arricchimento della concessionaria, tuttavia osserva pag. 5 che è indubbio che il normale afflusso degli introiti concessionali. a fronte della ridotta effettuazione degli investimenti, abbia creato - di fatto - consistenti disponibilità finanziarie presso la concessionaria e che, comunque, certo è che la gestione di ASPI nel periodo osservato si può defluire a ciclo invertito , per cui la società realizza le proprie entrate di cassa derivanticome dettodai ricavi tipici prima del sostenimento dei costi sia quelli di esercizio che quelli per investimento . Quindi, non solo ci si trova di fronte a prestazioni corrispettive ancora da realizzare, ma il loro tratto caratterizzante è che, per motivi tecnici sui quali in questa sede non è il caso di soffermarsi, la parte pubblica nella fase iniziale che, peraltro, si protrae per vari anni concede molto di più di quanto riceve in corrispettivo, nel presupposto che nella seconda fase avvenga il contrario. Non può, quindi, ipotizzarsi una indifferenza della parte pubblica e del concedente alle vicende societarie del concessionario. 9. In questa ottica vanno interpretate le clausole contenute nei commi 2, 3 e 4 dell'articolo5 della Convenzione del 1997, stipulata tra Autostrade spa e ANAS e resa obbligatoria anche per ASPI nel 2003, avendo quest'ultima all'articolo3 assunto a suo carico tutti gli obblighi ed i diritti, nessuno escluso e/o eccettuato, derivanti dalla convenzione stipulata in data 4 agosto 1997 , senza liberazione della controllante. In essa, al comma 2 si impone al concessionario di dichiarare le partecipazioni in altre società con l'indicazione della relativa quota percentuale e al comma 3 di dichiarare la sua composizione azionaria . Infine, al comma 4, si prevede che debbono. inoltre. essere comunicate al Concedente, entro due mesi dalla data di approvazione del bilancio di esercizio, le variazioni delle partecipazioni di cui al comma 2 e la variazione della composizione azionaria di cui al comma 3, nei casi in cui quest'ultima variazione ecceda il 2 per cento . Si tratta di clausole che dimostrano come, anche convenzionalmente, sì sia evidenziato il rilievo che la struttura societaria della concessionaria e la sua partecipazione in altre società viene ad avere per la permanenza del rapporto con l'ANAS. Appare evidente che imponendo alla concessionaria attualmente alla concessionaria ed alla holding che ne detiene la proprietà l'obbligo di comunicare sia le società partecipate , sia la quota di partecipazione, il concedente vuole poter continuare a verificare sia la consistenza patrimoniale complessiva del gruppo sia l'insussistenza di situazioni di conflitto di interesse, anche alla luce di quanto deliberato dal Consiglio dei Ministri il 16.5.1997 e contenuto nell'avviso dell'IRI del 22 giugno 1999. Ma ancora più significativa è la clausola contenuta nel comma 4, quella con cui le controparti dell'ANAS si impegnano a comunicare qualunque variazione della composizione azionaria della capogruppo e della partecipata qualora detta variazione ecceda il 2 per cento. Con tale clausola viene in evidenza il rilievo che il concedente attribuisce alle variazioni dell'assetto proprietario di dette società . Da ciò un'ulteriore conseguenza l' intuitus personae è dalla convenzione ritenuto elemento significativo del rapporto giuridico intercorrente tra il concedente ed il concessionario, presumibilmente proprio per la circostanza, evidenziata dall'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, che le prestazioni corrispettive sono, per gli aspetti tecnici sinteticamente esposti in tale relazione, sbilanciate, prevedendosi una fase iniziale di vari anni di estremo favore per la concessionaria che solo successivamente deve riequlibrare il rapporto a favore della concedente e della parte pubblica. 10. Si ritiene opportuno sviluppare alcune brevi considerazioni circa il rapporto tra i due atti che sono stati indicati nella normativa e nelle convenzioni innanzi citate . Nel D.Lgs 143/94 e nel Dl 355/03, convertito nella legge 43/2004. si fa riferimento ad atti di approvazione, mentre nella Convenzione il riferimento è ad atti autorizzatori. Senza alcuna pretesa di approfondire sul piano dommatico i tratti caratterizzanti dei due atti, si ritiene che non vi sia una sostanziale differenza di contenuto, rientrando entrambi nell'ampia categoria dei provvedimenti autorizzatori in senso lato. Di solito si ritiene che l'autorizzazione preceda l'atto cui si riferisce e che ne condizioni la legittimità, mentre l'approvazione lo segua e ne condizioni l'operatività si tratta però di convincimenti che non hanno un sicuro riscontro sul piano del diritto positivo. Nel caso in oggetto, la diversa denominazione potrebbe essere imputabile anche alla diversa natura dei soggetti chiamati a rilasciarli. Sia in dottrina che in ambito legislativo si è sempre più affermato un criterio di diversificazione tra gli atti di indirizzo di competenza delle autorità politiche e gli atti gestionali di competenza degli apparati amministrativi. Nella fattispecie, quindi, l'autorizzazione, atto tipico del potere amministrativo, viene attribuita al concedente, mentre l'approvazione compete all'autorità politica. Quello che rileva è che nella presente fattispecie concorrono entrambe, dato che l'autorizzazione da parte dell'ANAS è prevista dalle più volte citate Convenzioni e l'approvazione ministeriale dalle disposizioni legislative su cui ci si è ripetutamente soffermati. La duplicità dei provvedimenti può apparire comunque coerente con le modifiche intervenute che hanno trasformato l'ANAS, che ha una connotazione giuridica ibrida, in quanto unisce in sé la natura di concedente rispetto ad Autostrade ed ASPI, con quella di concessionario rispetto al ministero delle Infrastrutture, in una società per azioni. Per ciò che riguarda, infine, i criteri che debbono fungere da parametro nell'esercizio di quello che si è definito potere autorizzatorio in senso lato, la Sezione non può che richiamarsi a quanto già ebbe ad affermare con il citato parere del 2003 - che non riproduce, dato che il suo contenuto è riportato nella precedente pag.7 - ed a quelle valutazioni di carattere generale, cui ha già fatto riferimento nelle premesse, che hanno costituito, e continuano, a costituire, il fondamento stesso dell'attribuzione al Ministro ed all'ANAS di tale potere. PQM Nei sensi sopra indicati è il parere della Sezione.