Il nuovo sindacato sul silenzio rifiuto: quando il giudizio impugnatorio diventa a cognizione piena

di Luca Iera e Davis Eros Cutugno

di Luca Iera * Il silenzio rifiuto consiste nella mancata conclusione di un procedimento amministrativo - mediante l'adozione di un provvedimento espresso - che l'Amministrazione deve concludere, per legge, entro un determinato termine. Premessa Con la sentenza13188/05, il Tar Lazio puntualizza in maniera chiara quale è, oggi, l'oggetto del giudizio sul silenzio rifiuto o silenzio inadempimento dell'amministrazione e quali sono i poteri del giudice amministrativo al riguardo. Al contempo, la sentenza si caratterizza perché contiene una ragionata rimeditazione dell'insegnamento dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sulla natura del giudizio avverso il silenzio rifiuto cfr., sentenza 1/2002 . IL CASO ALL'ESAME DEL TAR La vicenda da cui trae origine la sentenza del Tar Lazio n. 13188/05 riguarda il giudizio avverso il silenzio rifiuto serbato dal Ministero della Difesa sulla domanda di equo indennizzo presentata da un maresciallo dei Carabinieri per un'infermità contratta in servizio. Il maresciallo, non ricevendo risposta alla domanda di liquidazione ed alla successiva diffida ad adempiere notificata al Ministero, ricorreva avverso il silenzio dell'Amministrazione. Al giudice amministrativo avanzava due richieste 1 in via principale, di accertare il diritto alla corresponsione dell'equo indennizzo, condannando, per l'effetto, l'Amministrazione alla sua liquidazione 2 in via subordinata, di annullare il silenzio rifiuto serbato sulla domanda di liquidazione, ordinando all'Amministrazione inadempiente di concludere il procedimento. IL QUADRO NORMATIVO DI RIFERIMENTO L'attuale disciplina processuale del giudizio avverso il silenzio rifiuto è dettata dell'articolo 21-bis della legge 6.12.1971, n. 1034, introdotto nel nostro Ordinamento dall'articolo 2 della legge 205/00. L'articolo 21-bis della l. n. 1034/71 prevede un rito speciale ed acceleratorio il giudizio si svolge in camera di consiglio - cui possono partecipare i difensori delle parti che ne facciano richiesta - e viene deciso entro il breve termine di sessanta giorni dalla data dell'ultima notifica del ricorso, con sentenza succintamente motivata con la decisione che accerta l'illegittimità del silenzio impugnato il giudice amministrativo ordina all'Amministrazione di provvedere di norma entro un termine non superiore a trenta giorni . Il giudizio sul silenzio, come sommariamente descritto, viene definito di tipo impugantorio, poiché ha come oggetto un contegno omissivo, ovvero l'inerzia dell'Amministrazione a concludere il procedimento amministrativo iniziato su domanda del privato o d'ufficio. Proposto il ricorso, il giudice amministrativo è chiamato a pronunciarsi soltanto sull'obbligo dell'Amministrazione a concludere o meno il procedimento e non già sulla fondatezza della richiesta sostanziale ad essa sottesa. IL SILENZIO RIFIUTO PRIMA DELLA MODIFICA INTRODOTTA DALLA LEGGE N. 80 DEL 2005 La giurisprudenza era oscillante in merito all'oggetto del giudizio sul silenzio rifiuto e ai poteri del giudice amministrativo si registravano, in proposito, due diverse tesi. Secondo un moderno orientamento, che può essere definito aperto , il giudice amministrativo può esprimersi sulla fondatezza della pretesa sostanziale dell'istanza presentata dal privato all'Amministrazione cfr., per tutte, Consiglio di Stato, Sez. V, 25.9.2000, n. 5081 , quando il provvedimento sia espressione di potestà amministrativa priva di contenuto discrezionale cfr., Consiglio di Stato, Sez. IV, 22.6.2000, n. 3526 o a basso contenuto di discrezionalità cfr., Consiglio di Stato, Sez. V, 12.10.1999, n. 1446 . Secondo l'orientamento tradizionale , invece, il giudizio sul silenzio rifiuto è orientato soltanto all'accertamento della formale inottemperanza dell'obbligo di provvedere da parte dell'Amministrazione cfr., Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 25.3.1996, n. 390 di recente, cfr., TAR Lazio, ordinanza 12.1.2001, n. 125 e TAR Catania, sentenza 10.2.2001, n. 239 . LA POSIZIONE DELL'ADUNANZA PLENARIA Della questione è stata investita l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.7.2001, n. 3803 , la quale è stata chiamata a pronunciarsi sul seguente quesito se la cognizione del giudice amministrativo adito con il ricorso avverso il silenzio, sia limitata all'accertamento della illegittimità dell'inerzia dell'amministrazione, ovvero si estenda all'esame della fondatezza della pretesa sostanziale del privato. L'Alto Consesso ha risolto il contrasto con la nota sentenza n. 1 del 9.1.2002, aderendo alla prima tesi, la cui base normativa si fondava sull'articolo 21 bis della legge n. 1034/71 che, tra l'altro, non faceva alcun riferimento alla pretesa sostanziale del ricorrente . Più precisamente, l'Adunanza Plenaria ha statuito che oggetto del giudizio disciplinato dall'articolo 21-bis della legge n. 1034/71 è il silenzio tenuto dall'Amministrazione il giudizio è diretto - anche nell'ipotesi in cui ad esso sia associato altro ed autonomo capo di domanda - esclusivamente ad accertare se il silenzio tenuto dall'Amministrazione sull'istanza presentata dal privato violi o meno l'obbligo di provvedere sulla stessa, adottando il provvedimento espresso richiesto. Il giudice amministrativo, anche nei casi di provvedimenti di natura vincolata, non può sostituirsi, dunque, all'Amministrazione, adottando - ove ne ricorrono i presupposti - il provvedimento omesso il giudice deve semplicemente limitarsi, in caso di accoglimento del ricorso, ad imporre all'Amministrazione l'obbligo di provvedere sull'istanza entro il termine di legge. Questo, in nuce, l'orientamento espresso dall'Adunanza Plenaria, generalmente rispettato dalla giurisprudenza successiva cfr., Consiglio di Stato, Sez. V, 23.3.2004, n. 1553 , almeno sino a quanto, come vedremo, non è stato mutato il quadro normativo di riferimento. IL SILENZIO DOPO LA LEGGE N. 80 DEL 2005 Quando l'Adunanza Plenaria ha adottato la decisione n. 1/02 non vi era una norma di legge che consentisse al giudice amministrativo, nel giudizio sul silenzio, di spingere il proprio accertamento al di là della violazione dell'obbligo di concludere il procedimento entro il termine di legge. Le cose cambiano nel 2005 con l'articolo 3 comma 6 bis della legge 14.5.2005, n. 80 GU n. 111, 14.5.2005, supplemento ordinario viene riscritto l'articolo 2 della legge n. 241 del 1990, prevedendo al comma 5 che il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell'istanza , prodotta dall'interessato all'Amministrazione, sulla quale si è formato il silenzio rifiuto. LA DECISIONE DEL TAR LAZIO I NUOVI POTERI DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO Con la decisione in commento il TAR ha interpretato il comma 5 dell'articolo 2 della legge n. 241 del 1990, stabilendo che la norma accorda al Giudice facoltà di esaminare funditus la pretesa del ricorrente e precisando che tale giudizio può avvenire soltanto in presenza di due necessari presupposti a la completezza della controversia sotto il profilo documentale ed istruttorio b la sua manifesta fondatezza od infondatezza anche alla luce dei precedenti giurisprudenziali in materia. Nella fattispecie, la pretesa sostanziale fatta valere in via principale dal ricorrente era rappresentata dall'accertamento del diritto all'equo indennizzo e alla conseguente condanna dell'Amministrazione a corrispondere la somma dovuta a tale titolo. Il TAR non ha dichiarato la domanda di per sé inammissibile, ma l'ha esaminata, invece, nel merito tuttavia, l'ha respinta, affermando che la posizione sostanziale del dipendente al riconoscimento dell'equo indennizzo ha inizialmente natura d'interesse legittimo e acquista quella di diritto soggettivo di credito soltanto dopo l'eventuale riconoscimento operato dall'amministrazione e cioè solo dopo l'intervento del provvedimento di attribuzione del beneficio, nella fase successiva della liquidazione . Poiché il provvedimento da ultimo evocato non era stato adottato dall'Amministrazione, continua il giudice di prime cure, il ricorrente risulta titolare di un interesse legittimo alla decisione, non già di un diritto soggettivo alla corresponsione dell'equo indennizzo da qui, la inammissibilità della domanda di liquidazione, a causa - si badi bene - non della improponibilità, ex se, della stessa, bensì dell'insussistenza, in concreto, dei requisiti che avrebbero consentito di qualificare la posizione giuridica del ricorrente come situazione di diritto soggettivo. Ne deriva che, in presenza del provvedimento attributivo del beneficio, il giudice avrebbe ben potuto accertare il diritto dell'istante e condannare l'Amministrazione alla corresponsione dell'equo indennizzo. Il TAR romano ha interpretato, quindi, il comma 5 dell'articolo 2 della legge n. 241/90 nel suo significato più ampio ha ritenuto che la norma in parola consente al giudice di esaminare, concretamente, nel merito la vicenda sottoposta al suo esame che tale accertamento è indipendente dalla natura vincolata o discrezionale dell'atto amministrativo oggetto del procedimento che il giudice può pronunciarsi sulla pretesa sostanziale del ricorrente, adottando i provvedimenti giurisdizionali richiesti e consentiti dalla legge. L'ampiezza dei poteri che il legislatore L. n. 80/05 ha riconosciuto al giudice amministrativo porta, dunque, a ritenere che a l'oggetto del giudizio sul silenzio rifiuto non è più l'inerzia dell'Amministrazione, bensì il rapporto sostanziale controverso tra il soggetto pubblico e quello privato b il giudice non deve limitarsi, in caso di accoglimento del ricorso, ad imporre all'Amministrazione l'obbligo di provvedere, ma può e deve, avendone il potere e ricorrendone i presupposti, provvedere sull'oggetto del giudizio, adottando i provvedimenti giurisdizionali richiesti dalla fattispecie. Da un giudizio impugnatorio, a tutela limitata, avente ad oggetto un comportamento, si è giunti ad un giudizio di cognizione, a tutela piena, con oggetto il rapporto sostanziale controverso tra l'Amministrazione ed il privato. LA NATURA ACCELERATORIA DEL RITO La decisione in commento merita di essere segnalata anche per un altro profilo. Come si è detto, il giudizio avverso il silenzio rifiuto viene deciso entro sessanta giorni dalla data dell'ultima notifica del ricorso. Il Collegio precisa che, nel nuovo giudizio sul silenzio, è demandato al giudice amministrativo il potere di verificare d'ufficio la compresenza di circostanze che possano giustificare la sottrazione del gravame al rigido rispetto della delibazione dello stesso secondo l'ordine di iscrizione nel R.G. del Tribunale adito come a dire, se il giudice accerta che la causa è matura per la decisone, fissa subito la camera di consiglio per la discussione, senza dover tenere conto dell'ordine di iscrizione degli altri ricorsi, anche riguardanti il silenzio fiuto. La statuizione è apprezzabile, perché è conforme alla natura speciale ed acceleratoria del rito, la cui ratio è quella di dare una pronta ed efficiente risposta di giustizia al cittadino. CONCLUSIONI La sentenza in commento merita apprezzamento il TAR afferma, con franchezza, che il giudice amministrativo può spingersi fino ad esaminare, concretamente, la pretesa fatta valere dal privato, adottando i provvedimenti giurisdizionali richiesti dal caso sottoposto alla sua cognizione. Il giudizio sul silenzio rifiuto, da giudizio di tipo impugnatorio, diviene, conseguentemente, giudizio a cognizione piena, ovvero da giudizio sull'atto, diviene giudizio sul rapporto. Attraverso questo nuovo modus decidendi sul silenzio, il privato può, finalmente - in caso d'inezia dell'Amministrazione a provvedere sulla propria istanza - ottenere una pronuncia satisfattiva della pretesa sostanziale sulla quale l'amministrazione non si è pronunciata. * Avvocato

Tar Lazio - Sezione prima bis - sentenza 28 novembre - 7 dicembre 2005, n. 13188 Presidente Orciuolo - Relatore Morabito Ricorrente Tortora - controricorrente ministero Difesa Considerato che a parte ricorrente, m.llo dell'Arma, in data 10 gennaio 2000, è stata riconosciuta quale dipendente da causa di servizio - dal Centro militare di medicina legale di Catanzaro - l'infermità dallo stesso sottufficiale contratta il 3 gennaio 2000 e che la C.m.o. dell'O.M. di Messina ha stabilito, con verbale del 9 novembre 2001, che la predetta infermità è ascrivibile, ai fini dell'equo indennizzo, alla Tab. B , misura minima Vista l'istanza acquisita in atti con cui il ricorrente ha chiesto l'8 marzo 2002 la concessione dell'equo indennizzo per la predetta infermità di natura professionale nonchè la nota anch'essa presente in atti con cui il Comando Regione Carabinieri Calabria ha trasmesso, il 10.10.2002, l'istanza de qua con corredo di ulteriori documenti al Ministero della Difesa - Dir.gen. per il personale militare - IV Reparto per gli ulteriori adempimenti Considerato che, in assenza di ogni comunicazione da parte del predetto Dicastero, parte ricorrente ha provveduto, in via stragiudiziale, a notificare il 13.6.2005 al Ministero della Difesa ed al proprio Comando Regionale dell'Arma, formale diffida contenente intimazione, nei confronti del solo Ministero della Difesa, ad adottare tutti gli atti necessari per la conclusione del procedimento di concessione di liquidazione dell'equo indennizzo al fine di vedersi riconosciuto quanto dovuto per legge Considerato che essendo rimasta tale intimazione disattesa, parte ricorrente ha adito questo T.a.r. col ricorso in epigrafe in cui assume preliminarmente l'avviso che il Giudice possa accertare la pretesa sostanziale ed invoca in via principale, una pronuncia di accertamento del proprio diritto alla percezione del trattamento indennitario in via subordinata, una decisione che dichiari l'obbligo dell'amministrazione a concludere il procedimento avviato con la propria richiesta di equo indennizzo Considerato che a seguito dell'entrata in vigore dell'articolo 2 della legge 205/00 che ha introdotto l'articolo 21-bis della legge 1034/71 la trattazione dei ricorsi aventi ad oggetto l'accertamento dell'illegittimità del contegno omissivo serbato dall'Amministrazione su istanze dei privati viene definita con decisione con la quale, in caso di totale o parziale accoglimento del ricorso il giudice amministrativo ordina all'Amministrazione di provvedere di norma entro un termine non superiore a trenta giorni mentre, quanto al contenuto della pronunzia definitoria del ricorso proposto avverso il silenzio della Pubblica Amministrazione, è d'obbligo rammentare come l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sentenza 1/2002 abbia puntualizzato che il giudizio disciplinato dall'articolo 21-bis della legge 1034/71 è diretto nell'ipotesi in cui all'impugnativa del contegno omissivo sia associato, come nel caso di specie, altro ed autonomo capo di capo di domanda esclusivamente ad accertare se il silenzio serbato da una Pubblica Amministrazione sull'istanza del privato violi - o meno - l'obbligo di adottare il provvedimento esplicito richiesto con l'istanza stessa con la conseguenza che il Giudice, anche nei casi in cui il provvedimento di cui trattasi abbia natura vincolata, non può sostituirsi all'Amministrazione in alcuna fase del giudizio, dovendosi piuttosto limitare, in caso di accoglimento del ricorso, ad imporre alla stessa l'obbligo di provvedere sull'istanza entro il termine assegnato Considerato che l'insegnamento dell'Ad.Pl. del Consiglio di Stato deve essere rimeditato successivamente all'introduzione nell'Ordinamento dell'articolo3 comma 6 bis della legge 80/2005 che ha reiscritto l'articolo2 della legge 241/90 prevedendo, al comma 5 di tale articolo, che il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell'istanza prodotta dall'interessato alla p.a. e sulla quale si è formato il silenzio inadempimento Considerato che la norma accorda al Giudice facoltà di esaminare funditus la pretesa del ricorrente rinvenendo, all'evidenza, la sua ratio nell'esigenza di demandare all'apprezzamento del Giudicante la compresenza di circostanze che possano giustificare la sottrazione del gravame al rigido rispetto della delibazione dello stesso secondo l'ordine di iscrizione nel R.G. del Tribunale adito Considerato pertanto che l'esercizio di tale facoltà deve avvenire in sintonia con puntuali parametri fra i quali possono certamente ascriversi la completezza della controversia sotto il profilo documentale ed istruttorio e la sua manifesta fondatezza od infondatezza anche alla luce dei precedenti giurisprudenziali in materia Considerato che nel caso di specie il ricorso - pur se incompleto sotto il profilo istruttorio [atteso che ex actis non risulta che sull'istanza di equo indennizzo prodotta dal Tortora si sia pronunciato il competente ex C.p.p.o. ed oggi Comitato di verifica per le cause di servizio] - è egualmente definibile con riguardo al capo di domanda azionato in via principale atteso che la posizione sostanziale del dipendente al riconoscimento dell'equo indennizzo ha inizialmente natura d'interesse legittimo e acquista quella di diritto soggettivo di credito soltanto dopo l'eventuale riconoscimento operato dall'amministrazione e cioè solo dopo l'intervento del provvedimento di attribuzione del beneficio, nella fase successiva della liquidazione, atteso che solo l'atto di liquidazione non ha natura autoritativa, bensì paritetica cfr., ex multis, CdS, quinta, 2783/03 Tar Lazio, terza, 3093/05 fino ad allora, dunque, il dipendente vanta soltanto una pretesa alla decisione, favorevole o sfavorevole che sia, sulla sua istanza. Da ciò consegue che la domanda di accertamento del diritto alla corresponsione dell'equo indennizzo, con conseguente condanna della p.a. a pagare tale prestazione, con interessi e rivalutazione, è manifestamente inammissibile Circoscritto, in forza di quanto sopra, l'ambito delibativo demandato al Collegio alla denuncia dell'illegittimità del contegno omissivo e tenuto conto che con riferimento a tale capo di domanda il ricorso merita accoglimento, risultando, peraltro, anche se non più richiesto dall'articolo 20 della legge 241/90, come modificato dall'articolo3 comma 6 ter della legge 80/2005, rispettato l'iter procedurale previsto dall'articolo 25 del T.U. 3/1957 per la formazione del silenzio rifiuto e rimanendo tenuta l'amministrazione - di seguito alla notifica dell'atto di intimazione di cui in premessa secondo la procedura prevista per gli atti giudiziari,- a pronunciarsi, positivamente ovvero negativamente, sull'istanza del ricorrente Considerato, dunque, che limiti di cui sopra il ricorso va accolto con l'indicazione dei termini entro i quali l'amministrazione è tenuta a dare esecuzione alla presente decisione, mentre possono compensarsi tra le parti le spese del presente giudizio PQM Il Tar del Lazio Sezione prima bis, pronunciandosi sul ricorso in epigrafe ai sensi dell'articolo2 della legge 205/00 ed ai sensi del comma 5 dell'articolo2 della legge 241/90, così dispone dichiara inammissibile il capo di domanda azionato in via principale accoglie il secondo capo di domanda e per l'effetto annulla il silenzio rifiuto impugnato nei confronti del Ministero della Difesa -- Dir.gen. per il personale militare - IV Reparto ed ordina a tale Direzione generale di riscontrare, positivamente o negativamente, entro il termine di giorni trenta decorrente dalla notificazione ovvero, se anteriore, dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione, l'intimazione notificata in data 13.6.2005 compensa tra le parti le spese di lite. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. 3