Il proprietario dell’opera, di cui si contesta la difformità dal titolo edilizio chiedendone la demolizione, deve potere partecipare al relativo procedimento di accertamento e le osservazioni del suo tecnico devono essere prese in considerazione dalla PA, che, però, non ha alcun onere di comunicare l’avvio di questa procedura. Queste garanzie partecipative, essendo espressione del diritto al contraddittorio, devono essere sempre rispettate, pena la nullità dell’ordine di demolizione.
È quanto deciso dal Tar Calabria sez. II nella sentenza n. 316 depositata il 23 febbraio 2015. Il caso. Il Comune ordinava al ricorrente la demolizione di una veranda, perché realizzata in parziale difformità col titolo edilizio concesso. Questi impugnava l’atto contestando l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, per omessa valutazione degli elementi forniti dal suo tecnico, per omessa comunicazione di avvio del procedimento ed infine che, ex art. 34, comma 2, d.P.R. 380/2001, in questi casi è prevista una sanzione pecuniaria, visto che la demolizione potrebbe danneggiare la parte eseguita in conformità. Inoltre sia l’art. 700 c.p.c. che il reclamo contro l’ordinanza, promosse dai vicini confinanti, sulla base degli stessi rilievi mossi dal Comune, escludevano che la veranda e la relativa variante in corso d’opera fossero state costruite in deroga alle distanze legali tra gli edifici meno di m.1,5 . In quell’occasione fu deposita una CTU e, quindi, la CTP, redatta dall’ingegnere che era direttore dei lavori e che aveva realizzato detta contestata variante, che fu allegata al procedimento di accertamento dell’abuso edilizio, ma non fu presa in considerazione dall’ente, come sopra ricordato. Non si deve comunicare l’avvio del procedimento. Infatti l'esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l'ordinanza di demolizione, sono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l'invio della comunicazione di avvio del procedimento CdS 1292/14, 2873/13 e Tar Umbria 405/14 . Criteri di accertamento dell’abusivismo. È desumibile da verifiche tecniche che se danno esito positivo impongono la demolizione dell’opera abusiva CdS 2266/11 . Sul punto la giurisprudenza ha anche precisato che il contraddittorio sulle attività di rilevamento fattuale esclude che l’attività istruttoria dell’amministrazione si sottragga al contraddittorio con l’amministrato e che quest’ultimo, avvisato di fatto dell’avvio dell’ iter procedimentale, possa utilizzare tutte le altre facoltà di accesso infraprocedimentale, di impulso istruttorio, di dialettica per iscritto, che gli consentono di tutelare la propria posizione di interesse legittimo CdS 4470/13 . Orbene nella fattispecie non solo l’accertamento tecnico era stato fatto senza accedere alla veranda, perciò non si comprende come si sia potuto attestare una distanza di un metro anziché di m.1,5 come autorizzato dalla PA, ma non era stato neanche coinvolto il privato, sì che l’istruttoria era carente ed era stato violato il diritto al contraddittorio. In breve l’omissione dei rilievi del tecnico del proprietario ricorrente, la carenza dell’istruttoria e la mancata ed accurata misurazione della veranda sono sintomatiche di un’omissione delle sue necessarie garanzie partecipative. Inoltre non è invocabile la sanatoria processuale perché, nella fattispecie, manca il presupposto in ordine alla certezza che il provvedimento non avrebbe potuto avere esito diverso, essendo proprio controversa la misura della distanza dal confine, oggetto del contendere anche nell’autonomo giudizio civile citato, non ancora conclusosi con accertamento, a cognizione piena in sede di merito, della sussistenza della violazione dedotta in via d’urgenza , anzi sia l’ordinanza che il provvedimento che hanno deciso il reclamo avevano attestato la regolarità delle distanze dal confine, anche se è stato eccepito che la violazione era stata esclusa dal G.I. per un mero errore materiale.
Tar Calabria, sez. II, sentenza 6 – 23 febbraio 2015, numero 316 Presidente Schillaci – Estensore Sidoti Fatto Con l’atto introduttivo del presente giudizio, il signor Macrì Pasquale ha impugnato l’ordinanza in epigrafe con cui il Comune di Crotone gli ha ingiunto, nella sua qualità di proprietario, la demolizione delle opere consistenti in realizzazione di una veranda”, realizzata in parziale difformità del titolo edilizio, ed il ripristino dello stato dei luoghi. Avverso l’atto impugnato ha contestato l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, per omessa valutazione degli elementi forniti dal tecnico della proprietà e per omessa comunicazione di avvio del procedimento primo motivo e la violazione dell’articolo 34, comma 2, del D.P.R. numero 380 del 2001 secondo motivo , atteso che in caso di difformità parziale la sanzione è quella pecuniaria, in considerazione del fatto che la demolizione non potrebbe avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità. Si è costituito in giudizio il Comune di Crotone, chiedendo il rigetto del ricorso. Con ordinanza numero 435 del 04.09.2014, il Collegio ha accolto l’istanza di sospensione ai fini del periculum. All’udienza pubblica del 6 febbraio 2015, la causa è stata trattenuta in decisione. Diritto 1. Con il primo motivo di ricorso, il ricorrente deduce l’omessa comunicazione dell’inizio del procedimento, la violazione delle garanzie partecipative e l’omesso esame, da parte dell’amministrazione, delle osservazioni prodotte deduce, altresì, il difetto di istruttoria e la carenza di motivazione. Ritiene, in particolare, che l’amministrazione non avrebbe comunicato previamente l’avvio del procedimento e non avrebbe tenuto conto delle osservazioni inviate dall’Ing. Stefania Paluccio, in qualità di progettista e direttore dei lavori, attestanti la conformità delle distanze legali alla variante presentata osservazioni, a sostegno delle quali, sarebbero riportate le stesse conclusioni rassegnate nella perizia del C.T.U., nominato nella causa civile numero 1300/2010 promossa da privati confinanti, da cui si evincerebbe che la difformità rispetto alla concessione rilasciata dal Comune è di un solo centimetro. Al riguardo, il Comune fa presente che il procedimento ex articolo 700 c.p.c., attivato dai confinanti per la sospensione della costruzione della veranda in esame e a cui fa riferimento parte ricorrente, si concludeva con un rigetto dell’istanza avverso il quale i medesimi ricorrenti proponevano reclamo. Controdeduce, quindi, che il Tribunale di Crotone, in sede di reclamo, rilevava fondato il gravame, accertando la violazione delle distanze previste dal codice civile in materia di vedute essendo la distanza tra la linea esterna della nuova opera ed il confine con la proprietà dei reclamandi di un metro e non di un metro e mezzo , violazione esclusa dal giudice reclamato per mero errore materiale. 1.1. Il motivo è fondato nei termini che seguono. Va, intanto, ribadito che, per giurisprudenza costante, seguita da questo Tribunale, l'esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l'ordinanza di demolizione, sono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l'invio della comunicazione di avvio del procedimento ex multis Consiglio di Stato numero 1292/2014 Consiglio di Stato numero 2873/2013 T.A.R., Perugia Umbria , sez. I, 23/07/2014, numero 405 . In particolare, l’adozione dell’ordine di demolizione è subordinato all’accertamento del carattere abusivo delle opere, desumibile sulla base delle verifiche tecniche accertamento che, una volta avvenuto, impone l’adozione dell’ordine di demolizione Cons. Stato sez. IV 12 aprile 2011, numero 2266 . Ciò posto, la giurisprudenza ha anche precisato che il contraddittorio sulle attività di rilevamento fattuale esclude che l’attività istruttoria dell’amministrazione si sottragga al contraddittorio con l’amministrato e che quest’ultimo, avvisato di fatto dell’avvio dell’iter procedimentale, possa utilizzare tutte le altre facoltà di accesso infraprocedimentale, di impulso istruttorio, di dialettica per iscritto, che gli consentono di tutelare la propria posizione di interesse legittimo Consiglio di Stato sez. V, 9 settembre 2013, numero 4470 . Ebbene, nella controversia in esame, risulta dagli atti che l’ordinanza impugnata è stata emessa a seguito di sopralluogo congiunto del tecnico del Settore 4 Pianificazione e Gestione del territorio e dei Vigili urbani, da cui è emerso che pur non potendo accedere materialmente sulla veranda stessa, si è potuto accertare che la distanza dal confine su un lato è stata ridotta a mt. 1,00 anziché a mt. 1,50 da come autorizzato”. Non risulta che in sede di accertamento tecnico vi sia stato un coinvolgimento del privato e risulta carente l’istruttoria posto che non viene specificato come si sia proceduto al dovuto accertamento, nella dichiarata impossibilità di accedere materialmente sulla veranda. In tale specifico contesto, la lamentata omissione delle garanzie partecipative e l’omissione dell’esame delle osservazioni del tecnico di parte, che, tra l’altro, chiedeva un’accurata misurazione da parte dei tecnici comunali, assumono rilievo ai fini della violazione contestata, non risultando garantita la necessaria partecipazione del ricorrente nella fase dell’accertamento dell’abusivismo. Né, nel caso, è invocabile la sanatoria processuale, per l’assenza nella specie del presupposto in ordine alla certezza che il provvedimento non avrebbe potuto avere esito diverso, essendo proprio controversa la misura della distanza dal confine, oggetto del contendere anche nell’autonomo giudizio civile citato, non ancora conclusosi con accertamento, a cognizione piena in sede di merito, della sussistenza della violazione dedotta in via d’urgenza. 2. L’accoglimento di tale motivo comporta l’assorbimento delle altre questioni sollevate in ricorso. 3. In conclusione, fermo restando il potere-dovere dell’Amministrazione di procedere ritualmente ai necessari accertamenti tecnici, il ricorso, per il motivo anzidetto, deve essere accolto con conseguente annullamento del provvedimento impugnato, salvi i successivi provvedimenti dell’amministrazione. 4. Le spese ed onorari di causa, tuttavia, possono essere compensati tra le parti, in via d’eccezione, in considerazione della peculiarità della questione. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Seconda definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato, salvi i successivi provvedimenti dell’amministrazione. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.