Quando un'impresa, in sede di gara, al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria, presenta una referenza bancaria priva dell’indicazione della ragione sociale della medesima, avendone presentata un’altra regolare, non può essere esclusa.
Infatti, la stazione appaltante, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, D.Lgs n. 163/2006, deve chiedere all'impresa concorrente di far integrare la suindicata lacuna, mediante il rilascio da parte della stessa banca di un ulteriore atto, che precisi espressamente che la precedente referenza fosse stata rilasciata in favore della stessa impresa. E’ quanto statuito dal Tar Basilicata, sez. I, nella sentenza 25 gennaio 2014, n. 103. La carente referenza bancaria. La Regione Basilicata indiceva una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto del servizio di gestione delle apparecchiature elettroniche della sala regia e dell’annesso studio televisivo, presenti nel palazzo del Consiglio Regionale, di animazione web e gestione degli archivi multimediali. Il disciplinare di gara, in presenza del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedeva, a pena di esclusione, l’obbligo di depositare dichiarazioni di almeno due istituti di credito o di intermediari finanziari autorizzati ex D.Lg.vo n. 385/1993, attestanti la capacità economica e di solvibilità” dei concorrenti in relazione al valore dell’appalto . L’impresa IBS srl presentava l’offerta, allegando le due richieste referenze bancarie, di cui una indirizzata alla Regione e recante sia l’indicazione della gara in questione con il relativo importo a base d’asta, sia l’attestazione di capacità economica e solvibilità in relazione all’appalto in discorso, senza però nominare espressamente la medesima società garantita. La commissione di gara, in presenza di tale manchevolezza, procedeva all’esclusione. L’impresa impugna il provvedimento di esclusione, lamentando la mancata applicazione dell’istituto del cd. soccorso istruttorio”, valorizzato dal recente art. 46, comma 1-bis, Codice dei contratti pubblici D.Lgs. n. 163/2006 . Tassatività delle cause di esclusione e soccorso istruttorio. Prima dell’introduzione della disposizione normativa ora indicata, in tema di completezza e regolarità delle autodichiarazione e della documentazione in sede di gara, si contrapponevano due distinti indirizzi. Secondo un orientamento giurisprudenziale tradizionale, le stazioni appaltanti avevano la possibilità di inserire, in sede di bando di gara o lettera di invito, disposizioni che prevedano a pena di esclusione adempimenti, anche di carattere meramente formale o documentale, ulteriori rispetto a quelli imposti dalla legge. Si affermava, poi, che tale potere conosce un limite esclusivamente nei generali principi di pertinenza e congruità rispetto allo scopo perseguito, di ragionevolezza e di proporzionalità, con la conseguenza che l’adempimento ulteriore, richiesto a pena di esclusione, deve ritenersi legittimo ogni qualvolta sia idoneo a soddisfare un’esigenza della stazione appaltante anche di natura meramente procedimentale o di certezza temporale , ragionevole rispetto all’interesse perseguito e proporzionato in relazione al sacrificio, che il suo rispetto implica in capo ai concorrenti che partecipano alla gara. Conseguentemente, si affermava che, nelle procedure di gara, è preclusa qualsiasi forma di integrazione documentale, attesa la natura decadenziale dei termini, cui è soggetta la procedura ad evidenza pubblica con riguardo alla presentazione delle offerte, pena la violazione non solo del canone di imparzialità e di buon andamento dell’azione della PA, ma anche del principio della par condicio” di tutti i concorrenti Cons. nn. 974/2012, 3884/2012 . A questo orientamento, se ne contrapponeva un altro, il quale valorizzava, viceversa, il potere di regolarizzazione come strumento di correzione dell’eccessivo rigore delle forme di gara. Tale orientamento pervenne alla conclusione che, anche quando la sanzione dell’esclusione sia espressamente prevista dal bando per l’inosservanza di determinate previsioni, l’Amministrazione, prima di applicarla, dovrebbe, comunque, procedere ad una richiesta di regolarizzazione documentale, privilegiando l’interesse pubblico alla più ampia partecipazione dei concorrenti. Ciò, in tutti i casi in cui sussistano i due seguenti precisi presupposti - i motivi di ordine formale non devono alterare la parità di condizioni tra gli stessi concorrenti - la carenza formale non deve impedire il raggiungimento delle finalità di gara Cons. n. 939/2011 Tar Lazio n. 2308/2012 . Al fine di porre rimedio al contrasto giurisprudenziale e di limitare l’eccessiva severità formale delle stazioni appaltanti, il Legislatore è intervenuto, prendendo posizione a favore del secondo orientamento, introducendo il già richiamato art. 46, comma 1-bis. In tal modo, è stato introdotto il principio della tassatività delle cause di esclusione”, che ha indubbiamente potenziato l’istituto del soccorso istruttorio”, già valorizzato dal secondo orientamento. Da una lettura combinata dei due commi dell’art. 46 il 1° già sussistente ed il 2° inserito dopo si ricava la conclusione che l’esclusione dalla gara può essere disposta solo in presenza di una delle fattispecie tassativamente previste o, comunque, in caso di violazione di norme di divieto o di mancato adempimento di obblighi aventi una precisa fonte legislativa o regolamentare. La soluzione del Tar Basilicata e gli ultimi sviluppi. I giudici amministrativi lucani si mostrano pienamente consapevoli del quadro giurisprudenziale e normativo ora delineato ed accolgono il ricorso. Dopo aver precisato che, ai fini della dimostrazione della capacità economico-finanziaria, risulta sufficiente anche l’allegazione di una sola referenza bancaria, pervengono ad un convincente esame della concreta vicenda. Il Tar rileva che l’omessa indicazione della società garantita, in seno alla referenza bancaria, non poteva che essere frutto di una mera dimenticanza, imputabile al funzionario dell’istituto di credito. Infatti, è ben evidente che, essendo la referenza stata presentata dall’impresa ricorrente, la medesima non poteva che riferirsi ad essa. Era difficile ipotizzare altri possibili e plausibili scenari interpretativi. Di conseguenza, la stazione appaltante avrebbe dovuto richiedere all’impresa di integrare l’accertata lacuna, attraverso il rilascio, da parte della medesima banca, di un ulteriore atto di precisazione della precedente referenza. Ciò, in aderenza al valorizzato istituto del soccorso istruttorio”, che costituisce oramai un primario cardine di intervento per le stazioni appaltanti.
TAR Basilicata, sez. I, sentenza 22 – 25 gennaio 2014, n. 103 Presidente Pennetti - Estensore Mastrantuono Fatto e diritto Il Consiglio Regionale della Basilicata ha indetto una procedura aperta per l’affidamento biennale con facoltà di proroga di 1 altro anno del servizio di gestione delle apparecchiature elettroniche della sala regia e dell’annesso studio televisivo presenti nel palazzo del Consiglio Regionale, di animazione web e gestione degli archivi multimediali, prevedendo l’importo a base d’asta di 165.000,00 € IVA esclusa, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed i termine perentorio delle ore 12,00 del 26.11.2013 per la presentazione delle offerte. Per quel che interessa ai fini della decisione, va rilevato che sia il bando al punto III.2.2, sia il Disciplinare di gara agli artt. 3, comma 4, e 6, comma 5, prevedevano, come requisito di ammissione di capacità economico-finanziaria, l’obbligo di presentare, a pena di esclusione, dichiarazioni di almeno due istituti di credito o di intermediari finanziari autorizzati ex D.Lg.vo n. 385/1993 attestanti la capacità economica e di solvibilità” dei concorrenti in relazione al valore dell’appalto”. La I.B.S. S.r.l. presentava l’offerta allegando le due richieste referenze bancarie, di cui una, rilasciata il 21.11.2013 dalla Unicredit di Potenza, indirizzata alla Regione e recante sia l’indicazione della gara in questione con il relativo importo a base d’asta, sia l’attestazione di capacità economica e solvibilità in relazione all’appalto in discorso, senza però nominare espressamente la I.B.S. S.r.l Con nota prot. n. 12435 del 16.12.2013 il Presidente della Commissione giudicatrice comunicava, a sensi dell’art. 79, comma 5, lett. b D.Lg.vo n. 163/2006, il provvedimento di esclusione della I.B.S. S.r.l. dalla procedura aperta, in quanto la referenza della Unicredit non si riferiva specificamente alla medesima I.B.S. S.r.l Quest’ultima con istanza del 16.12.2013 chiedeva di essere riammessa alla gara, invocando l’applicazione dei commi 1 e 1bis dell’art. 46 D.Lg.vo n. 163/2006, ed allegando una nota dell’Unicredit del 16.12.2013, con la quale veniva precisato che la predetta referenza del 21.11.2013 era stata rilasciata in favore della I.B.S. S.r.l Ma con nota prot. n. 12563 del 19.12.2013 il Presidente della Commissione giudicatrice confermava il suddetto provvedimento di esclusione. Le note Presidente Commissione giudicatrice prot. n. 12435 del 16.12.2013 e prot. n. 12563 del 19.12.2013 sono state impugnate con il presente ricorso notificato il 4/7.1.2014 , deducendo la violazione sia del comma 1, sia del comma 1 bis dell’art. 46 D.Lg.vo n. 163/2006. Si è costituita la Regione Basilicata, sostenendo l’infondatezza del ricorso. Il ricorso risulta fondato, prescindendo dalla questione che, ai fini della dimostrazione della capacità economico-finanziaria, risulta sufficiente anche l’allegazione di una sola referenza bancaria sul punto cfr. per es. TAR Basilicata Sent. n. 886 del 21.12.2009, che richiama C.d.S. Sez. V n. 2180 del 22.4.2002 TAR Lazio Sez. III n. 3874 del 3.5.2007, n. 3780 del 27.4.2007 e nn. 2661 e 2663 del 27.3.2007 TAR Napoli Sez. I n. 4406 del 16.5.2006 TAR Piemonte Sez. I n. 717 dell’1.2.2006 TAR Milano Sez. III n. 9015 del 21.12.2000 , sia perché l’art. 41, comma 1, D.Lg.vo n. 163/2006 statuisce che la capacità economica e finanziaria può essere dimostrata, alternativamente alle referenze bancarie, con la dichiarazione concernente il fatturato globale o l’importo delle forniture identiche a quelle oggetto della gara realizzate negli ultimi tre esercizi, sia perché le attestazioni bancarie risultano generiche e non impegnative per le banche che le rilasciano e perciò la presentazione di due referenze bancarie non fornisce alla stazione appaltante maggiori garanzie rispetto all’esibizione di una sola referenza bancaria. Infatti, sebbene la lex specialis di gara prevedeva che l’attestazione della capacità economica e della solvibilità in relazione al valore dell’appalto doveva riferirsi alla singola ditta concorrente, nella specie risulta evidente che, poiché la sopra descritta referenza bancaria è stata presentata dalla I.B.S. S.r.l., l’omessa indicazione del suo nominativo e/o ragione sociale nel corpo di tale documento costituiva molto probabilmente una mera dimenticanza del funzionario bancario. Perciò, di fronte ad un tale grave, preciso e significativo indizio, la Commissione giudicatrice, ai sensi dell’art. 46, comma 1, D.Lg.vo n. 163/2006, doveva chiedere alla ricorrente di far integrare la suindicata lacuna mediante il rilascio da parte della stessa banca di un ulteriore atto, che precisasse espressamente anche che la precedente referenza del 21.11.2013 era stata rilasciata in favore della stessa ricorrente. Come in effetti è avvenuto con la citata nota Unicredit del 16.12.2013. Poiché la ricorrente aveva presentato le due referenze bancarie, prescritte dalla lex specialis, la predetta integrazione non viola il principio della par condicio, ma al contrario risulta coerente con l’altro principio fondamentale in tema di procedimenti di evidenza pubblica di favore la più ampia partecipazione, per selezionare il migliore offerente. Pertanto, il ricorso in esame va accolto e per l’effetto va annullato il provvedimento di esclusione impugnata, con la conseguente riammissione della ricorrente alla procedura aperta in commento. Ai sensi degli artt. 91 e 92, comma 2, C.P.C. le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo, con condanna parziale, tenuto conto della grave omissione commessa dalla Unicredit. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata accoglie il ricorso in epigrafe. Condanna la Regione Basilicata al pagamento in favore della società ricorrente delle spese di giudizio, che vengono liquidate, ai sensi del D.M. n. 140/2012, in complessivi 1.000,00 €, oltre IVA, CPA e spese a titolo d Contributo Unificato nella misura versata. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.