Possibile la riassunzione del giudizio di merito sia con ricorso che con citazione

L’opposizione all’esecuzione già iniziata pur essendo distinta in due fasi, la prima sommaria e la seconda a cognizione piena, costituisce un giudizio unico, sia quando il processo nel merito segua davanti allo stesso giudice dell’esecuzione, sia quando prosegua a seguito di riassunzione dinanzi al giudice del merito. In questa seconda ipotesi, ex art. 307 c.p.c., per il caso di mancata tempestiva riassunzione nel detto termine, il discrimine temporale dell’applicazione della nuova formulazione di detta norma, applicabile ai giudizi successivi alla l. n. 69/2009, va individuato nel momento in cui è stata introdotta la fase sommaria mediante deposito del ricorso dinanzi al giudice dell’esecuzione e non nel momento della riassunzione.

Così si è espressa la Corte di Cassazione con la sentenza n. 5608/17 depositata il 7 marzo. Il caso. Un giudizio di esecuzione veniva sospeso in ragione della esistenza del giudizio di cognizione, inoltre, veniva fissato termine per la riassunzione. La riassunzione veniva effettuata dal creditore mediante ricorso. Il debitore contumace nel giudizio riassunto, impugnava la sentenza chiedendo che fosse dichiarata la nullità della stessa per errata modalità di riassunzione ricorso in luogo di citazione oltre che per riassunzione tardiva. Il giudice di appello dichiarava possibile la riassunzione mediante ricorso. Il debitore ha proposto ricorso per cassazione. Normativa applicabile ratione temporis. La S.C. ha chiarito che la disciplina applicabile ratione temporis è quella risultante dall’art. 14 l. n. 52/2006. La nuova normativa qualifica il termine previsto per la riassunzione come perentorio. Il termine da cui decorre l’applicazione della nuova norma è 04/07/2009. Detta norma chiarisce che pur essendo la fase di opposizione distinta in due fasi, una sommaria ed una a cognizione piena deve intendersi come un procedimento unico. Quindi, per comprendere quando è iniziata la fase di opposizione occorre individuare il momento di proposizione del ricorso introduttivo che, nel caso di specie, è precedente la data del 04/07/2009. Applicabilità della norma pre-2009. Chiarito che si applica la normativa pre-2009, trova applicazione, quanto al rilievo di inosservanza del termine per la riassunzione, la vecchia formulazione dell’art. 307 c.p.c., conseguentemente l’eccezione volta a rilevare l’errata riassunzione, doveva essere effettuata dalla parte e non poteva essere eccepita d’ufficio. Il principio affermato dalla Cassazione è il seguente l’opposizione all’esecuzione già iniziata 615 c.p.c. pur essendo distinta in due fasi, la prima sommaria e la seconda a cognizione piena, costituisce un giudizio unico, sia quando il processo nel merito segua davanti allo stesso giudice dell’esecuzione, sia quando prosegua a seguito di riassunzione dinanzi al giudice del merito . In questa seconda ipotesi, ex art. 307 c.p.c., per il caso di mancata tempestiva riassunzione nel detto termine, il discrimine temporale dell’applicazione della nuova formulazione di detta norma, applicabile ai giudizi successivi alla l. n. 69/2009, va individuato nel momento in cui è stata introdotta la fase sommaria mediante deposito del ricorso dinanzi al giudice dell’esecuzione e non nel momento della riassunzione . Mentre, per i procedimenti, come quello in esame, cui è applicabile la norma precedente la l. n. 69/2009, l’eccezione di tardiva riassunzione è onere della parte interessata e va eccepita perentoriamente quale primo atto difensivo. Nel caso in commento, preso atto della contumacia del debitore nel corso del primo grado non può che rilevarsi che il termine per formulare l’eccezione di parte è inutilmente spirato. Con queste argomentazioni la S.C. ha respinto il ricorso e condannato la parte al pagamento delle spese.

Corte di Cassazione, sez. III Civile, sentenza 30 novembre 2016 7 marzo 2017, n. 5608 Presidente Vivaldi Relatore Frasca Fatti della causa 1. B.F.R. ha proposto ricorso per cassazione contro la s.p.a. Autostrade Meridionali, avverso la sentenza del 28 marzo 2014, con cui il Tribunale di Napoli ha rigettato l’appello da lui proposto contro la sentenza del Giudice di Pace di Napoli n. 82842 del 2010, con la quale quel giudice onorario, provvedendo sul giudizio di merito relativo all’opposizione all’esecuzione proposta dall’intimata, aveva dichiarato illegittima una procedura di esecuzione per espropriazione presso terzi introdotta da esso ricorrente con il n. r.g.e. n. 5804 del 2009 dinanzi al Tribunale di Napoli. 2. Per quanto ancora interessa in questo giudizio di legittimità, sull’opposizione introdotta dalla società qui intimata davanti al Giudice dell’Esecuzione presso il Tribunale di Napoli, all’esito della fase sommaria del procedimento quel giudice disponeva, con ordinanza del 29 giugno 2009, la sospensione dell’esecuzione e, ai sensi dell’art. 616 c.p.c., sussistendo sul merito dell’opposizione la competenza del Giudice di Pace di Napoli, fissava il termine per la riassunzione davanti ad esso così disponendo fissa il termine del 29.09.2009 per l’iscrizione a ruolo del giudizio di opposizione innanzi al Giudice di Pace di Napoli competente per valore e territorio. . 3. La s.p.a. Autostrade Meridionali riassumeva il giudizio, depositando ricorso presso il detto Giudice di Pace il giorno 29 settembre 2009, e la controversia si svolgeva nella contumacia del B. , il quale insorgeva contro la decisione del primo giudice con appello al tribunale partenopeo, dolendosi con il primo motivo di gravame, per quanto qui interessa, che il Giudice di Pace non avesse dichiarato improcedibile il giudizio di merito per la tardività della riassunzione, in quanto essa sarebbe dovuta avvenire con citazione e non con ricorso, di modo che l’essere stato il ricorso notificato successivamente al termine concesso dal Giudice dell’Esecuzione non aveva realizzato l’osservanza del termine. 4. Il Tribunale, con la sentenza qui impugnata, ha disatteso il motivo di appello adducendo,con richiamo ad un precedente di merito del 1994, che la riassunzione sarebbe potuta avvenire, in ossequio al principio della libertà delle forme, indifferentemente con citazione o con ricorso, senza che l’adozione determinasse alcuna nullità. 5. Al ricorso del B. , che prospetta un unico motivo, ha resistito la società intimata con controricorso. Ragioni decisione 1. Con l’unico motivo di ricorso si denuncia violazione ed erronea applicazione dell’art. 616 del codice di procedura civile in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c. e, riproponendo quanto si era dedotto con il primo motivo di appello, si sostiene, invocando Cass. n. 1152 del 2011 che nella specie, dovendo la riassunzione avvenire con comparsa ai sensi dell’art. 125 c.p.c. disp. di att. c.p.c., per essere il giudizio di merito soggetto al rito ordinario, il deposito del ricorso in riassunzione non era stato idoneo ad assicurare l’osservanza del termine perentorio dato dal Giudice dell’Esecuzione, perché la sua osservanza si sarebbe dovuta realizzare con la notificazione ad esso ricorrente. 2. Il motivo è privo di fondamento per due gradate ragioni. Mette conto di rilevare che la disciplina processuale sotto la quale si collocava il processo quanto alla disciplina del suo atto introduttivo in primo grado e quanto, dunque, a quella dell’individuazione delle modalità di riassunzione davanti al giudice di merito competente sull’opposizione, era quella introdotta dall’art. 14 della l. n. 52 del 2006, con la sostituzione dell’art. 616 c.p.c. e, dunque, quella anteriore alla nuova modifica operata dall’art. 49 della l. n. 69 del 2009 con la soppressione dell’ultimo inciso che, com’è noto, prevedeva l’inimpugnabilità della sentenza pronunciata sull’opposizione, determinandone la soggezione a ricorso straordinario per cassazione. Peraltro, l’art. 58, comma 2, della l. n. 69 del 2009 aveva disposto l’applicazione della norma modificata dalla l. n. 69 del 2009 ai giudizi pendenti i primo grado alla data della sua entrata in vigore. Poiché tale applicazione, secondo il principio per cui la legge non dispone che per l’avvenire art. 12 disp. prel. al c.c. , poteva riguardare solo gli atti del procedimento disciplinati dall’art. 616 c.p.c. successivi e il nuovo testo risultava modificato solo quanto alla soppressione di cui si è detto, in pratica l’efficacia della norma transitoria concerneva solo la soppressione della inimpugnabilità. 2.1. Ne segue che il regime del passaggio dalla fase sommaria a quella ordinaria, fosse essa da svolgersi davanti allo stesso giudice dell’esecuzione oppure ad altro giudice, risultava disciplinata così come lo era anteriormente, dato che il testo dell’art. 616 in parte qua risultava, come risulta, immutato. Dunque, il Tribunale di Napoli, ravvisando la competenza sul merito dell’opposizione, proposta dalla società qui resistente, del Giudice di Pace di Napoli, doveva applicare il testo dell’art. 616 c.p.c. per la parte rimasta immune dalla modifica operata dalla l. n. 69 del 2009 ed introdotta dalla l. n. 52 del 2006. Ai sensi di quel testo, come di quello attuale doveva assegnare un termine per la riassunzione, qualificato dalla legge come espressamente perentorio. La disciplina della riassunzione ed in particolare delle conseguenze dell’inosservanza del termine risultava essere quella anteriore alla legge n. 69 del 2009. Va considerato, al riguardo, che su di essa la legge n. 69 del 2009 aveva determinato un effetto indiretto. Lo aveva fatto con una innovazione diretta a disciplinare in generale le conseguenze del mancato rispetto di qualsiasi termine per la riassunzione e, dunque anche di quello dato dal giudice dell’esecuzione ai sensi del citato art. 616 c.p.c 2.2. L’innovazione era rappresentata dalla sostituzione nell’ultimo comma dell’art. 307 c.p.c. del nuovo regime di rilevabilità d’ufficio e non più su eccezione di parte, come nel testo anteriore, dell’estinzione del processo per inattività delle parti. Poiché, il terzo comma dell’art. 307 c.p.c., prevedeva come continua a prevedere, come fattispecie di estinzione per inattività delle parti, l’inosservanza del termine per la riassunzione del processo, stabilito dalla legge o dal giudice, autorizzato da essa a fissarlo, il termine per la riassunzione di cui all’art. 616 c.p.c. era, com’è, disciplinato dal detto terzo comma e, quindi, dalle conseguenze della sua inosservanza stabilite dall’ultimo comma, cioè dall’effetto dell’estinzione ed esso è appunto un termine per la riassunzione e non un termine per l’introduzione del giudizio di merito davanti allo stesso giudice dell’esecuzione, la cui perentorietà rileva avanti a quel giudice del tutto al di fuori della logica della riassunzione, di modo che è irrilevante invocare i principi affermati da Cass. ord. n. 1152 del 2011 . Tuttavia, la sostituzione operata dalla legge n. 69 del 2009 nell’ultimo comma, risultava, in forza dell’art. 58, comma 1, della stessa legge, efficace ed applicabile solo ai giudizi instaurati dopo la data della sua entrata in vigore e, quindi, dopo il 4 luglio 2009, identificandosi l’instaurazione di cui alla norma come quella della domanda introduttiva del giudizio in primo grado. Per comprendere quale fosse il regime dell’ultimo comma dell’art. 307 applicabile al giudizio di cui è processo quanto al termine per la riassunzione, fissato dal Giudice dell’Esecuzione del Tribunale di Napoli, è a questo punto - dato che la questione è rilevante e decisiva, come si dirà di seguito - necessario interrogarsi sul se il giudizio di opposizione oggetto di lite è da considerarsi, agli effetti dell’art. 58, comma 1, citato, iniziato prima o dopo il 4 luglio 2009. 3. Il Collegio rileva che intende dare continuità al principio di Diritto affermato da Cass. n. 9246 del 2015, in consapevole contrasto con Cass. n. 22838 del 2013 e con argomenti che qui si condividono, sebbene a proposito dell’individuazione del momento di instaurazione del giudizio di opposizione agli atti esecutivi agli effetti dell’applicazione delle modifiche apportata dalla I. n. 69 del 2009 all’art. 327 c.p.c. quanto al c.d. termine lungo per l’esercizio del diritto di impugnazione, nel senso che L’opposizione agli atti esecutivi, pur essendo distinta, dopo le modifiche introdotte dalla legge 24 febbraio 2006, n. 52, in due fasi, la prima sommaria e la seconda a cognizione piena, costituisce un unico procedimento, sicché ai fini dell’applicazione del termine d’impugnazione di sei mesi, previsto dall’art. 327 cod. proc. civ., nella nuova formulazione, ed applicabile ai giudizi instaurati dopo l’entrata in vigore della legge 18 giugno 2009, n. 69, rileva il momento in cui è stata introdotta la fase sommaria, con il deposito del ricorso dinanzi al giudice dell’esecuzione. . Tale principio, essendo anche il giudizio di opposizione all’esecuzione già iniziata, di cui al secondo comma dell’art. 615 c.p.c., a carattere bifasico, trova applicazione anche per esso. 3.1. Ai fini che qui interessano, la conseguenza che il giudizio di opposizione all’esecuzione già iniziata ex art. 615 c.p.c. deve considerarsi instaurato fin dalla proposizione del ricorso introduttivo della fase sommaria davanti al giudice dell’esecuzione, comporta che ai giudizi introdotti con tale ricorso prima del 4 luglio 2009, in applicazione del comma 1 dell’art. 58 citato, non poteva trovare applicazione l’art. 307, ultimo comma, c.p.c., come sostituito dall’art. 46 della l. n. 69 del 2009. Ne deriva che nei detti giudizi, nella fase a cognizione piena, tanto se essa avesse avuto corso davanti allo stesso giudice dell’esecuzione, quanto se avesse avuto corso davanti al diverso giudice competente sul merito, continuava a trovare applicazione il vecchio testo dell’ultimo comma dell’art,. 307 c.p.c., e, dunque la regola dell’eccepibilità ad istanza di parte dell’estinzione per inattività delle parti. Ne discende che l’ipotetica inosservanza del termine per la riassunzione davanti al Giudice di Pace di Napoli, fissato dal Giudice dell’Esecuzione del Tribunale di Napoli, con la sua ordinanza del 29 giugno 2009, sarebbe stata soggetta al testo dell’ultimo comma dell’art. 307 c.p.c. anteriore alla modifica di cui alla l. n. 69 del 2009, giacché l’introduzione del giudizio di opposizione con la fase sommaria risultava ben anteriore all’entrata in vigore della stessa legge. 3.2. Conseguentemente l’inosservanza del termine per la riassunzione non avrebbe potuto rilevarsi d’ufficio dal Giudice di Pace di Napoli, ma solo dall’opposto B. prima di ogni altra difesa. Senonché, il B. rimase contumace nel giudizio davanti al Giudice di Pace, dopo che quel giudice ebbe ad ordinare la notificazione nei suoi confronti del ricorso in opposizione e del decreto di fissazione dell’udienza dell’11 gennaio 2010 ed anche dopo l’ordine - non si sa se giustificato oppure no, ma è qui irrilevante - di rinnovazione del ricorso per l’udienza del 7 giugno 2010. Ne segue che, non avendo il B. esercitato il diritto di difesa in primo grado con la costituzione in giudizio per effetto della notifica del ricorso in riassunzione, quale che fosse stata quella validamente effettuata, l’eccezione di estinzione ebbe a precludersi definitivamente e non avrebbe potuto egli proporla con l’appello. 3.3. Il Tribunale di Napoli avrebbe dovuto, dunque, rigettare il primo motivo di appello per tale ragione, che qui si enuncia a correzione della motivazione e comporta la reiezione del motivo di ricorso. 4. Il principio di diritto che viene in rilievo per giustificare la correzione della motivazione è il seguente L’opposizione all’esecuzione già iniziata, di cui all’art. 615 c.p.c., pur essendo distinta, dopo le modifiche introdotte dalla legge 24 febbraio 2006, n. 52, in due fasi, la prima sommaria e la seconda a cognizione piena, costituisce un giudizio unico, sia quando il processo nel merito segua davanti allo stesso giudice dell’esecuzione perché competente, sia quando prosegue a seguito di riassunzione davanti al giudice competente nel merito nel termine per la riassunzione fissato dal giudice dell’esecuzione. Ne deriva, che in questo secondo caso, agli effetti dell’applicazione del regime, di cui all’ultimo comma dell’art. 307 c.p.c., per il caso di mancata tempestiva riassunzione nel detto termine, il discrimine temporale dell’applicazione della nuova formulazione di detta norma applicabile solo ai giudizi instaurati dopo l’entrata in vigore della legge 18 giugno 2009, n. 69, ai sensi dell’art. 58, comma 1, di essa - va individuato nel momento in cui è stata introdotta la fase sommaria, con il deposito del ricorso dinanzi al giudice dell’esecuzione e non nel momento della riassunzione. Ne consegue che, in un processo di opposizione all’esecuzione già pendente alla data di entrata in vigore della l. n. 69 del 2009, l’inosservanza del termine per la riassunzione verificatasi dopo detta data era regolata dal vecchio testo dell’ultimo comma dell’art. 307 c.p.c., di modo che l’eccezione di estinzione del giudizio per tardiva riassunzione era rilevabile solo ad istanza di parte, da svolgersi prima di ogni altra difesa. Conseguentemente, l’opposto, ove rimasto contumace volontario nel giudizio riassunto non poteva con l’appello lamentare l’estinzione del processo ed il giudice d’appello per ciò solo avrebbe dovuto rigettare il relativo motivo . 4. Peraltro, il motivo di ricorso sarebbe stato infondato anche se la questione della pretesa estinzione fosse stata tempestivamente proposta e, dunque, fosse stata rilevante la sua prospettazione, cioè che la riassunzione, per essere tempestiva, dovesse avvenire, trattandosi di giudizio di merito soggetto alle regole della cognizione ordinaria per con una comparsa a sensi dell’art. 125 delle disposizioni di attuazione del c.p.c. e, quindi, con un atto notificato al qui ricorrente nel termine per la riassunzione fissato dal Giudice dell’Esecuzione del Tribunale di Napoli. Invero, si deve considerare che il Giudice dell’Esecuzione, nell’ordinanza di definizione della fase sommaria e di rimessione della causa nel merito al Giudice di Pace di Napoli, dispose testualmente fissa il termine del 29.09.2009 per l’iscrizione a ruolo del giudizio di opposizione innanzi al Giudice di Pace di Napoli competente per valore e territorio. . 4.1. Ebbene l’espresso riferimento del termine ad una iscrizione a ruolo sottese una manifestazione provvedimentale che ancorava l’osservanza del termine ad un’attività che implicava necessariamente la presa di contatto de riassumente con l’ufficio del giudice dichiarato competente e pertanto, imponeva, secondo un ovvio principio di necessaria osservanza delle forme pur sbagliate imposte per l’esercizio di un potere da parte del giudice, di rispettarle. Ne segue che correttamente la qui resistente riassunse con una forma, quella del ricorso presentato direttamente al Giudice di Pace di Napoli, che era perfettamente idonea ad investire nel termine il suo ufficio. La notifica di una comparsa al qui ricorrente entro il termine, seguita da un successivo deposito presso la cancelleria del detto giudice di pace, viceversa, non avrebbe assicurato il rispetto del termine, perché esso supponeva al contrario che l’investitura di quell’ufficio avvenisse nel termine. 4.2. La prospettazione del motivo si sarebbe dovuta disattendere sulla base del seguente principio di diritto. Allorquando il giudice dell’esecuzione, investito di un’opposizione ai sensi dell’art. 615, secondo comma, c.p.c., all’esito della fase sommaria del procedimento, ravvisata la competenza sul merito di altro giudice - ancorché il giudizio di merito sia soggetto alle regole del rito ordinario e, dunque, la forma della riassunzione sia regolata dall’art. 125 delle disposizioni di attuazione del c.p.c. fissi per la riassunzione dinanzi ad esso il termine di cui alla seconda parte dell’art. 616 c.p.c., disponendo che la riassunzione debba avvenire con iscrizione a ruolo presso quel giudice, l’apparenza del provvedimento, nonostante la sua erroneità, impone di riassumerlo depositando l’atto riassuntivo davanti all’ufficio dichiarato competente. Ne consegue che la riassunzione non può essere ritenuta tardiva per essere la notifica dell’atto, depositato con la forma di un ricorso al giudice, avvenuta successivamente alla scadenza del termine di riassunzione e, pertanto, non si realizza una fattispecie di estinzione del giudizio ai sensi del terzo comma dell’art. 307 c.p.c. . 5. Il ricorso è rigettato. 6. Le spese del giudizio di cassazione seguono la soccombenze s i liquidano in dispositivo ai sensi del d.m. n. 55 del 2014. Ai sensi dell’art. 13 comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002, si deve dare atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del comma 1-bis del citato art. 13. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente alla rifusione alla resistente delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in Euro milletrecento, di cui duecento per esborsi, oltre spese generali ed accessori come per legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002, si deve dare atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del comma 1-bis del citato art. 13.