Il ricorso straordinario al Capo dello Stato esclude quello in ottemperanza

di Roberto Chieppa

di Roberto Chieppa È inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo un ricorso in ottemperanza ai sensi dell'articolo 27, n. 4 del Tu 1054/24 e dell'articolo 37 della legge 1034/71, proposto per ottenere la esecuzione della decisione di un ricorso straordinario al Capo dello Stato. A stabilirlo è stata la quinta sezione del Consiglio di Stato con la decisione 5036/06 depositata lo scorso 29 agosto e qui leggibile nei documenti correlati Il Consiglio di Stato torna sulla questione dell'ammissibilità, o meno, di un ricorso in ottemperanza diretto ad assicurare l'esecuzione di una decisione intervenuta su di un ricorso straordinario al Capo dello Stato. Palazzo Spada conferma il più recente orientamento della Cassazione, Su 15978/01 , secondo cui il ricorso straordinario al Capo dello Stato è espressamente compreso dal legislatore, tra i rimedi di carattere amministrativo e pur differenziandosi la sua disciplina, per aspetti non irrilevanti, da quella dettata per gli altri ricorsi amministrativi, non può ritenersi di natura giurisdizionale per difetto dell'elemento indefettibile dei procedimenti giurisdizionali che, alla stregua dell'articolo 111 cost. riformulato dall'articolo 1 legge costituzionale 2/1999, è che il procedimento si svolga davanti ad un giudice terzo e imparziale . Sulla natura amministrativa della decisione si è orientata anche Corte costituzionale, 254/04, ritenendo che il Consiglio di Stato non può, in sede di parere sul ricorso straordinario, sollevare una questione incidentale di legittimità costituzionale, da ritenersi inammissibile in quanto proveniente da un organo non giurisdizionale . Sul versante della giurisprudenza amministrativa, vi erano stati alcuni contrasti dopo alcune decisioni favorevoli alla tesi dell'ammissibilità del giudizio di ottemperanza CdS, Sezione quarta, 6695/00, annullata dalla Cassazione con la sentenza 15978/01 CdS, Sezione quinta, 5934/01 , era stata prestata adesione all'orientamento della Cassazione CdS, Sezione quarta, 3699/02 Sezione sesta, 5501/03 , anche se proprio di recente era stata nuovamente affermata l'ammissibilità dello strumento Cons. Giust. amm. Reg. Sic., 695/05 , valorizzando la decisione del giudice comunitario, secondo cui assume la veste di giurisdizione, legittimata a porre questioni pregiudiziali ex articolo 177, ora 234, del trattato CE, il Consiglio di Stato in sede consultiva in sede di parere richiesto dalla normativa nazionale nel contesto di un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica Corte Giust., 16 ottobre 1997, C-69/96 a C-79/9 . Ora la V sezione conferma, invece, l'orientamento prevalente sfavorevole all'ammissibilità del ricorso in ottemperanza.

Consiglio di Stato - Sezione quinta - decisione 28 marzo-29 agosto 2006, n. 5036 Presidente Santoro - Relatore Carlotti Ricorrente Beso ed altri Fatto e diritto 1. I ricorrenti chiedono alla Sezione, ai sensi dell'articolo 27 n. 4 del Rd 1054/24, l'adozione di misure attuative per l'esecuzione, in via giurisdizionale, del decreto, specificato in epigrafe, portante l'accoglimento del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, promosso dai signori Vincenzo Di Giorgio, poi deceduto, e Maria Teresa Beso. L'impugnativa al Capo dello Stato venne proposta contro il diniego, da parte del Sindaco del Comune di Gorizia, di emanare un'ordinanza di sgombero della falegnameria, sita in via della Cappella n. 6/1, di proprietà del signor Sergio Fidel. Il decreto di accoglimento recepì il parere favorevole emesso dalla seconda Sezione di questo Consiglio in sede consultiva, stante l'accertato pericolo per la salute rappresentato dagli inquinamenti acustici e chimici, generati dallo svolgimento dell'attività imprenditoriale di falegnameria, collocata nelle adiacenze dell'abitazione dei ricorrenti. Questi ultimi allegano di aver notificato il provvedimento al Comune nonché di aver altresì messo in mora e diffidato vanamente l'ente civico a conformarsi al decreto. 2. Si è costituito, per resistere al ricorso, il Comune di Gorizia eccependo in via preliminare l'inammissibilità del rimedio e il difetto di legittimazione attiva degli eredi del signor Vincenzo Di Giorgio l'amministrazione comunale ha altresì contestato, nel merito, la fondatezza delle pretese dedotte in giudizio chiedendone l'integrale rigetto. 3. All'udienza del 28 marzo 2006 parti e causa sono state assegnate in decisione. 4. Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Ed invero, del tutto correttamente il Comune di Gorizia ha eccepito - richiamando, tra le altre sentenze pronunciate in materia dalle Sezioni unite civili della Corte di cassazione, la decisione 15978/01 con la quale è stato ribadito il remoto insegnamento nomofilattico risalente alla sentenza 3141/53 - che il decreto di accoglimento del ricorso straordinario al Capo dello Stato ha esclusivamente natura amministrativa e non giurisdizionale e, dunque, non è suscettibile di esecuzione attraverso il rimedio del giudizio di ottemperanza postulando l'articolo 27 n. 4 del Tu del 1924 l'esistenza di un giudicato formatosi su un provvedimento di carattere giurisdizionale del giudice amministrativo o di quello ordinario . In effetti questo Consiglio, in alcune decisioni, di poco antecedenti al succitato arresto del Supremo Collegio puntualmente menzionate dai ricorrenti , si mostrò di diverso avviso valorizzando, nella prospettiva dell'ammissibilità dell'esecuzione in via giurisdizionale del decreto decisorio del rimedio giustiziale, talune suggestioni rivenienti dall'ordinamento comunitario ed, in particolare, l'ampia nozione di giudice elaborata, ai fini dell'applicazione dell'articolo 234 TrCE, dalla giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee sennonché, in seguito al reciso orientamento contrario espresso dalla Corte di cassazione sopra riferito poggiante, tra l'altro, sul convincente argomento dell'autonomia delle qualificazioni giuridiche proprie del diritto processuale interno rispetto a quelle dell'ordinamento sovranazionale , vieppiù corroborato dal coerente indirizzo seguito dal Giudice delle leggi la Corte costituzionale, difatti, ha negato la legittimazione del Consiglio di Stato in sede consultiva a promuovere questioni di legittimità costituzionale, in quanto organo non giurisdizionale v. la sentenza 254/04 , la giurisprudenza successiva dell'Istituto, fatta eccezione per qualche isolata pronuncia di segno contrario, è definitivamente rientrata entro l'alveo tradizionale delle precedenti coordinate esegetiche, statuendo che la decisione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, pur avendo carattere cogente per l'amministrazione e determinando in capo ad essa l'obbligo di esecuzione, consiste in un provvedimento amministrativo, a contenuto eliminatorio, privo della natura e della forza di giudicato che assiste la sentenza resa nella sede giurisdizionale ex plurimis, CdS, Sezione quinta, 456/03 e Sezione qurata, 5393/03 . Ne consegue che, onde ottenere la conformazione di un'amministrazione ad un decreto del Presidente della Repubblica, agli interessati non rimane altra strada, se non quella di attivare in primo grado i normali rimedi contemplati dal sistema processuale amministrativo per reagire ad un'ingiustificata inerzia amministrativa peraltro, recentemente potenziati dalla previsione, introdotta dall'articolo 3 del Dl 35/2005, della potestà del giudice amministrativo, adito ai sensi del combinato disposto degli articoli 2 della legge 241/90 e 21bis della legge 1034/71, di conoscere direttamente anche della fondatezza dell'istanza non riscontrata . 5. In conclusione il ricorso soggiace alla declaratoria dell'inammissibilità le superiori considerazioni determinano altresì l'assorbimento di ogni altro profilo contenzioso sottoposto all'esame del Collegio. 6. Sussistono giustificati motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di lite del grado. PQM Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso inammissibile. Compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. N . RIC. 2 N . RIcomma -05 1 . RA