Il dibattito tra gli addetti ai lavori e nell’opinione pubblica sui sistemi alternativi di soluzione delle controversie si sta progressivamente arricchendo di nuovi spunti e ipotesi di studio volte a rilanciare strumenti già noti all’ordinamento italiano come l’arbitrato e la mediazione e a introdurne di nuovi sulla base di esperienze straniere.
Ed è stato proprio il tema che è stato affrontato ieri pomeriggio in un interessante convegno di studi tenuto presso l’aula magna della Corte di Cassazione per presentare uno studio del Parlamento europeo sulla diffusione della mediazione civile e sugli strumenti più idonei a diffonderne l’uso nei paesi dell’Unione europea. Il rapporto virtuoso. Del resto il titolo del convegno è stato molto indicativo avendo focalizzato l’attenzione sul “rapporto virtuoso tra giurisdizione e mediazione” sottolineandone i profili economici e costituzionali. Le parole introduttive del primo presidente della Suprema Corte Giorgio Santacroce hanno subito messo in evidenza, ancora una volta, non soltanto come la crisi della giustizia civile costi al paese un punto del PIL, ma come l’attuale sistema favorisca colui il quale intende sottrarsi all’adempimento delle proprie obbligazioni piuttosto che colui che ne rivendica la corretta e puntuale attuazione. Del resto, ha avuto modo di confermare il vice presidente del CSM Michele Vietti, il nostro sistema giudiziario non è in grado di smaltire il contenzioso e, quindi, appare necessario e ineludibile pensare ai sistemi alternativi di soluzione delle controversie sviluppando e, soprattutto, ampliando le loro potenzialità dal momento che l’investimento sulle ADR rappresenta una precondizione per garantire la sopravvivenza del nostro sistema giudiziario. Una precondizione che necessità, però, di una maggiore specializzazione dei mediatori come pure dei giudici . Peraltro, una forte spinta verso l’utilizzo della mediazione civile e commerciale proviene proprio dai giudici che, come ha confermato Raffaele Sabato della Scuola superiore della magistratura, sono molto interessati al tema della mediazione e all’uso combinato - potremmo dire - della nuovo articolo 185-bis c.p.c. e della nuova mediazione delegata divenuta condizione di procedibilità ed infatti, molti provvedimenti sono modellati sul doppio passaggio proposta del giudice e, ove rifiutata, mediazione delegata anche ove già tentata prima della causa . Proposte per diffusione della mediazione. Certamente il pensiero comune è che l’attuale normativa sulla mediazione potrebbe essere migliorata, ma il vero problema è il come migliorare la diffusione della mediazione e, cioè, quale strumento legislativo impiegare allo scopo. A tal proposito lo studio del Parlamento europeo dimostrerebbe come la strada dell’obbligatorietà della mediazione ovvero di un incontro informativo sembra essere la strada più idonea per raggiungere l’obiettivo prefissato dall’articolo 1 direttiva 52/2008 sulla mediazione garantire un’equilibrata relazione tra mediazione e processo pena la violazione da parte dello Stato della direttiva europea. Peraltro, è stato anche ricordato come l’Europa, nel momento in cui ha chiuso la procedura sul disavanzo eccessivo nei confronti del nostro paese, ha chiesto, tra l’altro, che l’Italia diminuisca il carico giudiziario favorendo sempre più le soluzioni alternative come del resto ha fatto il decreto del fare reintroducendo l’obbligatorietà del primo incontro di mediazione . Tuttavia, è stato opportunamente ricordato da Giuliana Palumbo, economista della Banca d’Italia, come l’efficienza dei sistemi alternativi di risoluzione delle controversie sia fortemente condizionato - come del resto già aveva ricordato O. Fiss in un celeberrimo scritto Again settlement - dall’efficienza della giustizia civile ed in genere, aggiungerei, della pubblica amministrazione in generale . Alternative alla mediazione? Ma se la strada della mediazione non appare e giustamente una strada da abbandonare anzi, da incentivare il dibattito è stata l’occasione anche per ricordare come gli avvocati abbiano proposto al Ministro della giustizia altre idee tali per cui il panorama degli strumenti alternativi di soluzione delle controversie non si esaurisce soltanto nella mediazione. Ed infatti, per l’OUA e l’ANF, presenti all’incontro, occorre puntare, oltre sull’arbitrato sul quale il CNF conta molto tramite la valorizzazione delle camere arbitrali sulla negoziazione assistita sui cui reali risultati, invero un po’ deludenti, nei paesi ove è prevista, però, ha riportato l’attenzione Chiara Giovannucci Orlandi . Sebbene tutti possiamo concordare sulla opportunità di arricchire gli strumenti di soluzione delle controversie con tutti gli strumenti possibili ivi compresa la negoziazione assistita - ricordando però ciò che non viene solitamente ricordato e cioè che laddove è prevista l’avvocato che assiste non può poi difendere la parte in giudizio dobbiamo sottolineare e tenere a mente le differenze tra i vari strumenti come ha sottolineato Angelo Santi del Coordinamento della conciliazione forense criticando un articolo di un progetto di legge pendente in Parlamento secondo il quale la negoziazione assistita sarebbe alternativa alla mediazione nel senso che una volta fallita la negoziazione assistita non sarebbe necessaria la mediazione. Non alternatività ma sussidiarietà. Questo è un punto fondamentale che merita la massima attenzione per consentire al legislatore di intervenire a ragione veduta sugli strumenti alternativi assicurando la loro massima espansione possibile. Questo rappresenta un punto da approfondire, dal momento che rappresenta anche un punto qualificante dell’azione di governo sul tema della giustizia, civile. Ed infatti, nel Programma Nazionale di Riforma contenuto nel DEF documento di economia e finanza 2014 , si legge che per creare le basi per una giustizia celere ed efficiente occorre la «previsione e potenziamento di misure alternative al processo e anche alla mediazione obbligatoria con funzione deflattiva». Senonché, occorre prestare attenzione a ciò che molti degli strumenti a cui possiamo pensare non devono essere intesi in senso strettamente alternativo tra di loro nel senso che uno può essere un surrogato dell’altro poiché la loro corretta relazione, a mio avviso, è quella di sussidiarietà. Se la negoziazione diretta tra le parti fallisce, allora ha senso ipotizzare una negoziazione assistita con gli avvocati, se anche questa fallisce ha senso ipotizzare, poi, un passaggio obbligatorio in mediazione prima della proposizione della causa ed infatti, ad ogni passaggio il tentativo di trovare un accordo amichevole si arricchisce di qualcosa in più rispetto a prima nella mediazione, ad esempio, si arricchisce della presenza del terzo e della riservatezza . Lo stesso avviene, a mio avviso, con la consulenza tecnica preventiva a fini di conciliazione dopo il fallimento della conciliazione davanti al CTU anche se formato in tecniche di mediazione come lo avrebbe voluto la Commissione Vaccarella non è inutile un passaggio in mediazione poiché la mediazione sarebbe a sua volta arricchita di un risultato e, cioè, la consulenza tecnica sul quale le parti, volendo, potrebbero discutere aiutate dal mediatore. Ed ancora, mentre l’arbitrato è tecnicamente alternativo al processo, non è vero che sia alternativo alla mediazione essendo anche qui in realtà sussidiario rispetto alla mediazione essendo indispensabile in presenza di apposita clausola se fallisce la mediazione e, prima, tutte le altre forme Speriamo quindi che il Governo, nel tenere in debito conto l’esigenza di fornire un ampio ventaglio di soluzioni alternative come suggerito anche dagli avvocati, ricordi il rapporto che deve esistere tra gli strumenti alternativi in maniera che si siaassicurata la sussidiarietà tra gli stessi.