Obbligatorio l’invito del magistrato a “regolarizzare” la costituzione in giudizio

In tema di costituzione processuale e quindi di esercizio del diritto di difesa, è necessaria la procura ad hoc e che questa venga depositata, anche tardivamente così, il magistrato adito è tenuto, anche in appello, ad invitare il ricorrente a produrre il mandato meramente enunciato e richiamato nel ricorso e ciò in ossequio anche al principio del contraddittorio.

Il principio si argomenta dalla sentenza della Corte di Cassazione n. 3894/17 depositata il 14 febbraio 2017. E’, dunque, illegittima, e va pertanto riformata, la sentenza di merito con cui, accertata la dichiarazione dell’avvocato di aver ricevuto la procura alle liti e la relativa carenza documentale e stante il mancato previo invito del giudice di presentare la documentazione giustificativa della rappresentanza, venga dichiarata la nullità dell’atto di appello. Il caso. Un soggetto beneficiava di un finanziamento erogato da una s.p.a. ad una s.n.c., per l’acquisto di un’automobile. Per tale operazione, una s.r.l., concessionaria di tale credito della s.p.a., otteneva decreto ingiuntivo cui il medesimo soggetto si opponeva invano quest’ultimo, quindi, proponeva appello a mezzo velina da cui, però, non risultava la procura né la relativa copia notificata, anche se nella relata di notifica in calce all’atto di appello l’ufficiale giudiziario aveva attestato di agire ad istanza dell’avvocato nominato dalla stessa parte peraltro anche in primo grado, in sede di riassunzione . In sede di prima comparizione, il medesimo appellante risultava assente e nel verbale della successiva udienza non si dava atto di alcun deposito dell’originale dell’atto notificato così, il giudice, senza apposita eccezione di parte, dichiarava il ricorso nullo per carenza di procura. La legittimazione processuale tra diritti, obblighi ed oneri la chance sui generis. In primis , vanno richiamati gli artt. 2, 3, 24, 97 e 111 Cost., 2697, 2727 e 2907 c.c., 83, 115, 116, 137, 148, 161, 162, 182, 183, 184, 184- bis e 345 c.p.c. nonché la l. n. 69/2009. All’uopo, necessita focalizzare sul concetto di potestà, diritto ed onere, obbligo, procedimento e provvedimento. Prima facie , si potrebbe pensare ad una sorta di imperatività, sine conditio , della norma recante l’obbligo di allegare la procura ad causam . Apparentemente, bisognerebbe stabilire se il giudice civile possa dichiarare, in sede di gravame, nullo l’atto d’appello per carenza di procura e relativamente ad un decreto ingiuntivo in subiecta materia . In realtà, sotto il profilo formale-procedurale, tre le principali osservazioni da effettuare. La prima sulla legitimatio ad processum , rilevabile anche d’ufficio e, peraltro, in ogni stato e grado. Segnatamente, non è sufficiente la procura rilasciata in primo grado se non menzioni espressamente anche gli ulteriori procedimenti, come appunto l’appello. La seconda, anche quale sub-osservazione, sull’obbligo, da parte del magistrato che rilevi l’omesso deposito della procura alle liti, di invitare, in qualsiasi momento, la parte a produrre l’atto stesso mancante. La terza sulla qualificazione giuridica della condotta de qua in sede contenziosa in termini di irregolarità. Sul punto, è da notare che la produzione di tale documento ex lege , nel giudizio di merito, sana ex tunc tale eventuale irregolarità Cass. n. 3181/16 . Sul piano sostanziale, dunque, il privato appellante ha diritto di essere avvisato dal giudice e quest’ultimo non è liberato dal formulare tale invito nel caso ed, anzi, proprio in quanto la parte abbia dichiarato di avere conferito e ricevuto apposito mandato processuale. A riguardo, va sottolineato, peraltro, che, secondo l’orientamento giurisprudenziale più recente, il giudice è, persino, tenuto a concedere un termine alla parte affinchè sani il difetto di rappresentanza, assistenza o autorizzazione Cass. SS.UU. nn. 9217/10, 28337/11 e 22559/15 . In tal senso, la declaratoria di nullità dell’atto di appello è legittima esclusivamente se il giudice, previo apposito invito, abbia verificato la mancanza reale della necessaria procura Cass. n. 11359/14 e n. 19169/14 . De iure condito , l’omissione processuale del ricorrente e/o appellante ricade sul magistrato così, l’omissione procedurale di quest’ultimo prevale, negativamente, su quella della parte. In altri termini, può parlarsi di mera verticalità , più che di gerarchia assoluta. Rebus sic stantibus , è irrilevante che trattasi dello stesso avvocato nominato per il primo grado di giudizio, che l’appellante non sia stato presente in prima comparizione, che nel verbale della successiva udienza non sia risultato depositato alcun atto e che non sia stata proposta eccezione da controparte altresì, è indifferente la ragione sociale dell’appellante nonché delle controparti. In tal senso, in termini di dinamiche , il diritto processuale finisce per prevale re su quello civile. Il magistrato deve collaborare per la concreta attuazione delle garanzie costituzionali, spettanti anche al soccombente in primo grado. In ambito di rapporti giurisdizionali tra magistrato e privati, la costituzione processuale, contrariamente a quanto sostenuto dalla Corte d’appello di Roma con la sentenza n. 2268/12, è invalida soltanto se l’invito, del magistrato al ricorrente, sia rimasto infruttuoso. Ergo, il ricorso del privato va accolto.

Corte di Cassazione, sez. I Civile, sentenza 10 gennaio 14 febbraio 2017, n. 3894 Presidente Migliucci Relatore Federico Ritenuto in fatto Su ricorso di Refactor srl, quale cessionaria del credito di Finrenault s.p.a., il Presidente del Tribunale di Latina emetteva un decreto ingiuntivo nei confronti di C.T. , beneficiario del finanziamento erogato alla Barsi Auto s.n.c., per l’acquisto di un’auto Peugeot 605 SV Plus CAT, per il pagamento del finanziamento medesimo. Avverso il decreto ingiuntivo il C. proponeva opposizione, deducendo che l’acquisto non si era perfezionato e che quindi egli non aveva beneficiato del finanziamento. L’opposta, costituitasi, resisteva. Il Tribunale di Latina rigettava l’opposizione e condannava il C. al pagamento delle spese. Il C. proponeva appello deducendo l’incapacità a testimoniare del legale rappresentante della Barsi Auto e ribadiva l’infondatezza della pretesa, concludendo per la revoca del decreto opposto. La Refactor, costituitasi, deduceva che la causa avrebbe dovuto essere dichiarata estinta dal giudice di primo grado perché riassunta fuori termine. Nel merito, chiedeva la reiezione dell’impugnazione. La Corte d’Appello di Roma, con la sentenza numero /12 depositata il 27.4.2012, ha dichiarato la nullità dell’atto di appello per carenza di procura alle liti, compensando le spese del grado. La Corte d’Appello rilevava in particolare che l’avv. Angelo Cavaliere, quale difensore del C. , aveva dichiarato di agire in virtù di procura a margine del ricorso per riassunzione nel giudizio di primo grado e di procura a margine dell’atto di appello. La costituzione in giudizio era stata fatta con la velina , ma né a margine della velina, né a margine della copia notificata alla Refactor risultava il mandato ad litem . In sede di prima comparizione l’appellante non era comparso e nel verbale della successiva udienza non si dava atto del deposito dell’originale dell’atto notificato. In definitiva, l’appellante non aveva depositato prima della costituzione in giudizio, e neppure tardivamente, il mandato cui si faceva riferimento nell’atto di appello, né l’avv. Cavaliere poteva ritenersi legittimato in forza del mandato rilasciato a margine del ricorso per riassunzione depositato nel corso del giudizio di primo grado, in quanto esso era stato conferito per la sola causa di primo grado e l’eventuale fase esecutiva e non anche per la proposizione dell’appello. Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso il C. , sulla base di sei motivi, illustrati da memoria ex art. 378 codice di rito. La Refactor s.r.l. non ha svolto difese. Considerato in diritto Con il primo motivo di ricorso il C. denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 2697, 2727 e 2907 c.c. e 137 e 148 c.p.c. con riferimento all’art. 360, n. 5, c.p.c. , per non aver la Corte d’appello considerato che la mancanza della procura ad litem nella copia dell’atto notificato non determinava alcuna sanzione e che, avendo l’ufficiale giudiziario, nella relata di notifica in calce all’atto di appello, attestato di aver verificato l’esistenza della delega con la dicitura Ad istanza dell’avv. Angelo Cavaliere, con studio anche in Latina V. Triboniano n. 6, io sottoscritto Ufficiale Giudiziario U.N.E.P. addetto all’Ufficio Unico Notifiche presso il Tribunale di Latina , doveva presumersi in assenza di una querela di falso proposta avverso la valenza fidefacente dell’attestazione che a quella data 8.5.2007 la stessa fosse esistente in atti prima della notificazione e, quindi, della costituzione in cancelleria avvenuta con il deposito della velina . Con il secondo motivo il ricorrente deduce la violazione o falsa applicazione degli artt. 2907 c.c. e 161, 182, 184 e 345, co. 2, c.p.c. con riferimento all’art. 360, n. 3, c.p.c. , per non aver la Corte considerato che, poiché la questione relativa alla sussistenza della legittimazione ad processum è esaminabile, anche d’ufficio, in ogni stato e grado del giudizio, la prova documentale della detta sussistenza poteva risultare da produzioni o acquisizioni avvenute in un grado successivo. Con il terzo motivo il ricorrente si duole della violazione o falsa applicazione degli artt. 2907 c.c. e 115 e 116 c.p.c. in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c. , per aver la corte di merito dichiarato la nullità dell’atto d’appello per la mancanza della procura ad litem senza aver consentito previamente alle parti di formulare le loro osservazioni, nonostante la controparte non avesse sollevato alcuna contestazione sul punto, e senza prima invitare la parte a fornire il documento giustificativo dell’asserito potere rappresentativo del difensore mediante la produzione dell’originale dell’atto di appello . Con il quarto motivo il ricorrente lamenta la violazione o falsa applicazione degli artt. 2907 c.c. e 161, 182, 184 e 345 c.p.c. in relazione all’art. 360, n. 4, c.p.c. , per non aver la corte territoriale, in applicazione dell’art. 182 c.p.c., assegnato un termine per la regolarizzazione della costituzione in giudizio. Con il quinto motivo si denunzia la violazione o falsa applicazione degli artt. 162 e 184 bis c.p.c. nella esposizione del motivo vengono altresì richiamati gli artt. 101, 182, 183 e 384 c.p.c. , in relazione all’art. 360, n. 4, c.p.c., per non aver la corte locale, in violazione del principio del contraddittorio, dopo aver sollevato d’ufficio la questione concernente la procura non considerata dalle parti, segnalato la stessa alle medesime e consentito loro di eccepire e di argomentare in merito. Con il sesto motivo il ricorrente invoca la conferma, ex art. 384 c.p.c., dell’affermazione, resa dalla Corte d’appello ai soli fini delle spese, che la somma concessa in mutuo beneficia il venditore del bene, con la conseguenza che la risoluzione della compravendita del bene - che importa il venir meno dello stesso scopo del contratto di mutuo - legittima il mutuante a richiedere la restituzione della somma mutuata, non al mutuatario, ma direttamente ed esclusivamente al venditore . Conviene per ragioni di priorità logica esaminare anzitutto il quarto motivo di ricorso in relazione al mancato invito, da parte della Corte d’Appello, all’appellante a regolarizzare mediante produzione dell’atto mancante nel caso di specie la procura ad litem , la propria costituzione in giudizio. Il motivo è fondato. Ed invero secondo il più recente orientamento di questa Corte, cui il Collegio ritiene di aderire, non ravvisandosi ragioni per discostarsene, ai sensi dell’art. 182 comma 1 cpc, il giudice che rilevi l’omesso deposito della procura speciale alle liti, rilasciata ai sensi dell’art. 83, comma terzo, cod. proc. civ., che sia stata semplicemente enunciata o richiamata negli atti della parte, è tenuto ad invitare quest’ultima a produrre l’atto mancante, e tale invito può e deve essere fatto, in qualsiasi momento, anche dal giudice dell’appello, sicché solo in esito ad esso il giudice deve adottare le conseguenti determinazioni circa la costituzione della parte in giudizio, reputandola invalida soltanto nel caso in cui l’invito sia rimasto infruttuoso Cass. 11359 del 22/05/2014 e n. 19169/2014. . Va fatta applicazione anche nel caso di omesso deposito della procura speciale del principio, che questa Corte ha già da tempo affermato ed ancora di recente ribadito con riferimento alla procura generale ad lites in forza del quale il giudice non può dichiarare l’invalidità della costituzione senza aver prima provveduto - in adempimento del dovere impostogli dall’art. 182, comma 1, c.p.c. - a formulare l’invito alla parte a produrre il documento mancante. Tale invito, in caso non sia stato rivolto dal giudice istruttore, deve essere fatto dal collegio, od anche dal giudice dell’appello, poiché la produzione di quel documento, effettuata nel corso del giudizio di merito, sana ex tunc la irregolarità della costituzione Cass. 3181/2016 . Ed invero, come questa Corte ha già affermato, la lettera del primo comma dell’art. 182 che impone al giudice di verificare d’ufficio la regolarità della costituzione delle parti e, quando occorre, di invitarle a completare o a mettere in regola gli atti ed i documenti che riconosce difettosi, si distingue dalla formulazione del secondo comma, poiché soltanto in quest’ultimo e non anche nel primo - nel testo della norma anteriore alla sostituzione apportata dall’art. 46 comma 2 L. 69/2009 - viene riconosciuto al giudice un potere discrezionale per la concessione del termine per sanare il difetto di rappresentanza, assistenza o autorizzazione. Peraltro le Sezioni Unite, anche in relazione alla portata del secondo comma dell’art. 182 hanno di recente affermato il principio in forza del quale anche detto secondo comma - nel testo anteriore alle modifiche introdotte dalla legge numero /2009 - dev’essere interpretato nel senso che il giudice che rilevi un difetto di rappresentanza, assistenza o autorizzazione, è tenuto a promuovere la sanatoria, in qualsiasi fase e grado del giudizio ed indipendentemente dalle cause del predetto difetto, assegnando a tal uopo un termine alla parte che non vi abbia già provveduto di sua iniziativa, con effetti ex tunc, senza il limite delle preclusioni derivanti da decadenze processuali Cass. S.U. n. 9217/10 e, nel medesimo senso, Cass. S.U. 28337/2011, in materia di nullità della procura ad litem e Cass. 22559/2015 . L’accoglimento del presente motivo assorbe l’esame degli altri. La sentenza impugnata va pertanto cassata, con rinvio della causa ad altra sezione della Corte d’appello di Roma per nuovo esame, la quale farà applicazione del seguente principio di diritto L’art. 182, primo comma, cod. proc. civ., va interpretato nel senso che il giudice che rilevi l’omesso deposito della procura speciale alle liti, di cui all’art. 83, terzo comma, cod. proc. civ., enunciata ma non rinvenuta negli atti della parte, è tenuto ad invitare quest’ultima a produrre l’atto mancante. Tale invito può essere fatto in qualsiasi momento, anche in sede di appello, e solo se infruttuoso il giudice deve dichiarare invalida la costituzione della parte in giudizio . Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione. P.Q.M. La Corte accoglie il quarto motivo di ricorso assorbiti gli altri. Cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese del giudizio di cassazione, ad altra sezione della Corte d’appello di Roma.