La ex Cirielli in pillole

di Manfredi Palumbo

di Manfredi Palumbo * La legge 251/05, entrata in vigore l'8 successivo, è suddivisa in due parti la prima articoli 1-6 contiene la disciplina innovativa della prescrizione dei reati e della recidiva nella seconda articoli 7-9 sono previsti inasprimenti al regime penitenziario dei recidivi reiterati. L'articolo 10 detta le disposizioni di diritto transitorio, che opera diversamente a seconda dell'istituto modificato. La prescrizione PREMESSA Se la penale responsabilità dell'imputato in ordine ad un determinato reato non viene accertata, con sentenza irrevocabile, nel tempo stabilito dalla legge, il reato stesso si estingue e, di conseguenza, l'azione penale non può essere iniziata o proseguita. Lo Stato rinuncia a far valere la pretesa punitiva e sull'illecito penale cade l'oblio. I nuovi termini di prescrizione Nel sistema precedente, i reati erano suddivisi in sei scaglioni in relazione alla gravità edittale del reato, stimata sulla pena massima comminata dalla legge, tenuto conto dell'aumento massimo stabilito per le aggravanti e della diminuzione minima per le attenuanti. In caso di interruzione, i termini cominciavano nuovamente a decorrere, ma in nessun caso potevano essere prolungati oltre la metà. Tuttavia, il tempo necessario a prescrivere era ragguagliato al reato così come era ritenuto nella sentenza, per cui con la prevalenza o l'equivalenza delle attenuanti si scendeva agli scaglioni superiori. Così, l'omicidio colposo per colpa professionale medica, punito con pena della reclusione da sei mesi a cinque anni si prescriveva in 10 anni, aumentabile sino a 15 ma, se il giudice applicava una o più attenuanti, anche generiche, il termine scendeva ad anni 5, aumentabile ad anni 7 e mesi 6. Nel furto pluriaggravato, punito nel massimo sino a dieci anni di reclusione, il termine minimo di prescrizione di anni 15 si riduceva drasticamente a 5 con un termine finale di 7 anni e mezzo . Con la legge 251/05 il sistema a scaglioni lascia il posto ad un criterio in cui il tempo necessario a prescrivere è commisurato al massimo edittale di ciascun reato. Vale, in definitiva, il reato nudo e crudo , nei limiti edittali dalla norma incriminatrice, senza considerare eventuali aggravanti o attenuanti e senza che, sul tempo necessario alla prescrizione, possa incidere il giudizio di comparazione tra le attenuanti e le aggravanti, come espressamente previsto dal comma 3 dell'articolo 157 Cp. Questa regola della non incidenza delle circostanze soffre due eccezioni, nel senso che nel computo del tempo necessario a prescrivere si tiene conto di alcune circostanze aggravanti di quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria ad es. da multa a reclusione, come nella rissa di quelle ad effetto speciale che importano un aumento della pena superiore ad un terzo, v. articolo 63.3 Cp . Le predette aggravanti sono computate nella loro massima estensione. È stato introdotto articolo 157, comma 1, Cp il correttivo di 6 anni per i delitti, puniti con pena eventualmente inferiore a tale limite o soltanto con la multa, e di 4 anni per le contravvenzioni, anche se punite con la sola pena pecuniaria che prima si prescrivevano in due anni, tre con l'interruzione . Eccezioni. Le regole, poste dall'articolo 157 Cp per calcolare il tempo necessario a prescrivere, hanno delle eccezioni A La prescrizione triennale. La prescrizione è di tre anni per i reati per i quali la legge stabilisce pene di specie diversa da quella detentiva e da quella pecuniaria. È difficile stabilire a quali ipotesi di reato il legislatore abbia inteso riferirsi. Nulla è detto nei lavori preparatori e nella relazione. La questione non è stata affrontata nel dibattito parlamentare. Secondo alcuni la disposizione si riferirebbe ai reati di competenza del giudice di pace per i quali la legge stabilisce le sanzioni dell'obbligo della permanenza domiciliare o del lavoro di pubblica utilità articolo 52 del D.Lgs 274/00 . A parte la stranezza del risultato le sanzioni più gravose applicabili dal giudice di pace si prescriverebbero in tempi più brevi rispetto a quelle solo pecuniarie , la tesi è in contrasto con la disposizione di cui al comma 1 dell'articolo 58 dello stesso D.Lgs n. 274/2000, dove è scritto che Per ogni effetto giuridico e quindi anche ai fini della prescrizione la pena dell'obbligo di permanenza domiciliare e il lavoro di pubblica utilità si considerano come pena detentiva della specie corrispondente a quella della pena originaria . Nei commi successivi sono anche posti parametri di ragguaglio con la pena detentiva. Ne consegue che, per calcolare la prescrizione per i reati di competenza del giudice di pace, occorre riandare alle pene originarie se queste sono in termini di arresto o di ammenda si tratta, dunque, di reati contravvenzionali , la prescrizione ordinaria è di quattro anni, quella finale di cinque anni se le pene originarie sono in termini di reclusione o di multa si tratta, dunque, di delitti , la prescrizione ordinaria è di sei anni, quella finale di sette anni e sei mesi. Verosimilmente la prescrizione triennale riguarda le ipotesi di reato impossibile di cui all'articolo 49 Cp e dell'istigazione non accolta a commettere un delitto di cui all'articolo 115 Cp. In entrambi i casi, l'autore della condotta è esente da pena, ma può essere sottoposto a misura di sicurezza. B La prescrizione rafforzata. I termini di prescrizione, calcolati ai sensi dell'articolo 157, commi 2 e 3, Cp, si raddoppiano per i delitti colposi di danno previsti dall'articolo 449 Cp omicidio colposo commesso con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale o di quelle per la prevenzione degli infortuni sul lavoro articolo 589.2 Cp ovvero di omicidio colposo plurimo articolo 589.3 Cp . i delitti di competenza della Procura Distrettuale Antimafia previsti dagli articoli 51.3bis e 51.3quater Cpp. I DELITTI IMPRESCRITTIBILI La prescrizione, pur essendo un istituto di applicazione generale, non si applica a tutti i reati. All'ultimo comma, l'ottavo, dell'articolo 157 è previsto espressamente che La prescrizione non estingue i reati per i quali la legge prevede la pena dell'ergastolo, anche come effetto dell'applicazione di circostanze aggravanti sono puniti con l'ergastolo i delitti previsti dagli artt 241 attentati contro l'integrità, l'indipendenza o l'unità dello Stato , 242 cittadino che porta le armi contro lo Stato italiano , 276 attentato contro il Presidente della Repubblica , 284 insurrezione armata contro i poteri dello Stato , 285 devastazione, saccheggio e strage , 286 guerra civile , 438 epidemia sono puniti con l'ergastolo, come effetto dell'applicazione di aggravanti, i delitti previsti dagli articoli 243 intelligenze con lo straniero a scopo di guerra contro lo Stato Italiano , 244 atti ostili verso uno stato estero, che espongono lo Stato Italiano al pericolo di guerra , 258 spionaggio di notizie di cui è stata vietata la divulgazione , 261 rivelazione di segreti di stato , 265 disfattismo politico , 280 attentato per finalità terroristiche o di eversione , 287 usurpazione di potere politico o di comando militare , 289bis sequestro di persona a scopo di terrorismo o di eversione , 295 attentato contro i capi di stati esteri , 422 strage , 439 avvelenamento di acque o di sostanze alimentari , 576 aggravanti del delitto di omicidio volontario, 577 altre aggravanti del delitto di omicidio volontario , 630 sequestro di persona a scopo di estorsione seguito dall'uccisione del sequestrato . Rinunciabilità della prescrizione Nella nuova formulazione dell'articolo 157, al comma 7, è previsto che l'imputato possa rinunciare alla prescrizione in vista di una formula assolutoria nel merito, più favorevole ma può essere anche condannato! . Era così anche nel sistema precedente, ma per effetto di sentenze additive della Corte Costituzionale cfr. sentenza n. 275/1990 . La decorrenza della prescrizione. La continuazione. Nella nuova formulazione dell'articolo 158 Cp, relativo appunto alla decorrenza del termine di prescrizione, è espunto il riferimento all'istituto della continuazione, per il quale era previsto che il termine iniziasse a decorrere dal giorno in cui è cessata la continuazione . Ne consegue che ogni reato, unificato nel vincolo della continuazione, avrà un proprio momento di decorrenza del termine della prescrizione, determinato in base alle regole fissate nell'articolo 158 Cp, che non è stato toccato nelle altre parti. Pertanto, il termine della prescrizione decorre per il reato consumato, dal giorno della consumazione per il delitto tentato, dal giorno in cui è cessata l'attività del colpevole per il reato permanente, dal giorno in cui è cessata la permanenza per il reato condizionato, dal giorno in cui si è verificata la condizione obiettiva di punibilità articolo 44 Cp per i delitti puniti a querela, istanza o richiesta, dal giorno in cui il delitto stesso è stato commesso. La sospensione del corso della prescrizione. L'articolo 159 Cp, che regola i casi di sospensione del corso della prescrizione, è stato solo riformulato. L'unica novità è costituita dalla disposizione di cui al n. 3, dove è stabilito che il corso della prescrizione rimane sospeso anche in caso di sospensione del procedimento o del processo penale per ragioni di impedimento delle parti e dei difensori ovvero a richiesta dell'imputato o del suo difensore. In caso di sospensione per impedimento, l'udienza non può essere differita oltre il sessantesimo giorno successivo alla prevedibile cessazione dell'impedimento. Se nell'ordinanza che dichiara la sospensione non viene fissata la nuova udienza ovvero se il differimento è superiore, la sospensione si calcola aggiungendo sessanta giorni alla durata dell'impedimento. In caso di sospensione a semplice richiesta dell'imputato o del difensore non motivata, dunque, da impedimento, il corso della prescrizione rimane sospeso dall'udienza di rinvio alla nuova udienza, anche se l'intervallo di tempo è superiore a sessanta giorni. L'interruzione del corso della prescrizione. Anche la disciplina dell'interruzione della prescrizione articolo 160 Cp è rimasta invariata. In presenza di uno degli atti interruttivi, quelli tassativamente indicati, il tempo già trascorso non è computato ai fini della prescrizione. Il corso della prescrizione è interrotto da la sentenza di condanna Cpp 444, 533 il decreto di condanna Cpp 460 l'ordinanza che applica le misure cautelari personali e quella di convalida del fermo o dell'arresto Cpp 391 l'interrogatorio reso davanti al Pm o al giudice l'invito a presentarsi al Pm per rendere l'interrogatorio Cpp 375 il provvedimento del giudice di fissazione dell'udienza in camera di consiglio per la decisione sulla richiesta di archiviazione Cpp 409, 410 la richiesta di rinvio a giudizio Cpp 416 il decreto di fissazione della udienza preliminare Cpp 418 l'ordinanza che dispone il giudizio abbreviato Cpp 440 il decreto di fissazione della udienza per la decisione sulla richiesta di applicazione della pena Cpp 447 la presentazione o la citazione per il giudizio direttissimo Cpp 450, 566 il decreto che dispone il giudizio immediato 456 Cpp il decreto che dispone il giudizio Cpp 429 il decreto di citazione a giudizio Cpp 555, 601 . Dal giorno dell'interruzione comincia a decorrere un nuovo termine di prescrizione. Le interruzioni possono essere anche molteplici, ma ad ogni atto interruttivo comincia sempre a decorrere un nuovo termine. Vi è, tuttavia, un termine finale che non può essere superato, che è calcolato secondo le regole del successivo articolo 161 Cp. Il termine finale insuperabile di prescrizione. Tranne che per i delitti di competenza della Procura Distrettuale Antimafia come si vedrà tra breve , tutti gli altri reati hanno un termine finale di prescrizione che, in nessun caso , può essere superato articolo 161, comma 2, Cp . La prescrizione finale , ossia del termine massimo oltre il quale, nonostante le varie interruzioni, il procedimento o il processo non possono durare, è data dal termine di prescrizione o periodo minimo , aumentato di un quarto, qualora l'indagato o l'imputato sia incensurato o sia stato condannato per contravvenzioni o per fatti colposi e il nuovo delitto, sempre doloso, non sia della stessa indole del precedente, non sia stato commesso nei cinque anni successivi alla precedente condanna, non sia stato commesso durante o dopo l'esecuzione della pena, ovvero durante il tempo in cui il condannato si sia volontariamente sottratto all'esecuzione della pena della metà, in situazioni di recidiva aggravata, cioè qualora l'indagato o l'imputato abbia riportato una precedente condanna per delitto doloso e il nuovo delitto, sempre doloso, sia della stessa indole del precedente, sia stato commesso nei cinque anni successivi alla precedente condanna, sia stato commesso durante o dopo l'esecuzione della pena, ovvero durante il tempo in cui il condannato si sia volontariamente sottratto all'esecuzione della pena di due terzi, in situazioni di recidiva reiterata del doppio, nei casi in cui sia dichiarata l'abitualità o la professionalità nel delinquere articoli 102, 103, 105 Cp . Eccezione alla regola del termine finale . I delitti di competenza della Procura Distrettuale Antimafia di cui all'articolo 51, commi 3bis e 3quater si sottraggono alla regola del termine finale. Sono state avanzate due interpretazioni La prima le norme sull'interruzione non si applicano ai delitti di cui all'articolo 51, commi 3bis e 3quater, i cui termini di prescrizione, come si è detto, sono raddoppiati rispetto al massimo della pena edittale e sono, a volte, così ampi anche sessanta anni da coprire la prevedibile durata della vita del colpevole. La seconda ad ogni atto interruttivo comincia a decorrere un nuovo termine, con la conseguenza che i delitti di competenza della Procura Distrettuale Antimafia, non hanno un termine finale di prescrizione predeterminabile ed insuperabile di fatto, possono anche non prescriversi mai. Questa seconda interpretazione trova conferma nella formulazione del nuovo comma 2 dell'articolo 161 Cp che esclude i delitti in esame proprio dal computo del termine finale differenziato in base al tipo di recidiva che può essere contestato generica, specifica, infraquinquennale, reiterata ecc. o della sussistenza delle condizioni per la dichiarazione di abitualità o professionalità nel delinquere. Gli effetti della sospensione e dell'interruzione. È stata mantenuta ferma la regola generale del valore oggettivo degli atti di sospensione e di interruzione, che dunque producono effetti nei confronti di tutti coloro che hanno commesso il reato articolo 161, comma 1, Cp . Pertanto, l'interruzione o la sospensione operano anche nei confronti di complice individuato successivamente e si procede con separato giudizio giurisprudenza pacifica del Supremo Collegio . Non è stata, invece, riprodotta la disposizione di cui al comma 2, che è stata sostituita da altra, che riguarda un diverso oggetto il termine finale della prescrizione . La disposizione sostituita prevedeva che Quando per più reati connessi si procede congiuntamente Cpp 12, 17 , la sospensione o l'interruzione della prescrizione per taluno di essi ha effetto anche per gli altri . La mancata riproduzione della disposizione id est, la sua abolizione comporta che l'atto interruttivo o sospensivo riguarda esclusivamente il reato o i reati in esso contemplati, e non anche tutti quelli per cui si procede. In altri termini, se l'ordinanza applicativa della misura cautelare o l'invito a presentarsi concerne soltanto il delitto di rapina aggravata e non anche i reati satelliti, per questi ultimi non può dirsi verificata l'interruzione del corso della prescrizione. Se il deferimento di una data questione al giudice civile o amministrativo riguarda soltanto uno dei reati ascritti, la sospensione varrà soltanto per tale imputazione e non per le altre, per le quali la prescrizione continuerà a decorrere. L'aggravio per gli uffici del p.m. sarà davvero sensibile per la necessità di dover verificare costantemente, reato per reato, lo stato della prescrizione. La natura giuridica della prescrizione istituto di diritto sostanziale. Conseguenze in tema di diritto transitorio. Nonostante il riflesso processuale dell'improcedibilità o della improseguibilità dell'azione penale, la prescrizione è un istituto di diritto sostanziale e non processuale opera automaticamente, quale fatto storico non legato alla volontà dell'autore della condotta e per il solo fatto del verificarsi della scadenza del tempo stabilito dalla legge. La natura di istituto di diritto sostanziale è, d'altronde, confermata nella disposizione di diritto transitorio di cui all'articolo 10 della legge in esame, dove sono espressamente richiamati i principi che regolano la successione della legge penale nel tempo articolo 2 Cp di conseguenza se i nuovi termini di prescrizione sono nel concreto più lunghi si applicano le vecchie regole se, al contrario, i nuovi termini sono più brevi, le nuove disposizioni si applicheranno anche ai processi pendenti alla data di entrata in vigore della legge 8 dicembre 2005 , con lo spartiacque costituito dalla dichiarazione di apertura del dibattimento se aperto prima si applicano le vecchie regole se aperto dopo si applicano le nuove regole. Sono anche espressamente esclusi i processi pendenti in appello o in cassazione. Occorre, dunque, fare riferimento alle situazioni così come cristallizzatesi al momento dell'entrata in vigore della legge. Nulla è stabilito per i giudizi abbreviati. La mancata previsione comporta che i nuovi termini, se più brevi, si applicano agli imputati che hanno chiesto di essere ammessi al giudizio abbreviato, indipendentemente dall'effettiva ammissione che riguarda, naturalmente, soltanto l'abbreviato condizionato . La costituzionalità del regime transitorio Va anzitutto ricordato, con Corte costituzionale sentenza 80/1995, che in tema di successione nel tempo delle leggi penali, il legislatore ordinario è vincolato dal precetto costituzionale solo al principio della irretroattività della legge incriminatrice , non anche, quindi, a quello della necessaria retroattività di una disciplina successiva più favorevole. L'ordinamento ha appunto conosciuto la nota eccezione della cd. ultrattività delle leggi penali tributarie. La questione di costituzionalità è proponibile, dunque, soltanto facendo riferimento ai profili della disparità di trattamento v. Tribunale di Perugia, Sezione Distaccata di Gubbio e/o dell'irragionevolezza. Sotto il primo profilo, va ricordato come spesso si verifichi che i processi relativi a fatti commessi da più imputati abbiano esiti diversi, persino di merito, a seconda del rito prescelto ordinario, abbreviato, immediato . Può pertanto accadere e accade che per alcuni il processo giunga al termine con la condanna definitiva, mentre per altri sia interrotto dalla declaratoria di prescrizione, senza che per questo possano giovarsi dell'effetto estensivo dell'impugnazione ovvero del ricorso al giudizio di revisione. Quanto al vizio di irragionevolezza, il riferimento all'apertura del dibattimento piuttosto che all'esercizio dell'azione penale o all'instaurazione del giudizio, anche abbreviato, avrebbe solo attenuato, ma non del tutto escluso, la possibilità di esiti diversi quanto all'operatività della prescrizione. Non può dirsi irragionevole che il legislatore si sia preoccupato degli effetti, paragonabili a quelli dell'amnistia, che la nuova legge avrebbe avuto sui processi in corso, quasi tutti a rischio di prescrizione. Sotto questo aspetto, la nuova legge non si sarebbe davvero sottratta ad una censura di incostituzionalità, per violazione dell'articolo 79 della Costituzione, come modificato con legge costituzionale 1/1992. Considerazioni finali e riassuntive. Vigente il codice del 1989, bastavano due anni tre con l'interruzione per la prescrizione delle contravvenzioni punite con la sola pena dell'ammenda. Gli anni erano tre quattro e mezzo con l'interruzione per le contravvenzioni punite con pena dell'arresto e/o dell'ammenda. Ora, per tutte le contravvenzioni, comunque punite, vale la prescrizione unica di quattro anni con il tetto massimo di cinque in caso di interruzione. Per le contravvenzioni punite con la sola pena dell'ammenda l'allungamento dei termini è inutilmente gravoso, stante la possibilità di ottenere immediatamente l'estinzione del reato mediante il ricorso all'oblazione per le altre contravvenzioni, l'innalzamento del termine finale di soli 6 mesi è praticamente irrilevante. Il previsto limite minimo dei sei anni per i delitti conduce a ritenere che nulla sia sostanzialmente mutato per tutte quelle fattispecie per le quali la legge preveda la pena della reclusione nel massimo inferiore ai cinque anni se il vecchio sistema prevedeva per tale fascia di delitti il limite intermedio di cinque anni aumentabile fino a sette anni e mezzo , il nuovo sistema prevede un limite ordinario intermedio di un anno in più, ma con l'aumento di un quarto un anno e mezzo il risultato finale rimane invariato a sette anni e mezzo. Allo stesso risultato si perviene ora per tutti quei delitti tra gli altri, la corruzione per i quali al suddetto limite di pena inferiore a cinque anni si perveniva attraverso la prevalenza delle attenuanti sulle aggravanti. Per tali delitti la vecchia prescrizione era di 10 anni aumentabile a 15 , ma, con la prevalenza delle attenuanti stabilita dal giudice, la prescrizione si dimezzava 5 anni, aumentabile a 7 anni e mezzo . Ora, la prescrizione più breve opera automaticamente, senza alcuna valutazione da parte del giudice. Il vantaggio è notevole! Per i delitti colposi a prescrizione rafforzata pari , cioè quelli previsti dall'articolo 449 Cp delitti colposi di danno , dall'articolo 589.2 Cp omicidi colposi aggravati dalla violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale e degli infortuni sul lavoro e articolo 589.3 Cp omicidio colposo plurimo . Per questi delitti la prescrizione è ora di 10 anni, aumentabile a 12 anni e mezzo in caso di interruzione. L'inasprimento dei termini di prescrizione non riguarda l'omicidio colposo per colpa professionale medica che, dunque, si prescrive indefettibilmente in 5 anni, aumentabile a 7 anni e mezzo. Per i delitti colposi di danno, si scopre che in alcuni casi l'ipotesi colposa ha un termine di prescrizione di gran lunga superiore a quella dolosa. Es. il termine di prescrizione dell'incendio doloso è di 7 anni, aumentabile ad anni 8 e mesi 9 per l'incendio colposo la prescrizione è di anni 10, aumentabile sino a 15 ! . Per la fascia dei delitti puniti con pena massima non inferiore a 10 anni tra i quali, il peculato, la bancarotta fraudolenta , la prescrizione è ora di 10 anni aumentabile a 15 . Lo stesso risultato si raggiungeva in precedenza solo con la prevalenza delle attenuanti. Senza la prevalenza, la prescrizione era di 15 anni aumentabile a 22 anni e mezzo . Per delitti puniti con pena massima ad es. di 8 anni ad es. la ricettazione , si va dai precedenti 10 anni aumentabile fino a 15 agli attuali 8 anni aumentabile sino a 10 . Per delitti puniti nel massimo con 12 anni ad es. la concussione , si va dai precedenti 15 anni aumentabili fino a 22 anni e sei mesi agli attuali 12 15 anni come termine finale . L'articolo 159 è stato appena ritoccato con l'esplicita previsione - tra i casi di sospensione del corso della prescrizione - di quella dovuta all'impedimento delle parti o dei difensori ovvero della semplice richiesta dell'imputato o del suo difensore, tranne i casi in cui la stasi sia resa necessaria dalle condizioni mentali dell'imputato stesso o dell'indagato, in caso di indagini preliminari in corso . Quanto al regime transitorio può in sintesi dirsi che se i nuovi termini di prescrizione risultano nella specie più lunghi rispetto a quelli attuali, i procedimenti ed i processi in corso non ne vengono interessati continuano, dunque, a trovare applicazione le vecchie regole se, al contrario, i nuovi termini di prescrizione sono più brevi, questi si applicheranno ai procedimenti ed ai processi pendenti all'8 dicembre 2005, ma con lo spartiacque costituito dalla dichiarazione di apertura del dibattimento se aperto prima, valgono comunque le vecchie regole, se aperto dopo, valgono le nuove. In conclusione, pur nel rispetto di commendevoli canoni di legalità e certezza della pena, può dirsi che da oggi per alcuni corrotti, corruttori, concussori, bancarottieri, furbastri di tutte le specie sarà più facile uscire da un processo per la lentezza della giustizia penale, per altri tossicodipendenti, ladri per bisogno le porte della prescrizioni si sono definitivamente chiuse e sono invalicabili. Vacilla il paradosso dell'On. Mauro Mellini che, nell'ultima opera La fabbrica degli errori , giunge a sostenere che la giustizia giusta è solo quella lenta, che culmina con la prescrizione del reato. È giunto il momento di liberarci da certi tabù e di porci su un percorso di rinascita con a la separazione delle carriere dei pubblici ministeri e dei giudici b la facoltatività dell'azione penale c l'abolizione del processo d'appello incompatibile con il rito accusatorio d l'estensione del ricorso per cassazione alla congruità della motivazione e rifacimento del giudizio in caso di annullamento. La recidiva Premessa. Non è possibile comprendere appieno la nuova recidiva se non innestandola nel precedente sistema, del quale conserva diverse caratteristiche. Nella versione originale del codice Rocco, la recidiva era a perpetua si riferiva ai reati commessi durante tutta la vita del soggetto b generica era cioè relativa a qualsiasi reato , e c obbligatoria, per cui il giudice ne doveva tenere conto nel meccanismo di determinazione della pena. Si distingueva in semplice reato commesso dopo una precedente condanna , aggravata nuovo reato della stessa indole del precedente, nuovo reato commesso nei cinque anni dalla precedente condanna e reiterata nuovo reato commesso dal già recidivo . Con la riforma attuata nel 1974 legge 220/74 , la recidiva ha mantenuto le prime due caratteristiche, mentre da obbligatoria è divenuta facoltativa, nel senso che il Pm era sempre tenuto a contestarla, ma il giudice, nella sua prudente discrezionalità, poteva escludere al fine di adeguare la pena all'entità del reato commesso e alla personalità del colpevole. La nuova recidiva. A Ha conservato la caratteristica della perpetuità. Come per il passato, infatti, la precedente condanna per delitto può essere fatta valere ai fini della recidiva senza limiti di tempo. Si prescinde, infatti, dal tempo decorso dalla condanna precedente. In pratica, ogni condanna, anche remota, costituisce un tassello della carriera criminale del soggetto, quale ne sia l'intervallo cronologico. È possibile, tuttavia, neutralizzare la condanna precedente con la riabilitazione che, a termini dell'articolo 178 Cp, estingue le pene accessorie e ogni altro effetto penale della condanna, salvo che la legge disponga altrimenti . La condanna a pena detentiva per delitto, anche se è intervenuta la riabilitazione, è ostativa alla concessione della seconda sospensione condizionale articolo 164Cp , ma non è previsto che possa costituire precedente ai fini della contestazione della recidiva. Di recente con legge 145/04 , il tempo necessario alla riabilitazione si è ridotto sensibilmente 3 anni, 7 nei casi di recidiva aggravata, 10 per i delinquenti abituali, professionali o per tendenza . B Ha perso la caratteristica della genericità. La sua operatività è, infatti, circoscritta ai soli delitti dolosi. La limitazione opera nelle due direzioni non solo il precedente giunto a condanna definitiva deve essere doloso, ma anche il nuovo delitto deve essere della stessa natura. Di conseguenza, i precedenti per fatti contravvenzionali o colposi non sono computabili ai fini della recidiva e questa non può essere contestata neppure a chi, benché più volte condannato per delitti dolosi, è indagato o imputato per un reato contravvenzionale o colposo. C È ordinariamente facoltativa. Fermo restando l'obbligo di contestazione da parte del Pm, il giudice ha il potere discrezionale di escludere la recidiva anche nei casi di recidiva reiterata , indipendentemente dal giudizio di comparazione tra attenuanti e aggravanti D È obbligatoria solo in casi tassativi. Il giudice è tenuto ad applicare la recidiva, tenendo conto ai fini della irrogazione della pena, quando il nuovo delitto doloso rientra nel novero dei delitti previsti dall'articolo 407, comma 2, lettera a , del codice di procedura penale. In tal caso, l'aumento di pena fino alla metà è obbligatorio e, se si verte in ipotesi di recidiva aggravata, l'aggravio non può essere inferiore ad un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto. Tuttavia, anche la recidiva obbligatoria può essere vanificata dalla prevalenza delle attenuanti, anche generiche. Soltanto se il delitto rientra nella lista di cui all'articolo 407, comma 2, lettera a ed è punito con pena della reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni, il giudizio di comparazione può essere in termini di equivalenza se ne parlerà trattando della modifica dell'articolo 69 Cp . È stata mantenuta, con gli opportuni aggiornamenti, la distinzione tra recidiva semplice e aggravata. E La recidiva semplice Come ipotesi base distinta dalla aggravante, è prevista dall'articolo 99.1 Cp e si verifica quando il già condannato per delitto doloso riporta una seconda condanna, sempre per delitto doloso. F La recidiva aggravata L'articolo 99.2 Cp prevede tre diverse forme di recidiva aggravata 1 specifica il nuovo delitto doloso è della stessa indole, nei termini stabiliti dall'articolo 101 Cp, di quello per il quale è intervenuta condanna definitiva 2 infraquinquennale il nuovo delitto doloso è commesso nei cinque anni successivi alla precedente condanna per delitto della stessa natura 3 il nuovo delitto doloso è commesso durante o dopo l'esecuzione della pena ovvero durante la latitanza volontaria sottrazione all'esecuzione della pena . Le situazioni sopra descritte possono concorrere in tutto o in parte, con conseguente aggravamento dell'aumento della pena. G La recidiva reiterata Ricorre quando il già recidivo commette un nuovo delitto doloso articolo 99.4 c.p . Anche in tal caso è previsto un aggravamento dell'aumento, graduato a seconda che si tratti di recidiva semplice o di recidiva aggravata. H Sensibile aggravamento degli aumenti di pena. In alcuni casi gli aumenti sono determinati in misura fissa, non graduabile da parte del giudice per la recidiva semplice si è passati da un aumento fino a un sesto all'aumento fisso di un terzo. per la recidiva aggravata si è passati da un aumento fino a un terzo ad un aumento fino alla metà. per la recidiva reiterata, nell'ipotesi di recidiva semplice, si è passati da un aumento fino alla metà ad un aumento fisso della metà e, in caso di recidiva aggravata, si è passati da un aumento fino a due terzi ad un aumento fisso di due terzi. per la recidiva obbligatoria, come si è visto, l'aumento di pena è della metà in caso di recidiva semplice, ed è non inferiore al terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto in caso di recidiva aggravata. Divieto di superamento del cumulo materiale delle pene irrogate con le precedenti condanne definitive. L'ultimo comma dell'articolo 99 Cp, il sesto, ha mantenuto fermo il divieto di superamento del cumulo materiale delle pene irrogate con le condanne precedenti, divieto già contenuto nel comma 5 nella precedente formulazione della norma nel testo risultante dalla riforma del 1974. Il mantenimento è quanto mai opportuno. Infatti, se il nuovo reato rapina pluriaggravata è sanzionato molto più gravemente del delitti commessi in precedenza due furti sanzionati, in ipotesi, ciascuno con due mesi di reclusione l'aumento per la recidiva non potrà essere superiore a quattro mesi in luogo dei due terzi della pena applicata per la rapina aggravata minimo irrogabile = anni quattro e mesi sei di reclusione . Il regime transitorio. Dopo aver passato in rassegna le caratteristiche della nuova recidiva, diventa agevole stabilire quali sono le disposizioni più favorevoli che si applicano anche ai fatti commessi prima dell'entrata in vigore della legge retroattività della legge più favorevole e quali, al contrario, sono le disposizioni più gravose che si applicano solo ai delitti commessi successivamente alla data suddetta 8 dicembre 2005 . La disposizione più favorevole è in realtà una soltanto, ed è quella articolo 4.1 della legge che circoscrive la recidiva ai delitti dolosi. Devono essere di natura dolosa non colposa sia i delitti precedenti che il nuovo delitto. La disposizione si applica immediatamente ai giudizi pendenti, in primo grado o in grado d'appello o avanti alla Corte di cassazione. In primo grado, la recidiva andrà esclusa a chi è imputato di fatti contravvenzionali o di delitti colposi ovvero andranno eliminati i precedenti per reati dello stesso tipo, con possibili effetti di svuotamento o di adeguamento della recidiva alle nuove regole. Per chi ha riportato una condanna nella quale la pena è stata aumentata per effetto della recidiva, avrà diritto a vedersi cancellato, in sede di impugnazione, il relativo aumento e, in caso di equivalenza tra le attenuanti e la recidiva contestata, a vedersi applicate le riduzioni di pena per le attenuanti. Tutte le altre novità portano ad un trattamento deteriore e, di conseguenza, le relative disposizioni troveranno applicazione esclusivamente per i delitti commessi successivamente all'entrata in vigore della legge dall'8 dicembre 2005 in poi . Le altre modifiche al sistema sanzionatorio I. - Le attenuanti generiche. Come è noto, le attenuanti generiche costituiscono uno strumento per modulare la pena in concreto, per adattarla alla gravita del reato commesso e alla personalità del colpevole. Contemplate nel codice Zanardelli articolo 59 , che non prevedeva circostanze specifiche, abolite con il codice Rocco, che prevedeva solo circostanze specifiche, le circostanze attenuanti generiche sono state ripristinate nel nostro sistema penale nel 1944 con l'introduzione dell'articolo 62bis, ma la loro incidenza si è ampliata considerevolmente con la riforma del 1974. Sono, infatti, entrate nel giudizio di comparazione con le aggravanti salvo tassative eccezioni, intervenute nel tempo in materia di terrorismo, eversione e mafia , con effetti si può dire miracolosi sull'entità della pena, sia in caso di equivalenza es. un furto pluriaggravato, punito con la reclusione da tre a dieci anni, diventa furto semplice, punito la reclusione da 6 mesi a tre anni e, ancor più, in caso di prevalenza. L'esigenza di riforma del sistema nasce da un'applicazione generalizzata di tali norme di estremo favore nel nostro Paese, le norme di civiltà naufragano sempre nel lassismo! . Il cambiamento di rotta, voluto dal legislatore con la legge 251/05, è tuttavia più apparente che reale. È soltanto un modo di fare la faccia feroce , senza conseguenze apprezzabili. Infatti, la gamma dei parametri ai quali il giudice può fare riferimento per concedere le attenuanti generiche si è solo ridotta e riguarda situazioni comunque eccezionali. Inoltre, è sempre possibile pareggiare le aggravanti con le attenuanti, per cui il giudice è sempre libero di determinare la pena base tra il minimo e il massimo della fattispecie ordinaria non aggravata . Nel comma 2 dell'articolo 62bis, introdotto dall'articolo 1 della legge 251/05, si afferma Ai fini dell'applicazione del comma 1 non si tiene conto dei criteri di cui all'articolo 133, comma 1, numero 3 , e comma 2, nei casi previsti dall'articolo 99, comma 4, in relazione ai delitti previsti dall'articolo 407, comma 2, lettera a , del codice di procedura penale, nel caso in cui siano puniti con la pena della reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni . La limitazione riguarda, dunque, soltanto l'imputato, che si trova nelle condizioni di recidiva reiterata ai sensi del comma 4 dell'articolo 99 Cp e il nuovo delitto il terzo deve rientrare nella lista di cui all'articolo 407, comma 2 lettera a Cpp per intendersi i delitti per i quali la durata massima delle indagini preliminari può raggiungere i due anni , con l'ulteriore limitazione del minimo edittale che non deve essere inferiore nel minimo a cinque anni . Ne rimane fuori persino la rapina pluriaggravata ! . Il divieto, per giunta, non è assoluto. Nelle predette situazioni il giudice può ugualmente concedere le attenuanti generiche, ma deve fare riferimento a parametri diversi da quelli indicati nell'articolo 133, comma 1, n. 3 l'intensità del dolo , e nel comma 2 della stessa disposizione tutti quei criteri rivelatori della capacità a delinquere del soggetto motivi a delinquere, carattere del reo, precedenti penali e giudiziari, condotta contemporanea o susseguente al reato, le condizioni di vita individuale familiare e sociale del reo . Non vi sono, per il resto, preclusioni alla concessione a chiunque, anche ai recidivi reiterati in quanto tali, delle circostanze attenuanti generiche. Peraltro, pur nel lassismo imperante, è difficile pensare che al già recidivo resosi colpevole di un nuovo gravissimo delitto potessero essere concesse le attenuanti generiche sulla base dei parametri che sono stati esclusi. Può, in definitiva, concludersi che le novità, ammesso che possano definirsi tali, lasciano di fatto inalterata la situazione preesistente. II. - Il bilanciamento tra attenuanti e aggravanti Nella comparazione tra attenuanti e aggravanti, è introdotto il divieto di prevalenza delle attenuanti sulle aggravanti della recidiva aggravata prevista dall'articolo 99.4 Cp e sulle aggravanti previste dall'articolo 111 Cp determinazione al reato di persona non imputabile o non punibile e 112.1.4 [aggravante per chi, fuori del caso preveduto dall'articolo 111, ha determinato a commettere il reato un minore di anni diciotto o una persona in stato di infermità o di deficienza psichica, ovvero si è comunque avvalso degli stessi nella commissione di un delitto per il quale è previsto l'arresto in flagranza Cpp 380, 381 ]. Anche in questo caso le conseguenze sono più teoriche che effettive. È, infatti, sempre possibile un giudizio di equivalenza tra le attenuanti, anche generiche, e le predette aggravanti. Inoltre, il giudice, muovendosi discrezionalmente tra il minimo e il massimo edittale, può pervenire ad un risultato sostanzialmente analogo a quello che si avrebbe con la prevalenza delle attenuanti. In tal modo, l'effetto preclusivo voluto dal legislatore è, di fatto, vanificato. Inoltre, il riferimento all'articolo 99.4 Cp, cioè alla recidiva reiterata, è verosimilmente sbagliato. Come si è detto trattando specificamente della recidiva, questa è ordinariamente facoltativa, salvo i casi espressamente previsti dalla legge. Ora l'unica ipotesi di recidiva obbligatoria è quella introdotta dalla stessa legge 251/2005 con l'inserimento, nell'articolo 99, del comma 5. Essa ricorre quando il nuovo delitto doloso rientra nel novero delle fattispecie previste nell'articolo 407, comma 2, lettera a , del codice di procedura penale. La recidiva reiterata, che prevede un aumento fisso della metà, è di tipo facoltativo. Non ha, dunque, senso che il legislatore abbia posto un divieto di prevalenza in rapporto ad una ipotesi di recidiva facoltativa, che il giudice può discrezionalmente escludere. La recidiva reiterata che il giudice non può escludere è soltanto quella per la quale il nuovo delitto rientri nella lista di cui all'articolo 407, comma 2, lettera a . In altri termini, il divieto di prevalenza sarebbe l'effetto della contemporanea applicazione del vecchio comma 4 e del nuovo comma 5 dell'articolo 99 Cp. Ma ciò non è detto espressamente nella nuova legge, che richiama esclusivamente la vecchia disposizione. Donde deve concludersi che il giudice può escludere la recidiva reiterata ma, se la ritiene, non può andare oltre il giudizio di equivalenza. Non è, d'altronde, l'unico paradosso che si incontra nella legge 251/05. III. - L'inasprimento delle pene per l'associazione di tipo mafioso e per l'usura Il comma 2 dell'articolo 1 della legge n. 251 del 2005 interviene sul trattamento sanzionatorio dei delitti di a associazione di tipo mafioso articolo 416bis Cp , b di assistenza agli associati articolo 418 Cp e c per l'usura. A L'associazione per delinquere di tipo mafioso. Le pene edittali previste per le diverse forme di partecipazione ad associazione di tipo mafioso sono state aumentate, passando dalla reclusione da 3 a 6 anni alla reclusione da 5 a 12 anni per la partecipazione semplice dalla reclusione da 4 a 9 anni alla reclusione da 7 a 12 anni per le posizioni di vertice promotori, direttori, organizzatori per l'associazione armata dalla reclusione da 4 a 10 anni alla reclusione da 7 a 15 per la semplice partecipazione e da 10 a 24 anni per le posizioni di vertice. I minimi edittali sono stati aumentati per rendere applicabile la disciplina restrittiva introdotta per la concedibilità delle attenuanti generiche a tutte le diverse forme di partecipazione ad associazione di tipo mafioso. L'aumento dei massimi risponde, invece, all'esigenza di ampliare, rispetto a quelli previgenti, i termini di prescrizione, che attualmente sono rispettivamente di 20 anni per i semplici partecipi, di 24 anni per le posizioni di vertice, di 30 per i partecipi ad associazione armata e di 48 anni per le posizioni di vertice nell'associazione armata. B L'assistenza agli associati. Per l'assistenza agli associati si passa dalla reclusione fino a 2 anni alla reclusione da 2 a 4 anni. L'aumento incide solo sulla prescrizione minima che passa da cinque a sei anni, mentre la massima rimane invariata 6 anni e mezzo . C L'usura. Per l'usura le pene sono quasi raddoppiate, passandosi dalla reclusione da 2 a 6 anni alla reclusione da 4 a 10 anni e dalla multa da euro 3.98 alla multa da euro 5.00 a euro 30.000. L'inasprimento non incide sulla concedibilità delle attenuanti generiche, mentre i termini della prescrizione massima risultano più brevi da 15 anni a 12 anni per l'usuraio incensurato, uguali per il recidivo semplice e più lunghi se ricorre una delle situazioni previste dal nuovo articolo 161bis Cp. In caso di recidiva reiterata la prescrizione massima è di anni 16 e mesi 8 e in caso di dichiarazione di abitualità o di professionalità è di 20 anni. Il minimo edittale di 10 anni consente, tuttavia, di sottoporre l'usuraio al fermo articolo 384 Cpp . IV . - La continuazione Cosa rimane Alle precedenti disposizioni dell'articolo 81 Cp, che non sono state toccate dalla riforma, è stato aggiunto un nuovo comma, il quarto. Con l'inciso iniziale Fermi restando i limiti indicati al comma 3 , è stata mantenuta ferma la regola della subalternità della continuazione rispetto ad altri criteri mitigatori, che costituiscono altrettanti limiti che il giudice non può superare nell'irrogazione della pena. Gli stessi limiti non possono essere superati nella fase esecutiva, quando, in presenza di plurime condanne definitive, deve essere determinata la pena unica , che deve essere espiata. Dispone, infatti, l'articolo 80 Cp che le disposizioni sui limiti, che il giudice della cognizione non può superare nella determinazione della pena da irrogare, si applicano anche quando contro la stessa persona si debbono eseguire più sentenze o più decreti di condanna . Così, in caso di condanna per venti truffe, unificate nel vincolo della continuazione, troverà applicazione il miglior risultato che si ottiene moltiplicando per cinque articolo 78.1 Cp la pena stabilita per la violazione più grave es. 6 mesi di reclusione x 5 = 30 mesi ovvero quello che si ottiene aggiungendo alla pena stabilita per la violazione più grave 6 mesi la stessa quota di pena 2 mesi per ciascuna delle diciannove truffe satelliti 6 mesi + 19 x 2 = 44 mesi . Nell'esempio fatto, il cumulo giuridico previsto dall'articolo 78.1 Cp prevale sulla continuazione. Sono previsti ulteriori temperamenti la pena della reclusione non potrà eccedere i trenta anni articolo 78.1.1. Cp la multa non potrà eccedere di regola l'importo complessivo di euro 15.493 e quello di euro 64.557 nell'ipotesi di ricorso agli aumenti previsti dall'articolo 133bis Cp. Detto limite non opera per le pene proporzionali che, come stabilito dall'articolo 27 Cp, non hanno limite massimo e per le pene previste da leggi complementari entrate in vigore successivamente alla legge 24 novembre 1981, n. 689 es. la legge sugli stupefacenti . Cosa cambia L'aumento per la continuazione, per ciascuna delle violazioni concorrenti, non può essere inferiore al terzo della pena stabilita per la violazione più grave, qualora all'imputato sia stata contestata la recidiva reiterata e questa sia stata ritenuta dal giudice, incidendo nel meccanismo di irrogazione della pena. Naturalmente, anche questo risultato va confrontato con l'applicazione degli altri criteri mitigatori. L'aumento è, al contrario, libero qualora il giudice, nella sua discrezionalità, escluda la recidiva reiterata che, come si è detto, è facoltativa. Il regime transitorio Le conseguenze deteriori che l'applicazione della recidiva reiterata ha nella concessione delle attenuanti generiche, sul giudizio di comparazione tra aggravanti e attenuanti e sull'aumento per la continuazione, che non può essere inferiore al terzo della pena stabilita per il reato più grave, comportano l'inapplicabilità della nuova disposizione ai delitti commessi prima dell'entrata in vigore della legge 8 dicembre 2005 . Scontata è, dunque, l'irretroattività degli inasprimenti sanzionatori e dei divieti che si applicano soltanto ai delitti commessi successivamente all'entrata in vigore della legge 8 dicembre 2005 . Le modifiche all'esecuzione penale e al regime penitenziario Premessa. Il giro di vite operato dalla legge n. 251/2005 riguarda principalmente i condannati ai quali sia stata applicata la recidiva reiterata ai sensi dell'articolo 99.4 Cp e, tra questi, un trattamento particolare è riservato ai tossicodipendenti o alcooldipendenti. Le modifiche interessano sia la fase iniziale dell'esecuzione, cioè la possibilità di accedere alle misure alternative alla detenzione penitenziaria senza alcun assaggio di carcere , sia l'inasprimento delle condizioni per accedere ai benefici carcerari o alle misura alternative, con l'innalzamento delle quote di pena che è necessario avere scontato in precedenza. In sintesi, i condannati ai quali sia stata applicata la recidiva reiterata vanno subito in carcere e possono chiedere di essere ammessi ad un beneficio penitenziario o ad una misura alternativa più tardi rispetto agli altri detenuti. Non mancano tuttavia le novità per tutti i condannati una positiva la detenzione domiciliare agli ultrasettantenni l'altra negativa divieto di concessione di alcuni benefici in situazioni particolari . Tutto ciò pone delicatissime questioni di diritto intertemporale, che la pratica giudiziaria quotidiana non mancherà di rilevare. La sospensione dell'esecuzione. Per la sospensione dell'esecuzione, la legge 251/05 ha introdotto in pratica un doppio binario e il discrimine è dato esclusivamente dall'applicazione della recidiva reiterata, che deve risultare dal titolo. Il recidivo reiterato si è detto va subito in carcere, anche per pene di modesta entità, mentre gli altri condannati, anche a pene fino a tre anni di reclusione, non vanno in carcere perché l'esecuzione viene sospesa nei loro confronti e, se ammessi a una misura alternativa, scontano la pena senza alcun assaggio di carcere. Al testo dell'articolo 656.9 Cpp è stata, infatti, aggiunta una nuova disposizione, contraddistinta dalla lettera c , a termini della quale la sospensione dell'esecuzione non può essere disposta nei confronti dei condannati ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99, comma 4, del Cp . Per i tossicodipendenti e gli alcooldipendenti va dubito detto che il Governo ha rimesso mano alla materia, sopprimendo, con decreto-legge del 30 dicembre 2005 n. 272 la nuova disposizione dell'articolo 94bis del Tu 309/1999, che è stata sostituita dalla seguente La disposizione di cui alla lettera c del comma 9 dell'articolo 656 del codice di procedura penale non si applica nei confronti di condannati, tossicodipendenti o alcooldipendenti, che abbiano in corso un programma terapeutico di recupero presso i servizi pubblici per l'assistenza ai tossicodipendenti ovvero nell'ambito di una struttura autorizzata e l'interruzione del programma può pregiudicarne la disintossicazione. In tale caso il Pm stabilisce i controlli per accertare che il tossicodipendente o l'alcooldipendente prosegua il programma di recupero fino alla decisione del tribunale di sorveglianza e revoca la sospensione dell'esecuzione quando accerta che la persona lo ha interrotto . Di conseguenza, qualora lo stato di dipendenza dall'acool o dagli stupefacenti risulti dagli atti, il Pm che ha l'onere dell'esecuzione, prima di emettere l'ordine di carcerazione, deve verificare, magari interpellando l'Asur Azienda Sanitaria Unica Regionale del luogo di residenza del condannato, se questo ha in corso un programma terapeutico di recupero presso i servizi pubblici per l'assistenza ai tossicodipendenti ovvero nell'ambito di una struttura autorizzata e se l'interruzione del programma può pregiudicarne la disintossicazione. Se il programma presso un servizio pubblico o in una struttura autorizzata è in corso e la sua interruzione può pregiudicarne l'esito, il Pm sospende l'esecuzione fino alla decisione del Tribunale di Sorveglianza, salvo a revocarla in caso di volontaria interruzione da parte del condannato. Se nessun programma è in corso, il Pm emette l'ordine di carcerazione, qualunque sia l'entità della pena da scontare. Anticipando un argomento che sarà trattato più ampiamente in seguito, va detto che il Pm deve verificare che la recidiva reiterata contestata ai sensi dell'articolo 99.4 Cp corrisponda a quella attuale, con l'eliminazione delle contravvenzioni e dei delitti colposi. Le modifiche al regime penitenziario. La stretta per i recidivi reiterati beninteso che possano essere ritenuto tali anche attualmente concerne i permessi premio, la detenzione domiciliare, la semilibertà e l'assegnazione al lavoro all'esterno. La nuova disciplina dei permessi premio. Secondo la nuova disposizione dell'articolo 30quater, introdotta dall'articolo 7 della legge 251/05, al detenuto recidivo reiterato, i permessi premio possono essere concessi nei confronti dei condannati all'arresto o alla reclusione non superiore a tre anni, anche se congiunta all'arresto, dopo l'espiazione di un terzo della pena non più immediatamente nei confronti dei condannati alla reclusione superiore a tre anni, dopo metà della pena non più dopo un quarto nei confronti dei condannati alla reclusione per uno dei delitti compresi nella lista di cui al comma 1 dell'articolo 4bis dell'ordinamento penitenziario, dopo l'espiazione di due terzi della pena e comunque non oltre quindici anni non più dopo l'espiazione di metà della pena nei confronti del condannato all'ergastolo, dopo quindici anni non più dopo dieci anni . L'innalzamento della soglia necessaria ai recidivi reiterati per essere ammessi a fruire dei permessi-premio è davvero consistente e si giustifica solo alla luce dell'allarme sociale conseguente ad eclatanti casi di mancati rientri, che per vero sono rari e possono comunque riguardare anche i condannati per gravissimi delitti che non siano recidivi. I nuovi casi e i nuovi limiti della detenzione domiciliare. 1 La detenzione domiciliare per gli ultrasettantenni. Il comma 2 dell'articolo 7 della legge 251/05 modifica l'articolo 47ter dell'ordinamento penitenziario, inserendo, prima del comma 1, un comma 1, introduce nel sistema una nuova forma di detenzione domiciliare per i condannati di età superiore a 70 anni, qualunque sia l'entità della pena inflitta o della pena residua da espiare, a condizione che non si tratti di condanna all'ergastolo la condanna alla reclusione non riguardi un reato ostativo. Sono ostativi i delitti che rientrano nella competenza della Procura Distrettuale Antimafia e i seguenti delitti previsti dal Cp 600 riduzione o mantenimento in schiavitù o in servitù , 600bis prostituzione minorile , 600ter pornografia minorile , 600 quater detenzione di materiale pornografico , 600quinquies iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile , 601 tratta di persone, 602 acquisto e alienazione di schiavi , 609bis violenza sessuale , 609quater atti sessuali con minorenni , 609octies violenza sessuale di gruppo il soggetto non sia stato dichiarato, con la sentenza della cui esecuzione si tratta, delinquente abituale professionale o per tendenza il soggetto non sia mai stato condannato con l'aggravante della recidiva, che è ostativa anche se non sia stata dichiarata con la sentenza della cui esecuzione si tratta. Inoltre, è ostativa qualsiasi forma di recidiva non solo quella reiterata . La nuova forma di detenzione domiciliare colma una lacuna del sistema. Per le persone di età superiore a 70 anni la cui pericolosità è evidentemente ritenuta grandemente scemata è ora possibile scontare la pena in sistemazione domiciliare casa, luogo di cura o di assistenza , anche in assenza di gravi problemi di salute e oltre il limite dei quattro anni. 2 La detenzione domiciliare per i recidivi reiterati il limite di pena che il recidivo reiterato può espiare in detenzione domiciliare per motivi di studio, famiglia o salute è stato ridotto da quattro a tre comma 3 dell'articolo 7 della legge 251/05 che ha introdotto, nell'articolo 47ter dell'ordinamento penitenziario, un comma 1.1 . Al recidivo reiterato, inoltre, non può essere concessa la detenzione domiciliare generica pena non superiore ad anni due, anche residua, in assenza delle condizioni per l'affidamento in prova al servizio sociale e di pericolo di recidivanza comma 4 dell'articolo 7 della legge 251/05 . In questo il recidivo reiterato è equiparato al condannato per delitto che rientra nella lista dei delitti gravi previsti dall'articolo 4bis dell'ordinamento penitenziario, anch'egli escluso dallo stesso beneficio. In entrambi i casi deve trattarsi di recidiva applicata nella sentenza in esecuzione. 2 La semilibertà per i recidivi reiterati Il recidivo reiterato può essere ammesso alla semilibertà soltanto dopo aver scontato i due terzi della pena i tre quarti di essa se la condanna è relativa a reato rientrante nella lista dell'articolo 4bis dell'ordinamento penitenziario articolo 7, comma 5, della legge 251/05 . Come è noto il non recidivo reiterato può essere ammesso subito alla semilibertà se la pena da scontare è inferiore a tre anni e dopo aver scontato almeno metà della pena negli altri casi. Anche per la limitazione in esame è necessario che la recidiva abbia trovato applicazione nella sentenza in esecuzione. La disciplina di cui all'articolo 58quater ordinamento penitenziario Le novità apportate dai commi 6 e 7 dell'articolo 7 della legge n. 251/2005 alla disciplina dell'articolo 58-quater dell'ordinamento penitenziario sono due e non sono destinate ai recidivi, ma riguardano tutti i condannati. La prima riguarda l'esclusione dai benefici lavoro all'esterno, permessi premio, affidamento in prova ordinario, detenzione domiciliare, semilibertà di coloro che sono stati riconosciuti colpevoli di una condotta punibile a norma dell'articolo 385 del Cp . La preclusione ora opera nei confronti di tutti i condannati e non soltanto per chi è stato condannato per uno dei delitti previsti dall'articolo 4bis dell'ordinamento penitenziario. È da ritenere che per l'operatività della preclusione sia necessaria la condanna definitiva per evasione sia stato riconosciuto colpevole e che l'accertamento incidentale del Tribunale di Sorveglianza non sia sufficiente. Non è tuttavia necessario che la condanna sia in esecuzione è sufficiente che risulti dal certificato penale. Il divieto non è assoluto. I benefici possono essere concessi nuovamente una volta trascorso il periodo di tre anni comma 3 ovvero di cinque anni comma 7 dalla ripresa della esecuzione della custodia o della pena o dal momento in cui è stata disposta la revoca della misura alternativa . La novità più importante è quella introdotta dal comma 7 dell'articolo 7. Il nuovo comma 7bis dell'articolo 58quater ordinamento penitenziario stabilisce che L'affidamento in prova al servizio sociale nei casi previsti dall'articolo 47, la detenzione domiciliare e la semilibertà non possono essere concessi più di una volta al condannato al quale sia stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99, comma 4, del Cp . Di tale disposizione sono state date due diverse interpretazioni si fa riferimento al recidivo in quanto tale o alla sentenza in esecuzione ? con conseguenze abissalmente diverse per chi voglia rompersi la testa cfr. pp. 82-83 di Guida al Diritto dossier/1-2006 . Stando alle espressioni usate l'interpretazione letterale non sarà decisiva, ma non è possibile discostarsene più di tanto , si è stabilito che colui che è stato condannato con la recidiva reiterata ovviamente parametrata alla nuova recidiva, tenendo conto dunque soltanto dei delitti dolosi , può fruire di un solo affidamento, di una sola detenzione domiciliare, di una sola semilibertà. Il regime transitorio. Credo sia necessario anzitutto sgombrare il campo da un errore in cui si cade quando si affrontano questioni di diritto transitorio nella materia penitenziaria. Si parte dalla distinzione delle norme penitenziarie in sostanziali e processuali per cui, se la norma da applicare viene ritenuta del primo tipo, si conclude per l'irretroattività delle norme sfavorevoli e per la retroattività di quelle favorevoli se, al contrario, viene considerata di tipo processuale, si conclude per la regola del tempus regit actum . Non si tiene conto delle peculiarità dell'esecuzione penale. Da una parte, vi è una sentenza di condanna alla quale è necessario dare esecuzione dall'altra, vi sono le norme penitenziarie che stabiliscono con quali modalità l'espiazione deve avvenire. Va ulteriormente precisato che le norme sulla recidiva non appartengono al diritto penitenziario. La recidiva, costituendo l'effetto penale di una condanna, rientra certamente nel diritto penale sostanziale. Si è, dunque, fuori dall'ambito della materia penitenziaria. Ne deriva che si applicano a pieno titolo alla recidiva il principio della irretroattività delle disposizioni sfavorevoli stabilito nell'articolo 25 della Costituzione e nell'articolo 2, comma 3, del Cp e, altresì, quello della retroattività delle disposizioni più favorevoli, così come stabilito dalla disposizione transitoria di cui all'articolo 10 della legge 251/05. Conseguentemente, la nuova recidiva è applicabile ai delitti commessi successivamente all'entrata in vigore della legge 251/05 e le vecchie recidive devono essere aggiornate alla nuova e, di conseguenza, devono essere esclusi i delitti colposi e le contravvenzioni. Analogamente, quando nell'applicazione delle norme penitenziarie entra in gioco la recidiva quale presupposto sostanziale del trattamento penitenziario, il riferimento non può che essere alla nuova recidiva e non a una recidiva, ad un tipo d'autore, che non esiste più. Devono essere di natura dolosa non solo il delitto precedente, ma anche quello nuovo. Infine, la recidiva reiterata deve aver trovato applicazione nella sentenza della cui esecuzione si tratta. È necessario, dunque, che questa sia stata contestata dal Pm e sia stata ritenuta dal giudice, che ne ha tenuto conto nel giudizio di comparazione e nella concreta quantificazione della pena. Se il Pm ha omesso la contestazione della recidiva o se questa, contestata, è stata esclusa dal giudice, le restrizioni al regime carcerario non operano. Nella pratica spesso il Pm si dimentica di contestare la recidiva e, quando la contestazione avviene, spesso il giudice la esclude anche per evitare calcoli complicatissimi nella concreta irrogazione della pena . La categoria dei recidivi reiterati si dividerà, dunque, tra fortunati e sfortunati . Lo stesso condannato potrà essere alcune volte fortunato , altre sfortunato e il suo regime carcerario sarà un continuo pendolarismo tra rigore e mollezze . Accantonata la recidiva, va detto che il regime penitenziario applicabile è quello esistente al momento in cui i benefici e le misure alternative vengono applicate, con i miglioramenti ma anche con le restrizioni previste. D'altronde, è concettualmente inaccettabile una riforma penitenziaria a futura memoria . Vale, dunque, la regola del tempus regit actum e, di conseguenza, le norme penitenziarie sopravvenute non ricadono nell'orbita dell'articolo 25, comma 2, della costituzione o dell'articolo 2, comma 3, del Cp e nemmeno dell'articolo 10 della legge 251/05. Il principio trova conferma sia nella giurisprudenza del Supremo collegio da ultimo, Cassazione Sezione prima, sentenza 34283/05 che nelle sentenze della Corte costituzionale nelle quali, tuttavia, in vista del raggiungimento della finalità rieducativa, secondo il dettato dell'articolo 27 della Costituzione, è salvaguardato il diritto al mantenimento del beneficio già acquisito o in corso di applicazione, in assenza di condotte colpevoli. Può, conclusivamente, affermarsi che le norme penitenziarie restrittive si applicano anche a condanne pronunciate prima dell'entrata in vigore della legge 251/05, fatti salvi i diritti acquisiti. I precorsi rieducativi e riabilitativi già intrapresi devono, di conseguenza, continuare e non possono essere interrotti, salvo che per fatto addebitabile allo stesso condannato. Per fare degli esempi il permesso premio non può essere negato al condannato che già fruiva di permessi, una misura alternativa già applicata non può essere revocata, le restrizioni non si applicano al condannato che, al momento dell'entrata in vigore della legge 251/05, aveva già raggiunto un grado di maturazione adeguato al beneficio richiesto. Solo una interpretazione costituzionalmente orientata , che si compendia nella regola della non regressione dei trattamenti in corso, può portare ad una declaratoria di manifesta infondatezza delle questioni di costituzionalità che, come è facile prevedere, saranno presentate in grande quantità. Va detto, per la cronaca, che Il Giudice dell'udienza preliminare presso il Tribunale di Ravenna, con ordinanza resa all'udienza del 12 gennaio 2006, ha ritenuto non manifestamente infondata l'eccezione di legittimità costituzionale dell'articolo 69.4 Cp, nella parte in cui vi è il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle circostanze inerenti alla persona del colpevole, nel caso previsto dall'articolo 99.4 c.d In sintesi, il giudice si ritiene vincolato al giudizio di equivalenza tra dell'attenuante ad effetto speciale di cui all'articolo 73.5 del Tu sugli stupefacenti Dpr 309/90 e la recidiva reiterata contestata e si duole di non poter scendere al di sotto del minimo edittale anni due di reclusione , ritenuto spropositato rispetto all'entità del fatto piccolo spaccio di hashish . Non pare che la questione sia stata sollevata in modo puntuale. Si parte dal presupposto non dichiarato che la recidiva di cui all'articolo 99.4 Cp sia obbligatoria, mentre è di tipo facoltativo, per cui non è stata esplorata la possibilità di escluderla nell'esercizio dei poteri discrezionali possibilità questa che traspare nella stessa motivazione laddove si dà atto che i precedenti penali dell'imputato sono remoti nel tempo, tranne uno considerato peraltro anch'esso di modesta entità. * Sostituto procuratore generale, Corte di Appello di Ancona