Eutanasia della capacità d'agire del beneficiario dell'amministrazione di sostegno

di Andrea Bulgarelli

di Andrea Bulgarelli * Spero che il professor Cendon non me ne voglia, ma leggendo uno tra gli ultimi decreti del 2005 in tema di amministrazione di sostegno vien da chiedersi se non debba forse individuarsi un limite nell'applicazione dell'istituto di cui egli è giustamente considerato il padre spirituale. Non intendo ora riferirmi a quei casi nei quali pur di evitare il marchio infamante dell'interdizione per soggetti totalmente e definitivamente incapaci di intendere e volere si sia preferito ricorrere ad un'amministrazione di sostegno a tempo indeterminato, che ne riproduca integralmente la disciplina, senza considerare, per tacer d'altro, che in tali ipotesi il rischio che vengano bollati all'interno della comunità sociale con una qualifica formale indice presuntivo d'incapacità discende semmai dal regime pubblicitario recepito anche dalla legge 6/2004. Mi riferisco, invece, a quel diffuso favore nei confronti della novella che se non correttamente misurato ed interpretato in sintonia con la restante parte dell'ordinamento rischia di provocarne una sua errata sopravvalutazione, foriera di gravi errori d'impostazione dogmatica. Non penso, infatti, che, seppur per la nobile finalità di voler adattare alle diverse situazioni di difficoltà le recenti provvidenze in tema di amministrazione di sostegno, sia in alcun modo lecito obliterare altri indiscutibili principi dell'ordinamento. E ciò nemmeno se dietro sollecitazione o col consenso del beneficiario. Intendo dire che il giudice tutelare nell'accordare il ricorso all'amministrazione di sostegno dovrà vagliare anche l'accoglibilità di ogni specifica richiesta eventualmente avanzata dal ricorrente, senza sentirsi vincolato da una malintesa necessità d'assecondare il più possibile le esigenze del soggetto disagiato. Se si conviene su ciò riesce davvero difficile comprendere come si possa avallare la scelta di un soggetto pienamente capace d'intendere di volere, e solo impedito nella parola e nel fisico, di voler limitare la propria legale capacità d'agire conferendo il potere esclusivo di rappresentanza al proprio amministratore di sostegno affinché instauri un giudizio di separazione personale dal coniuge. Ciò che colpisce negativamente è l'approvazione giudiziale di una settoriale auto limitazione della capacità legale di agire di un soggetto capace, sebbene consenziente, ed il contestuale conferimento di un potere esclusivo di rappresentanza all'amministratore con cui si finisca per privare di ogni concorrente potere il beneficiario-rappresentato. Una tale privazione a carico di chi sia perfettamente compos sui e dunque pienamente in grado di elaborare e porre in essere qualsiasi processo decisionale afferente la sua persona ed il suo patrimonio appare non solo inspiegabile, ma anche sicuramente contraria a diversi principi dell'ordinamento. Inspiegabile perché la piena consapevolezza intellettiva e volitiva del beneficiario, colpito solo da impedimenti di natura fisica, non pare in alcun modo giustificare l'ablazione, o anche solo la limitazione anche se da lui stesso consentite della sua capacità d'agire. Non pare scorgersi, del resto, neppure alcun valido concreto interesse, almeno ricercandolo tra quelli meritevoli di tutela da parte dell'ordinamento, per cui il titolare di un diritto voglia spontaneamente rinunciare alla diretta esplicazione della propria autonomia privata attribuendola definitivamente ad un terzo ove si tratti di diritti liberamente trasmissibili, potrebbe tuttalpiù trasferirli o abdicarvi ma mai rinunciare in modo definitivo alla loro amministrazione pur rimanendone titolare, nemmeno pei casi nei quali il doversene occupare provocasse rabbia, sofferenze ed ansie, o mero fastidio. Al conferimento d'un potere esclusivo di rappresentanza al proprio amministratore di sostegno paiono poi perlomeno ostare anche inderogabili principi in tema di rappresentanza e d'incapacità d'agire. Le norme disciplinanti l'incapacità d'agire, in particolare, per la loro eccezionalità, non sembrano poter consentire ulteriori ipotesi, non codificate, limitative dell'idoneità del soggetto a compiere e ricevere gli atti giuridici incidenti sulla propria sfera giuridica. Il principio generale della tassatività e inestensibilità delle limitazione della capacità della persona, al di là di quanto previsto e consentito dalla legge e dai procedimenti dalla stessa disposti, pare poter essere ricavato. tra l'altro, proprio dal criterio dettato in tema di amministrazione di sostegno dall'articolo 409 Cc. Le norme in tema d'incapacità, inoltre, in quanto connotate dalla comune funzione di proteggere l'individuo sono, oltretutto, ritenute rientranti tra quelle aventi carattere di ordine pubblico poco duttili, dunque per natura, ad essere manipolate ad opera dei singoli. Non sembrerebbe, insomma, ammissibile spogliarsi definitivamente, anche se solo parzialmente, del potere di autodeterminarsi, limitando volontariamente la propria capacità legale di agire in favore di altro soggetto cui si intendesse così conferire piena ed esclusiva delega all'adozione di scelte direttamente riflettentisi nella propria sfera giuridica. Deve prestarsi adesione, sul punto, a quella autorevole dottrina che, pur pervenendo poi a risultati invece non condivisibili, nega che chi sia nel completo possesso delle sua facoltà mentali possa volontariamente rinunziare alla pienezza della propria capacità d'agire con l'intento di delegarla a terzi mediante il ricorso ad un'amministrazione di sostegno. Ben si comprende, infatti, come la delega a terzi, in via definitiva ed esclusiva, anche se solo parziale, di ogni scelta relativa alla propria autonomia privata finirebbe per risolversi in un'inammissibile auto limitazione della propria capacità d'agire, in assenza dei presupposti in base ai quali l'ordinamento consente eccezionalmente che ne sia privato l'individuo. Una tale possibilità, come già detto, pare pure in contrasto con i principi ricavabili dalle norme in tema di rappresentanza volontaria, concretamente applicabili alla fattispecie in esame in quanto rinunciando spontaneamente ed espressamente l'amministrando alla propria capacità in favore dell'amministratore di sostegno gli starebbe, in realtà, semplicemente conferendo, di fatto, un potere rappresentativo, ancorché tramite la fors'anche vincolata finale mediazione giudiziale . Il conferimento del potere rappresentativo da parte del rappresentato per definizione non è però mai traslativo dato che attribuisce una diversa posizione di potere in capo al rappresentante senza che il primo perda la generale legittimazione a disporre dei propri diritti. Per effetto della rappresentanza viene, dunque, conferita al rappresentante non mai una legittimazione escludente quella originaria del rappresentato, ma una legittimazione di secondo grado, contingente, la quale per essere propria del rappresentante, non può assorbire, né rendere superflua l'originaria posizione di competenza del soggetto titolare degli interessi dedotti. Se così è, non si vede come possano prima chiedersi da parte del ricorrente, e poi concedersi, da parte del giudice all'amministratore di sostegno di persona nella pienezza delle facoltà mentali, poteri rappresentativi che escludano quelli concorrenti del beneficiario, dato che i primi devono sempre necessariamente originare e trovare la propria giustificazione nei secondi. Ma l'ammissibilità di una limitazione della capacità d'agire del beneficiario consenziente deve forse essere esclusa anche per un terzo ordine di motivi specificamente attinente ai cosiddetti atti personalissimi accomunati, di regola, dall'essere intolleranti a fenomeni di natura rappresentativa. Il matrimonio è senz'altro rientrante tra gli atti personalissimi, coinvolgendo interessi strettamente legati alla persona dell'interessato, al quale solamente può essere rimessa la scelta in ordine alle determinazioni da adottare in merito. In teoria, dunque, anche il contrarius actus ed ogni altra decisione comunque finalizzata prima all'annullamento o all'allentamento del vincolo e poi allo scioglimento, non dovrebbero tollerare alcuna ingerenza ad opera di terzi comportando rilevanti effetti personali e patrimoniali tra i coniugi nemmeno col consenso dell'interessato, al quale non potrebbe essere riconosciuta alcun'altra possibilità se non quella di adottare e porre in essere personalmente ogni scelta ad essi relativa al di fuori da ogni meccanismo rappresentativo. Costituisce riprova dell'inidoneità a ricomprendere gli atti personalissimi anche nel generico potere rappresentativo vicario dell'incapace/infermo la formula dell'art. 4, quinto comma, ultima parte, della legge 898/70, laddove prevede che il presidente del tribunale nomini un curatore speciale quando il convenuto in un giudizio di divorzio è malato di mente o legalmente incapace. L'affermata necessità in tali ipotesi della nomina di un curatore speciale, induce, infatti, a ritenere che la domanda di divorzio non sia stata considerata proponibile nei confronti del tutore quale rappresentante legale del medesimo interdetto, proprio perché tale rappresentanza non opera nella specifica materia del divorzio. Riesce francamente difficile non ravvisare la ricorrenza, anche per l'amministrazione di sostegno che riguardi un soggetto privo di una sua autonoma capacità d'intendere e volere, dei medesimi presupposti formali evidentemente tenuti presenti dal legislatore nel predisporre il rigido ed inderogabile dettato normativo dell'art. 4, quinto comma, ultima parte, della legge sul divorzio. Ove si ritenesse di poter applicare anche ai poteri dell'amministratore di sostegno, in mancanza di una deroga ad una tale disposizione, il medesimo principio, la sua rappresentanza vicaria del beneficiario dovrebbe pertanto considerarsi insufficiente, analogamente a quanto già previsto in tema di tutela, a legittimarlo attivamente a proporre una domanda giudiziale afferente il vincolo coniugale, dovendo al più limitarsi a richiedere la nomina di un curatore speciale affinché sia poi eventualmente questi a proporre la domanda di divorzio. Una tale conclusione, alla luce della rigidità della disposizione in esame, non potrebbe forse, a ben guardare, nemmeno essere superata da una specifica autorizzazione del giudice tutelare a chiedere la separazione o il divorzio in nome e per conto della persona beneficiaria dell'amministrazione, dato che analoga facoltà non è affatto presa in considerazione per il tutore. E ciò a prescindere dalla formale capacità o meno per il beneficiario di contrarre matrimonio e dalla possibilità per il giudice di estendere ex articolo 411 Cc la limitazione prevista per l'interdetto dall'articolo 85 Cc dato che nel secondo caso la decisione del giudice avrà escluso ogni possibilità che un problema sul punto in futuro si ponga, mentre, anche a voler far discendere dal silenzio del legislatore la piena capacità del beneficiario di accedere al matrimonio questi non potrà comunque avvalersi di terzi per porre in essere, né la dichiarazione negoziale costitutiva del vincolo, né ogni altra che comunque sullo stesso possa successivamente incidere. Pur rendendocisi conto di come la tesi proposta pecchi di un eccessivo formalismo, che rischia di essere contrario alla filosofia di fondo che anima la novella, vien da chiedersi se per difendersi dal rischio di pericolose, errate applicazioni delle norme in tema di amministrazione di sostegno in grado d'incidere direttamente sulla capacità dell'individuo fino a sancirne una sorta di morte civile , non sia forse lecito invocare quelle in tema di legittima difesa , sotto forma di un'applicazione quanto mai rigorosa e stringente del dato normativo. * Avvocato

Tribunale di Pinerolo - Ufficio del giudice tutelare - decreto 9 novembre 2005 Giudice Merlatti Osserva Dall'istanza proposta è dato evincersi una nuova esigenza di protezione della beneficiaria non contemplata nell'iniziale decreto di nomina di amministratore di sostegno e di conferimento dei poteri. Le condizioni di salute della beneficiaria emergenti potrebbero comportare l'opportunità di nominare alla stessa un curatore speciale per la proposizione del ricorso per separazione dal marito La Signora è stata colpita da una grave patologia trombosi cerebrale che ha causato una pressoché totale incapacità fisica del soggetto tetraplegia ed afasia , tale da impedire o rendere estremamente difficile la materiale partecipazione della Signora al giudizio di separazione I riferimenti normativi per la nomina del curatore speciale nel giudizio di separazione sono l'articolo 4 legge divorzio e l'articolo 78 Cpc. L'articolo 4 legge 898/70, sostituito dall'articolo 8, legge 74/1987, e successivamente, dall'articolo 2, comma 3bis, Dl 14 marzo 2005, convertito, con modificazioni, dalla legge 80/2005, a decorrere dall'11 settembre 2005, prevede la competenza del Presidente del Tribunale per la nomina del curatore speciale soltanto quando la persona incapace sia convenuta La norma in questione, dettata in tema divorzio, è applicabile anche ai giudizi di separazione ex articolo 23 legge 74/1987 Tale norma deve ritenersi applicabile per analogia anche al caso in cui la persona incapace intenda proporre il ricorso per separazione Cassazione civile, Sezione prima, 9582/00 L'articolo 4 l. div. è un'applicazione del principio generale di cui all'articolo 78 Cpc secondo cui se manca la persona a cui spetta la rappresentanza o l'assistenza, e vi sono ragioni d'urgenza, può essere nominato all'incapace un curatore speciale che lo rappresenti o assista finché subentri colui al quale spetta la rappresentanza o l'assistenza . Il predetto sistema normativo è mutato a seguito dell'entrata in vigore della legge 6/2004 in materia di amministrazione dio sostegno. La legge in questione ha ampliato il concetto di incapacità tradizionalmente riferito alla naturale incapacità di intendere e di volere estendendolo anche all'incapacità meramente fisica. Inoltre, la tradizionale dicotomia tra incapacità totale e incapacità parziale è venuta meno a seguito dell'introduzione, con la legge 6/2004, del concetto di incapacità settoriale. La Signora , sentita dal Giudice Tutelare all'udienza del , si è dimostrata in grado di comunicare attraverso il computer e perfettamente in grado di esprimere una consapevole volontà in ordine alla propria amministrazione di sostegno. Il conferimento all'amministratore di sostegno di poteri di rappresentanza esclusiva o di assistenza necessaria, pertanto, comporta, nel caso di specie, una limitazione settoriale, cioè per i soli atti previsti nel decreto attributivo dei poteri dell'amministratore di sostegno della capacità legale di agire che non si accompagna ad una menomazione della capacità naturale di intendere e di volere del soggetto. Per quanto riguarda la causa di separazione che, a detta dell'amministratrice di sostegno, la Signora intenderebbe proporre, occorre quindi, in primo luogo, verificare l'effettiva volontà della beneficiaria, in ossequio al fondamentale principio espresso dall'articolo 407 comma 2 Cc secondo cui il giudice tutelare deve sentire personalmente la persona cui il procedimento si riferisce e deve tener conto, compatibilmente con gli interessi e le esigenze di protezione della persona, dei bisogni e delle richieste di questa . La beneficiaria, infatti, potrebbe escludere la possibilità di limitare la propria capacità legale e si sottolinea, meramente legale di agire per il giudizio di separazione e potrebbe quindi chiedere di parteciparvi direttamente in tal caso, da un lato si porrebbe il problema di far constare la sottoscrizione ad opera della parte della procura al difensore con mezzi diversi da quelli tradizionali per esempio con la c.d. firma digitale dall'altro, non vi sarebbe necessità di ampliare i poteri dell'amministratrice di sostegno. La beneficiaria potrebbe invece chiedere la limitazione della propria capacità legale di agire specificamente in ordine alla partecipazione al giudizio di separazione in questo caso non si porrebbe alcun problema circa le modalità di conferimento della delega a un Difensore, ma si porrebbe il problema dell'ampiezza dei poteri dell'amministratore di sostegno rappresentanza esclusiva o non esclusiva - c.d. procura vigilata - o assistenza necessaria e del coordinamento tra la figura dell'amministratore di sostegno e quella del curatore speciale. Rilevato, pertanto, che per la limitazione della capacità legale della beneficiaria quanto al giudizio di separazione, occorre sentirla personalmente. PQM Dispone la convocazione della beneficiaria Signora e dell'amministratrice di sostegno Signora per l'udienza del omissis . ?? ?? ?? ?? - 1 -

Tribunale di Pinerolo - Ufficio del giudice tutelare - decreto 13 dicembre 2005 Giudice Montserrat Pappalettere Osserva La Signora , perfettamente in grado di esprimere una consapevole volontà, sia pure con le difficoltà conseguenti alla grave menomazione fisica che la riguarda esiti di tetraparesi ed afasia a seguito di trombosi cerebrale , ha dichiarato di voler limitare la propria capacità legale di agire e di volere affidare tutte le scelte attinenti alla propria separazione dal marito all'odierna amministratrice di sostegno Come si è già osservato nel decreto del , il nuovo istituto dell'amministrazione di sostegno consente di addivenire ad una settoriale limitazione della capacità legale di agire a prescindere dalla compromissione delle capacità cognitive e volitive del soggetto La limitazione di tale capacità è modulabile a seconda della situazione personale del beneficiario, nel senso che può consistere nel totale affidamento all'amministratore di sostegno delle facoltà inerenti il compimento di certi atti rappresentanza esclusiva o nella richiesta di appoggio esterno da parte dell'amministratore assistenza necessaria, analoga a quella del curatore dell'inabilitato o nell'affidamento all'amministratore di sostegno delle facoltà inerenti il compimento di certi atti, salva la permanenza di eguali facoltà in capo al beneficiario rappresentanza non esclusiva o procura vigilata . Per ciascuna di queste opzioni può essere prevista l'ulteriore necessità di autorizzazione ad hoc da parte del giudice tutelare. Nel caso di specie, la beneficiaria ha espresso la volontà di delegare in via esclusiva all'amministratrice di sostegno i poteri attinenti alla causa di separazione che ha precisato essere consensuale dal Signor , così prefigurando la propria limitazione della capacità legale di agire mediante la necessità della rappresentanza necessaria da parte dell'amministratrice di sostegno. La beneficiaria ha espresso altresì la volontà di richiedere al marito separando una modesta somma di denaro a titolo di assegno di mantenimento all'incirca euro 200,00 . Ha, inoltre, dichiarato che non vi sono possibilità di un'eventuale riconciliazione e che le spese inerenti al giudizio di separazione dovrebbero essere a carico del marito. Tali richieste debbono essere tenute in considerazione dal G.T., giusta espressa previsione di legge articolo 407 comma 2 Cc ed in tal senso vanno indirizzati i poteri dell'amministratrice di sostegno. Si ritiene che all'amministratore di sostegno possano essere conferiti i poteri di cui si è detto in quanto il ricorso per separazione dal coniuge rientra tra gli atti personalissimi che possono essere tuttavia essere deferiti ad un terzo es. curatore speciale . Nonostante autorevoli opinioni contrarie, si ritiene che l'Ads possa ed anzi debba estendersi alla cura del beneficiario. Sebbene, infatti, l'articolo 411 comma 1, introdotto dalla legge 6/2004 non richiami l'articolo 357 Cc che indica, tra i compiti del tutore, oltre a quelli di rappresentanza e amministrazione anche quello di cura , il potere-dovere di cura dell'amministratore nei confronti dell'interdetto si evince, testualmente dall'articolo 405 comma 4, che prevede, tra i provvedimenti urgenti da assumersi nell'interesse della persona debole, quelli relativi alla cura della stessa dall'articolo 408 c.c., a mente del quale la scelta dell'amministratore avviene con esclusivo riguardo alla cura ed agli interessi del beneficiario . dall'articolo 405 comma 5 n. 6 che prevede che l'amministratore debba periodicamente riferire al giudice tutelare circa le condizioni di vita personale e sociale del beneficiario. Si ritiene che la nomina dell'amministratore di sostegno con i compiti come sopra individuati renda superflua la nomina di un curatore speciale nella causa di separazione ed invero, l'articolo 4 legge divorzio applicabile anche al giudizio di separazione ed anche al caso di proposizione del ricorso da parte dell'incapace si veda sul punto il decreto 9 novembre 2005 , secondo cui la nomina del curatore speciale va effettuata dal Presidente, va coordinato con l'articolo 78 Cpc secondo cui se manca la persona a cui spetta la rappresentanza o l'assistenza, e vi sono ragioni d'urgenza, può essere nominato all'incapace un curatore speciale che lo rappresenti o assista finché subentri colui al quale spetta la rappresentanza o l'assistenza . Com'è noto, uno degli scopi principali della riforma, aderente ai principi costituzionali del personalismo e solidarismo, è quello di porre al centro di ogni decisione la persona, le sue attitudini e le sue aspirazioni. Per ciò che concerne, in generale, il problema dogmatico relativo alla capacità processuale dei soggetti sottoposti ad amministrazione di sostegno, la regola deve essere la partecipazione del beneficiario al giudizio che lo riguarda. Sono capaci di stare in giudizio le persone che hanno il libero esercizio dei diritti che si fanno valere articolo 75 Cpc . Infatti, se il provvedimento che dispone l'amministrazione di sostegno non comprime il diritto oggetto del giudizio, il beneficiario promuoverà l'azione civile o penale personalmente, senza la necessaria rappresentanza dell'amministratore di sostegno. Ovviamente, si tratterà di analizzare i singoli casi sottoposti al giudice tutelare. Si deve comunque sempre tenere presente che la ratio della legge 6/2004 è quella di compromettere nella misura minore la capacità di agire e, conseguentemente, la capacità processuale. Così, vi saranno beneficiari dotati di un'ampia capacità di agire e quindi nella possibilità giuridica di esercitare l'azione a fondamento dei propri interessi. Nel caso di specie, è stata la stessa beneficiaria a richiedere di essere rappresentata nel giudizio di separazione dalla propria amministratrice di sostegno, con attribuzioni alla stessa dei poteri di rappresentanza esclusiva. Ne deriva, che la nomina del curatore speciale non ha alcuna ragione logico-giuridica. Infatti, ratio della norma è appunto la più ampia protezione dell'incapace legale in casi di giudizi che possono incidere sui suoi diritti o sulle sue potestà familiari protezione che in ordine al giudizio di separazione di si realizza venendo incontro alla sua manifestazione di volontà. PQM Ad integrazione del precedente decreto del , dispone che l'amministratrice di sostegno di , Signora , in nome e per conto di , con poteri di rappresentanza esclusiva e senza necessità di ulteriori autorizzazioni da parte di questo G.T. partecipi in luogo della beneficiaria all'instaurando giudizio di separazione personale dal marito conferisca procura speciale ad un legale per proporre il predetto giudizio di separazione richiedendo un assegno di mantenimento non inferiore a euro 200,00 al mese pervenga, se del caso, alla separazione consensuale rispettando i parametri sopra indicati ed espressi dalla beneficiaria elegga domicilio nella causa di separazione e compia ogni attività necessaria allo svolgimento del giudizio. - 1 -