Perdita di chance, danno più semplice da dimostrare rispetto alla mancata promozione

Basta provare di aver avuto i requisiti adatti per partecipare a un concorso da cui si è stati esclusi per chiedere un risarcimento

Più agevole per il lavoratore provare il danno da perdita di chance che da mancata promozione. Nel primo caso, infatti, dovrà semplicemente dimostrare che aveva i requisiti adatti per partecipare al concorso interno e che con buona probabilità lo avrebbe vinto. Nel secondo la prova raddoppia dovrà dimostrare l'illegittimità del concorso e la certezza - e non la probabilità - della vittoria. È quanto emerge dalla sentenza 852/06 della Cassazione - depositata il 18 gennaio e qui leggibile tra gli allegati - con cui la sezione lavoro ha accolto il ricorso di un ferroviere che, pur avendo i requisiti, non aveva potuto partecipare alla prova di selezione riservata ai tecnici di stazione per conseguire una qualifica superiore. I magistrati di merito, infatti, avevano respinto la domanda del ferroviere, perché non aveva dato la prova del fatto che, partecipando al concorso, avrebbe superato la selezione. Ma la Suprema corte è stata di diverso avviso per gli ermellini il ferroviere non aveva chiesto il riconoscimento della qualifica superiore, ma il danno per l'illegittima esclusione dal concorso. Di conseguenza, la domanda del ricorrente doveva essere inquadrata come risarcimento del danno per perdita di chance . Istanza in cui la prova da fornire è sicuramente meno rigorosa di quella del danno da mancata promozione. Nella prima ipotesi, infatti, si tratta di una richiesta di risarcimento in cui il danno è commisurato, e non identificato, nella perdita dei vantaggi connessi alla promozione. Nella seconda, il ristoro naturale sarebbe ricevere la promozione e tutti i vantaggi economici a questa connessi. Ecco il principio di diritto ricordato dalla Cassazione Occorre distinguere tra il danno da mancata promozione e quello da perdita di chance. Nel primo caso il lavoratore, che agisca per il risarcimento del danno, deve provare sia l'illegittimità della procedura concorsuale sia che, in caso di legittimo espletamento, sarebbe stato certamente incluso nell'elenco dei promossi nel secondo caso - sul presupposto della irrimediabile perdita di chance in ragione dell'irripetibilità della procedura con le stesse modalità e gli stessi partecipanti di quella ritenuta illegittima - si fa valere il danno associato alla perdita di una probabilità non trascurabile di conseguire il risultato utile. Ne consegue che, mentre il danno da mancata promozione può trovare un ristoro corrispondente in pieno con la perdita dei vantaggi connessi alla superiore qualifica non solo di natura economica, ma anche normativa , il danno da perdita di chance può solo commisurarsi, ma non identificarsi, nella perdita di quei vantaggi, in ragione del grado di probabilità - esistente al momento della legittima esclusione - di conseguire la promozione .

Cassazione - Sezione lavoro - sentenza 16 novembre 2005-18 gennaio 2006, n. 852 Presidente Sciarelli - Relatore Balletti Pm Fedeli - conforme - Ricorrente Antonio - Controricorrente Rete Ferroviaria Italiana Spa Svolgimento del processo Con ricorso ex articolo 414 Cpc dinanzi al Giudice del lavoro di Locri Simone Saverio Antonio conveniva in giudizio la Spa Ferrovie dello Stato - alle cui dipendenze aveva prestato servizio fino al 31 dicembre 1993 - esponendo che la società convenuta gli aveva riconosciuto la qualifica di tecnico di stazione solo con decorrenza 4 novembre 1991, mentre il Pretore-Giudice del lavoro di Locri adito in un precedente giudizio definito con sentenza del 24 giugno 1994 aveva stabilito che detta qualifica gli fosse riconosciuta dal 5 febbraio 1988 che la società aveva indetto, con bando del 9 agosto 1991, una prova-selezione di accertamento professionale per la promozione a I tecnico riservata ai dipendenti aventi la qualifica di tecnico stazione da almeno tre anni requisito, quindi, in possesso di esso ricorrente in forza della cennata sentenza passata in giudicato che tutti coloro che avevano partecipato a detta prova-selezione avevano ottenuto la promozione a I tecnico che, se avesse ottenuto il tempestivo riconoscimento della qualifica di tecnico di stazione spettategli a decorrere dal 5 febbraio 1988 iussu iudicis , avrebbe potuto partecipare alla prova-selezione, per cui, avendo la società convenuta illegittimamente escluso, la stessa era responsabile di ciò con ogni relativa conseguenza risarcitoria. Il ricorrente, richiedeva, quindi la condanna della società datrice di lavoro al risarcimento dei danni quantificati, equitativamente, in complessive lire 35.000.000 oltre agli accessori di legge . Si costituiva in giudizio la Spa Ferrovie dello Stato che impugnava integralmente la domanda attorea e ne richiedeva il rigetto. L'adito giudice del lavoro rigettava il ricorso e - su impugnativa di Simone Saverio Antonio e ricostituitosi in contraddittorio - la Corte di appello di Reggio Calabria rigettava l'appello, compensando le spese del grado. Per quello che rileva in questa sede la Corte territoriale ha rimarcato che a l'odierno appellante nessuna prova ha fornito pur avendone l'onere che, ove avesse avuto la possibilità di partecipare da tecnico di stazione all'accertamento professionale suddetto per conseguire la qualifica di primo tecnico , avrebbe certamente superato la selezione b l'esito positivo era comunque condizionato ad una valutazione finale dei profili ottenuti dalla frequenza del corso, per cui l'accoglimento della domanda attorea avrebbe preteso la prova che, invece, non risulta fornita della sussistenza di tutti i presupposti atti a consentire una valutazione favorevole ai fini dell'attribuzione del nuovo profilo professionale . Per la cassazione di tale sentenza Simone Saverio Antonio propone ricorso assistito da tre motivi e sostenuto da memoria ex articolo 378 Cpc. La Spa Rete Ferroviaria Italiana subentrata alla Spa Ferrovie dello Stato resiste con controricorso e deposita memoria ex articolo 378 Cpc nonché atto di deposito dei documenti ex articolo 372 comma 2 Cpc . Motivi della decisione 1. Con il primo motivo di ricorso il ricorrente - denunciando violazione degli articoli 2043, 1226 e 2697 Cc, 115 e 116, 324 e 329 Cpc nonché vizi di motivazione - rileva criticamente che l'onere probatorio era stato pienamente assolto dal ricorrente il quale aveva dimostrato documentalmente sia il proprio diritto a partecipare alla procedura di accertamento professionale per il passaggio a I tecnico sia che il suo mancato inserimento tra i dipendenti ammessi alla selezione era dipeso esclusivamente da colpa della società ed addebita al giudice di appello di non avere considerato che il decidente di primo grado aveva già acclarato il diritto del Simone a partecipare all'accertamento professionale, [per cui] la sussistenza di tale diritto non aveva costituito oggetto specifico di impugnazione e, di conseguenza, ciò aveva determinato l'acquiescenza parziale alla sentenza ex articolo 329 comma 2 Cpc ed il passaggio in giudicato della statuizione sul punto . Con il secondo motivo il ricorrente - denunciando violazione degli articoli 99 e 112 Cpc, nonché vizi di motivazione - censura la sentenza impugnata per avere la Corte territoriale errato nell'individuare il petitum e la causa petendi della fattispecie dedotta in giudizio azione di risarcimento danni per perdita di chance e l'onere probatorio posto a carico del ricorrente così determinando la falsa applicazione denunciata per error in procedendo . Con il terzo motivo di ricorso il ricorrente - denunciando violazione degli articoli 115 Cpc e 2697 Cc, nonché vizi di motivazione censura la decisione impugnata per non avere la Corte d'appello ammesso i mezzi di prova richiesti senza motivare sul punto e, contraddittoriamente, di avere rigettato la domanda proprio per la mancanza di prova in ordine alle circostanze che costituivano l'oggetto della richiesta prova per testi . 2. Il ricorso dinanzi proposto si appalesa fondato. Al riguardo, con riferimento al secondo motivo di ricorso da esaminarsi anteriormente al primo per evidente priorità logica, effettivamente la Corte territoriale ha omesso di motivare e, quindi, di decidere - donde l'ammissibilità della disamina degli atti processuali del giudizio di merito anche nella presente sede di legittimità essendo stato dedotto un error in procedendo nella sentenza impugnata - sul punto concernente il risarcimento danni per la cosiddetta perdita di chance conseguente all'illegittima esclusione del Simone dalla prova-selezione di accertamento professionale di cui al bando del 9 agosto 1991, in quanto ha erroneamente qualificato la domanda giudiziale del Simone intesa ad ottenere dalla società datrice di lavoro il risarcimento danni al cennato titolo e per la relativa causale come domanda di qualifica superiore ovvero di risarcimento danni per mancata promozione alla qualifica superiore. A tale proposito occorre, infatti, distinguere tra il danno da mancata promozione da quello di perdita di chance, nel primo caso, il lavoratore, che agisca per risarcimento del danno, deve provare sia l'illegittimità della procedura concorsuale sia che, in caso di legittimo espletamento, sarebbe stato certamente incluso nell'elenco dei promossi nel secondo caso - sul presupposto della irrimediabile perdita di chance in ragione dell'irripetibilità della procedura con le stesse modalità e gli stessi partecipanti di quella ritenuta illegittima - si fa valere il danno associato alla perdita di una probabilità non trascurabile di conseguire il risultato utile ne consegue che, mentre il danno da mancata promozione può trovare un ristoro corrispondente in pieno con la perdita dei vantaggi connessi alla superiore qualifica non solo di natura economica, ma anche normativa , il danno a perdita di chance può solo commisurarsi, ma non identificarsi, nella perdita di quei vantaggi, in ragione del grado di probabilità - esistente al momento della legittima esclusione - di conseguire la promozione Cassazione 734/02 123/03 . Nella specie, dalla disamina dell'originario ricorso giudiziale, si evince chiaramente che il Simone non aveva affatto richiesto la promozione a I tecnico , bensì il risarcimento del danno conseguente alla sua illegittima esclusione dalla summenzionata prova-selezione di accertamento professionale per la responsabilità della Spa Ferrovie dello Stato per cui la sentenza della Corte di appello di Reggio Calabria, che ha qualificato e definito erroneamente la domanda giudiziale del ricorrente, deve essere su tale punto cassata con ogni relativa conseguenza. La prima di tali conseguenze è quella inerente al primo motivo del ricorso relativamente alla statuizione sul contenuto dell'onere probatorio a carico del ricorrente, il quale - secondo la Corte territoriale nel brano motivazione già trascritto in cui si compendia sostanzialmente detta statuizione - avrebbe dovuto fornire la prova che, ove avesse avuto possibilità di partecipare da tecnico di stazione all'accertamento professionale suddetto per conseguire la qualifica di primo tecnico , avrebbe certamente superato la selezione statuizione questa del tutto errata in quanto, nel caso di giudizio instaurato dal lavoratore per ottenere il risarcimento danno per perdita di chance, il ricorrente ha l'onere di provare gli elementi atti a dimostrare, pure se solo in modo presuntivo e basato sul calcolo della probabilità, la possibilità che avrebbe avuto di conseguire il superiore inquadramento, atteso che la valutazione equitativa del danno ex articolo 1226 Cc presuppone che risulti comprovata l'esistenza di un danno risarcibile Cassazione 2254/04 . Ha, quindi, fondamentalmente errato il Giudice di appello nel non valutare i documenti prodotti di Simone e analiticamente elencati, anche in relazione al loro contenuto, dal ricorrente in perfetto adempimento al principio di autosufficienza del ricorso per cassazione e, così, nel disattendere la richiesta di ammissione di prova testimoniale sui capitoli articolati dallo stesso Simone e pure testualmente riportati nel ricorso in adempimento, anche qui, al principio di autosufficienza - per cui, sotto quest'ultimo profilo, deve essere specificamente accolto anche il terzo motivo di ricorso. 3. In definitiva, alla stregua delle considerazioni svolte, il ricorso proposto da Saverio Antonio Simone deve essere accolto e, per l'effetto, la sentenza impugnata va cassata con rinvio della causa ad altro giudice - che si designa nella Corte di appello di Messina - nonché proceda al riesame della controversia sulla base delle risultanze processuali ed in applicazione dei principi di diritto summenzionati e dia, poi, corretta motivazione del decisum. Il Giudice del rinvio provvederà, altresì, in ordine alle spese del giudizio di cassazione articolo 385 comma 3 Cpc . PQM La Corte accoglie il ricorso cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte di appello di Messina.