L’irretroattività della confisca per equivalente fa discendere l’inapplicabilità della misura a fatti commessi anteriormente all’entrata in vigore della misura.
Lo ha confermato la Cassazione con la sentenza numero 5506/13, depositata il 4 febbraio. Il caso. Il legale rappresentante di una srl veniva indagato per aver emesso, dietro compenso, fatture per operazioni inesistenti, così da consentire a terzi di scaricare costi inesistenti. L’imbarcazione dell’indagato, unico bene aggredibile dato che la società era risultata non operativa, veniva quindi posta sotto sequestro preventivo, e la misura veniva confermata anche dal Tribunale del Riesame. La confisca non è applicabile retroattivamente. La difesa dell’indagato propone così ricorso per cassazione, lamentando che la confisca ex articolo 322-ter c.p. ha natura sanzionatoria e non è applicabile retroattivamente a fatti commessi in epoca antecedente all’entrata in vigore della l. numero 244/2007. Fatti che, nello specifico, riguardano gli anni 2006, 2007 e 2009. Si applica ai reati commessi dopo il 1° gennaio 2008. La S.C., sul punto, premette che «se non è possibile la confisca delle cose che costituiscono il profitto o il prezzo di detti reati, deve essere ordinata la confisca dei beni di cui il reo ha la disponibilità per un valore corrispondente a tale profitto o prezzo». Tuttavia, precisa ancora nella sentenza, l’irretroattività della confisca per equivalente fa discendere l’inapplicabilità della misura a fatti commessi anteriormente all’entrata in vigore della misura. Ad estendere la confisca ai reati tributari, come già sopra accennato, è stata la legge numero 244/2007, in vigore dal 1° gennaio 2008. Pertanto, i giudici del rinvio dovranno rideterminare la somma oggetto del sequestro preventivo, attenendosi esclusivamente al reato afferente al periodo di imposta 2009.
Corte di Cassazione, sez. III Penale, sentenza 7 novembre 2012 – 4 febbraio 2013, numero 5506 Presidente Mannino – Relatore Graziosi Ritenuto in fatto 1. Con ordinanza del 22 marzo 2012 il Tribunale di Genova respingeva l'istanza di riesame proposta dalla difesa di F.P. , indagato del reato di cui all'articolo 8 d.lgs. 10 marzo 2000 numero 74, avverso il decreto di sequestro preventivo di imbarcazione emesso dal gip dello stesso Tribunale il 18 febbraio 2012. Il Tribunale dava atto che da una verifica fiscale era emerso che l'indagato, quale legale rappresentante della Tecnostar Srl, dietro compenso aveva emesso fatture per operazioni inesistenti così da consentire a terzi di scaricare inesistenti costi il sequestro aveva per oggetto un'imbarcazione che era l'unico bene aggredibile dato che la società è risultata non operativa e l'unico altro bene esistente sarebbe un fabbricato rurale già ipotecato. Ai sensi dell'articolo 1, comma 143, legge 14 dicembre 2007 numero 244 la legge finanziaria del 2008, entrata in vigore il 1 gennaio 2008 è possibile aggredire con sequestro preventivo per equivalente ex articolo 322 ter c.p.p. finalizzato a confisca obbligatoria i beni nella disponibilità dell'autore di una delle condotte illecite previste dai reati tributari di cui al d. lgs. 74/2000, a prescindere da qualunque rapporto pertinenziale tra la condotta illecita e il bene e dalla dimostrazione di periculum in mora. Pur essendo i reati in questione di competenza di Busto Arsizio per il merito, poi, la competenza per la convalida appartiene al pubblico ministero e al giudice del luogo dove è stato eseguito il sequestro in virtù dell'articolo 321, comma 3 bis, c.p.p. Si tratta infatti di sequestro disposto dalla polizia giudiziaria in urgenza. Il sequestro, inoltre, ha per oggetto il profitto del reato, che non coincide necessariamente con il lucro percepito dal soggetto emittente le fatture, onde può essere superiore al 3%, cioè alla percentuale asserita dall'indagato e allo stato non ancora accertata, la quale quindi all'esito delle indagini potrà anche risultare superiore, ciò risolvendo pure la questione dell'asserita sproporzione tra il valore del bene aggredito e il profitto del reato, oltre al fatto che l'unica garanzia idonea, l'imbarcazione, non è per sua natura suscettibile di frazionamento. 2. La difesa di F. ha proposto ricorso articolato su tre motivi contro tale ordinanza. Il primo denuncia violazione dell'articolo 321 c.p.p Competente prima dell'esercizio dell'azione penale all'emissione del decreto di sequestro preventivo è il gip e poiché il momento consumativo del reato ascritto articolo 8 d.lgs. 74/2000 è quello dell'emissione dell'ultima fattura relativa a operazioni inesistenti, essendo stati tali documenti emessi in Busto Arsizio, dove ha sede la società di cui F. è amministratore, il locus commissi delicti è Busto Arsizio, al cui giudice spetta la competenza di emettere la misura cautelare. Laddove il legislatore ha inteso legittimare un giudice territorialmente incompetente a emettere una misura cautelare a seguito di convalida di un provvedimento restrittivo adottato dalla polizia giudiziaria è stato previsto espressamente. Il Tribunale di Genova avrebbe dovuto quindi dichiarare l'incompetenza funzionale del gip di Genova con contestuale trasmissione degli atti a Busto Arsizio. Il secondo motivo denuncia violazione degli articoli 321, comma 2 bis, c.p.p. e 143, comma 1, l. 244/2007. I periodi di imposta durante i quali l'indagato avrebbe lucrato compensi dall'illecito sono gli anni 2006, 2007 e 2009. Poiché la confisca ex articolo 322 ter c.p. ha natura sanzionatola, non è applicabile retroattivamente a fatti commessi in epoca antecedente all'entrata in vigore della l. 244/2007, che appunto la estende ai reati tributari del d.lgs. 74 del 2000, pena violazione dell'articolo 2 c.p. ne consegue la parziale illegittimità del decreto di sequestro preventivo con riferimento agli anni di imposta 2006 e 2007. Il terzo motivo denuncia ulteriore violazione di legge rispetto agli articoli 321, comma 2 bis, c.p.p., 1, comma 143, l. 244/2007 e 322 ter c.p., non avendo il giudice formulato un giudizio di congruità rispetto alla misura cautelare, essendo il riferimento al profitto del reato, allo stato degli atti, certo soltanto nella misura del 3% dell'imponibile indicato nelle fatture emesse per operazioni inesistenti e per l'ammontare dell'Iva evasa, senza ulteriori ipotesi di incremento. Non vi è proporzionalità, dato che il verbale di sequestro indica in Euro 60.000 il valore della imbarcazione mentre il profitto dell'anno 2009 è pari a Euro 2346, nonostante che la giurisprudenza di legittimità insegni che il vincolo cautelare di indisponibilità non deve eccedere nel complesso il valore del profitto, onde la confisca per equivalente e così anche il sequestro non possono avere ad oggetto beni per un valore eccedente il profitto stesso, che il giudice deve pertanto individuare. Considerato in diritto 3. Il primo motivo del ricorso è palesemente infondato. Rileva infatti correttamente il Tribunale che i reati sono di competenza del Tribunale di Busto Arsizio per il merito, ma la competenza per la convalida del sequestro spetta al Tribunale del luogo in cui è avvenuto essendo stato operato d'urgenza dalla Guardia di Finanza come polizia giudiziaria. L'articolo 321, comma 3 bis, c.p.p., infatti, stabilisce che se nel corso delle indagini preliminari non è possibile per la situazione di urgenza attendere il provvedimento del giudice e a sua volta non è stato ancora emanato decreto del pubblico ministero che disponga il sequestro, il sequestro preventivo è effettuato da ufficiali di polizia giudiziaria, i quali nelle 48 ore successive trasmettono al verbale al pubblico ministero del luogo in cui sequestro è stato eseguito che, se non dispone la restituzione delle cose sequestrate, richiede al giudice la convalida e l'emissione del decreto motivato di sequestro entro 48 ore dalla ricezione del verbale. È del tutto logico, pertanto, ritenere che se il verbale deve essere trasmesso al pubblico ministero del luogo in cui sequestro è stato eseguito, a sua volta competente per la convalida richiesta dal pubblico ministero e per l'emissione del decreto di sequestro è il Tribunale del luogo in cui il sequestro è stato eseguito. Il Tribunale di Genova, pertanto, ha pronunciato senza alcun vizio di incompetenza. 4. Il secondo motivo del ricorso è invece fondato. L'articolo 322 ter c.p., introdotto dall'articolo 3, comma 1, l. 29 settembre 2000, numero 300, dispone, con riferimento ai reati previsti dagli articolo da 314 a 320 c.p., che, se non è possibile la confisca delle cose che costituiscono il profitto o il prezzo di detti reati, deve essere ordinata la confisca dei beni di cui il reo ha la disponibilità per un valore corrispondente a tale profitto o prezzo. Ai sensi dell'articolo 15 della stessa legge, l'articolo 3 suddetto non si applica ai reati commessi anteriormente alla sua entrata in vigore. L'irretroattività di applicazione della confisca per equivalente ha subito indotto ad affermare che l'ablazione del patrimonio del reo in dimensione corrispondente all'arricchimento provocato dall'illecito costituisce misura sanzionatoria, connessa da un rapporto consequenziale alla commissione del reato come la sanzione penale, senza svolgere invece la funzione di prevenzione che connota le misure di sicurezza. Da ciò consegue l'inapplicabilità di tale misura ablatoria a fatti commessi anteriormente all'entrata in vigore della misura stessa. In particolare, la misura di cui all'articolo 322 ter c.p., è stata estesa ai reati tributari di cui al d.lgs. 10 marzo 2000, numero 74 articolo 2, 3, 4, 5, 8, 10 bis, 10 ter, 10 quater e 11 dall'articolo 1, comma 143, l. 24 dicembre 2007, numero 244, in vigore dal 1 gennaio 2008 legge finanziaria 2008 e la giurisprudenza di questa Suprema Corte, considerata appunto la natura sanzionatoria della confisca per equivalente, ha uniformemente riconosciuto la irretroattività di questa estensione Cass., sez. V, 26 gennaio 2010 numero 11288 Cass., sez. VI, 18 febbraio 2009 numero 13098 Cass., sez. III, 24 settembre 2008 numero 39173, la quale evidenzia anche come la retroattività di tale misura di sicurezza, proprio per la sua natura sanzionatoria, si porrebbe in contrasto con l'articolo 7 CEDU . Nel caso in esame, la irretroattività non è stata rispettata per quanto riguarda i periodi di imposta 2006 e 2007. Ciò comporta la necessità di rideterminare la somma oggetto del sequestro preventivo, che dovrà attenere esclusivamente al reato afferente al periodo di imposta 2009. Assorbito quindi il terzo motivo, l'ordinanza impugnata deve essere annullata, con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di Genova. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Genova per nuovo giudizio.