La natura precaria di un manufatto ai fini dell’esenzione dal permesso di costruire deve ricollegarsi alla intrinseca destinazione materiale di esso ad un uso realmente precario e temporaneo, per fini specifici, contingenti e limitati nel tempo, con conseguente e sollecita eliminazione.
Lo ha ribadito la Corte di Cassazione con la sentenza n. 4131/13, depositata il 28 gennaio. Il caso. Due imputati, accusati di aver realizzato in assenza di permesso di costruire le strutture in legno di uno stabilimento balneare con tanto di bar e servizi igienici , vengono condannati in entrambi i gradi di merito in particolare, la Corte territoriale esclude che i manufatti in questione possano ritenersi precari e che il reato possa essere estinto a seguito dell’avvenuto rilascio del permesso di costruire. Avverso tale pronuncia presentano ricorso per cassazione i due imputati, contestando proprio questi due punti. Quando un manufatto può definirsi precario. Gli Ermellini precisano tuttavia che la natura precaria di un manufatto ai fini dell’esenzione dal permesso di costruire non può essere desunta dalla temporaneità della destinazione soggettivamente data all’opera dal costruttore, ma deve ricollegarsi alla intrinseca destinazione materiale di essa ad un uso realmente precario e temporaneo, per fini specifici, contingenti e limitati nel tempo, con conseguente e sollecita eliminazione . In particolare, non si possono confondere la temporaneità con la stagionalità, vale a dire con l’uso annualmente ricorrente della struttura una tale destinazione, infatti, soddisfa esigenze non eccezionali e contingenti, bensì permanenti nel tempo. E’ questo, a giudizio della S.C., il caso dei manufatti in questione, che, come ha rilevato la Corte di Appello, erano evidentemente destinati ad un uso non contingente né limitato nel tempo non ha fondamento l’assunto difensivo secondo il quale le opere contestate costituivano un mero assemblaggio di prova dei componenti dello stabilimento balneare. Mancano i presupposti per la sanatoria. Quanto alla seconda censura, relativa all’erroneo disconoscimento di efficacia sanante al permesso di costruire successivamente rilasciato, i giudici di legittimità ricordano che l’art. 36, D.P.R. n. 380/2000, prevede quale presupposto indispensabile per il rilascio del provvedimento sanante la verifica della doppia conformità , cioè del fatto che l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda. Inoltre, è previsto il pagamento di una somma di denaro a titolo di oblazione nel caso di specie, però, nessuno dei due requisiti risulta soddisfatto. Per questi motivi la Cassazione rigetta il ricorso.
Corte di Cassazione, sez. III Penale, sentenza 18 dicembre 2012 28 gennaio 2013, n. 4131 Presidente Lombardi Relatore Fiale Ritenuto in fatto La Corte di Appello di Lecce, con sentenza del 23.11.2011, ha confermato la sentenza 1.10.2009 del Tribunale di Lecce - Sezione distaccata di Maglie, che aveva affermato la responsabilità penale di V.A.R. e C.P.I. in ordine al reato di cui - all'art. 44, lett. c , d.P.R. n. 380/2001 per avere realizzato - in zona assoggettata a vincolo paesaggistico - in assenza del prescritto permesso di costruire, le strutture in legno di uno stabilimento balneare - acc. in OMISSIS e, riconosciute ad entrambi circostanze attenuanti generiche, aveva condannato ciascuno alla pena - condizionalmente sospesa - di giorni 20 di arresto ed Euro 21.000,00 di ammenda. La Corte territoriale ha escluso la precarietà dei manufatti ed ha affermato che il reato non poteva ritenersi estinto in seguito all'avvenuto rilascio, da parte del Comune di Otranto, in data 9.6.2009, di permesso di costruire, non potendo assimilarsi tale titolo edilizio a quello previsto dall'art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 già art. 13 della legge n. 47/1985 . Avverso tale sentenza ha proposto ricorso il difensore degli imputati, il quale - sotto i profili della violazione di legge e del vizio di motivazione - ha eccepito - l'illegittima esclusione della natura precaria dei manufatti, che - prontamente demoliti dopo l'intervento della polizia giudiziaria - erano rimasti montati per appena due giorni al solo scopo di effettuare una mera attività di assemblaggio finalizzata a verificare la correttezza delle misure e la compatibilità dei vari pezzi In legno e ferro, realizzati artigianalmente, che avrebbero dovuto comporre la struttura amovibile - l'erroneo disconoscimento di efficacia sanante al permesso di costruire rilasciato il 9.6.2009, in quanto sussisterebbe pacificamente la doppia conformità delle opere agli strumenti urbanistici vigenti sia all'epoca della loro realizzazione sia a quella di rilascio del provvedimento, secondo le previsioni dell'art. 36 del d.P.R. n. 380/2001. Considerato in diritto Il ricorso deve essere rigettato, perché infondato. 1. La natura precaria di un manufatto - secondo la giurisprudenza di questa Corte Suprema vedi, ex plurimis, Cass., sez. III 24.4.2011, n. 23427 26.6.2009, n. 26573, Morandin 22.6.2009, n. 25965, Bisulca 25.2.2009, n. 22054, Frank 9.5.2007, Quintiero 12.1.2007, Compagnucci 28.9.2006, Grifoni 21.3.2006, Cavallini - ai fini dell'esenzione dal permesso di costruire, non può essere desunta dalla temporaneità della destinazione soggettivamente data all'opera dal costruttore ma deve ricollegarsi alla intrinseca destinazione materiale di essa ad un uso realmente precario e temporaneo, per fini specifici, contingenti e limitati nel tempo, con conseguente e sollecita eliminazione, non essendo sufficiente che si tratti eventualmente di un manufatto smontabile e/o non infisso al suolo. In senso assolutamente conforme, secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, la precarietà di un manufatto non dipende dai materiali utilizzati o dal suo sistema di ancoraggio al suolo, bensì dall'uso al quale II manufatto stesso è destinato pertanto, essa va esclusa quando trattasi di struttura destinata a dare un'utilità prolungata nel tempo, indipendentemente dalla facilità della sua rimozione, a nulla rilevando la temporaneità della destinazione data all'opera del proprietario, in quanto occorre valutare la stessa alla luce della sua obiettiva e intrinseca destinazione naturale vedi C. Stato, sez. IV 9.5.2012, n. 2450 22.12.2007, n. 6615 . La precarietà non va confusa con la stagionalità, vale a dire con l'utilizzo annualmente ricorrente della struttura, poiché un utilizzo siffatto non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo Cass., sez. III 21.2.2006, Mulas 19.2.2004, Pieri 21.10.1998, Colao . 1.1 Nella fattispecie in esame, le esigenze alle quali l'installazione dei plurimi manufatti in legno era finalizzata sono state razionalmente ritenute non temporanee, emergendo ad evidenza - ed essendo stata illustrata con motivazione adeguata, coerente ed Immune da vizi logico-giuridici - l'attitudine delle opere integranti un vero e proprio stabilimento balneare con bar, servizi igienici e parcheggio ad una utilizzazione non contingente né limitata nel tempo, indicativa dell'impegno effettivo e durevole di una parte del territorio. L'assunto difensivo della temporaneità della destinazione soggettivamente impressa dal costruttore mero assemblaggio di prova dei componenti dello stabilimento balneare è stato confutato dai giudici del merito con argomentazioni logiche ed esso deve ritenersi altresì del tutto pretestuoso a fronte della constatazione, in sede di accertamento della P.G., della presenza anche di arredamenti accessori tavolini e sedie e del già intervenuto posizionamento di ombrelloni e lettini da sole. 2. Secondo la giurisprudenza di questa Corte Suprema, gli artt. 36 e 45 del T.U. n. 380/2001 e, precedentemente, gli artt. 13 e 22 della legge n. 47/1985 vanno interpretati in stretta connessione ai fini della declaratoria di estinzione dei reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti e il giudice penale, pertanto, ha il potere-dovere di verificare la legittimità del permesso di costruire rilasciato in sanatoria e di accertare che l'opera realizzata sia conforme alla normativa urbanistica. In mancanza di tale conformità, infatti, il permesso di costruire non estingue i reati ed il mancato effetto estintivo non si ricollega ad una valutazione di illegittimità del provvedimento della P.A. cui consegua la disapplicazione dello stesso ex art. 5 della legge 20.3.1865, n. 2248, ali. E , bensì alla effettuata verifica della inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto dell'estinzione del reato in sede di esercizio del doveroso sindacato della legittimità del fatto estintivo incidente sulla fattispecie tipica penale vedi Cass., Sez., III 24.3.2011, n. 11960 15.2.2005, Scollato 30.5.2000, Marinaro 7.3.1997, numero , Tessari 24.5.1996, Buratti . Al fini del corretto esercizio di detto controllo, deve ricordarsi che si pone quale presupposto indispensabile, per il rilascio del provvedimento sanante ex art. 36 del T.U. n. 380/2001, la necessità che l'intervento sia conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda . Ciò si connette ad un'attività vincolata della P.A., consistente nell'applicazione alla fattispecie concreta di previsioni legislative ed urbanistiche a formulazione compiuta e non elastica, che non lasciano all'Amministrazione medesima spazi per valutazioni di ordine discrezionale. Il rilascio del permesso di costruire in sanatoria è subordinato inoltre sicché nel provvedimento deve farsi espressa menzione dell'avvenuto versamento al pagamento di una somma di danaro esteso anche alle ipotesi di permesso a titolo gratuito la cui entità è così determinata - per le opere soggette a permesso oneroso corresponsione del contributo di costruzione in misura doppia a quella dovuta per il rilascio del titolo in via ordinaria - nelle ipotesi di permesso gratuito pagamento di una somma pari al contributo normalmente previsto per il rilascio dei permessi a titolo oneroso. Nei casi di permesso oneroso, il pagamento delle somme prescritte per l'ottenimento del provvedimento sanante ha una duplice finalità di partecipazione agli oneri urbanistici e di riparazione pecuniaria sia pure parziale del pregiudizio arrecato all'interesse pubblico. Quest'ultima, invece, costituisce la finalizzazione unica del pagamento delle somme previste nelle ipotesi di permesso gratuito. 2.2 Nella fattispecie in esame il citato provvedimento comunale del 9.6.2009 - non contiene alcun riferimento alla anzidetta indispensabile verifica di doppia conformità alle previsioni di piano - non reca la menzione espressa dell'avvenuto versamento della somma di danaro dovuta a titolo di oblazione che neppure risulta determinata e richiesta . Nel caso che ci occupa, in conclusione, il titolo edilizio rilasciato non comporta l'estinzione del reato urbanistico, perché non è applicabile l'art. 45 del T.U. n. 380/2001 difettandone i presupposti . 3. Al rigetto del ricorso segue la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese del procedimento. P.Q.M. rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.