Il 10 agosto scorso il Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione ha pubblicato la circolare numero 9/2012 avente ad oggetto le linee guida in materia di mediazione nelle controversie civili e commerciale dirette alle amministrazioni pubbliche. Ed infatti, anche le controversie in cui sia parte una pubblica amministrazione sono, ovviamente, soggette - nei limiti che si vedranno - alla disciplina della mediazione prevista dal d.lgs. numero 28/2010.
Senonché, le peculiarità delle controversie nelle quali sia coinvolta - attivamente pensiamo ad un sinistro stradale che abbia coinvolto un mezzo dell’amministrazione statale o passivamente immaginiamo un’ipotesi di responsabilità medica promossa nei confronti di un istituto penitenziario ha portato alla costituzione di un tavolo tecnico tra i vari soggetti coinvolti come, ad esempio, l’Avvocatura dello Stato che si è pronunciata con la circolare 41/2012 predisponendo delle linee guida in materia. Anche la pubblica amministrazione può essere parte nella mediazione. Orbene, l’intervento del Ministro prende le mosse proprio dalla constatazione che la normativa in materia di mediazione coinvolge anche la Pubblica Amministrazione. Da un lato, infatti, non vi sono norme che escludono l’amministrazione dall’ambito di applicazione della nuova disciplina e, dall’altro lato, la direttiva 2008/52/CE precisa ch’essa non trova applicazione soltanto con riferimento «alla materia fiscale, doganale e amministrativa né alla responsabilità dello Stato per atti o omissioni nell'esercizio di pubblici poteri acta iure imperii ». Ne deriva, secondo il Ministro, «che rientrano nel novero delle controversie disciplinate dal d.lgs. 28/2010 esclusivamente quelle che implichino la responsabilità della pubblica amministrazione per atti di natura non autoritativa» non vi può essere, quindi, alcun dubbio ammesso che ne potessero esistere al riguardo che la pubblica amministrazione possa e, ove condizione di procedibilità, debba essere parte del procedimento di mediazione e che debba sopportare i relativi oneri economici. Da qui l’opportunità di emanare la circolare in esame che vede come destinatarie tutte le pubbliche amministrazioni quanto ai chiarimenti e alle indicazioni di carattere generale e a tutte le pubbliche amministrazioni ad eccezione delle Regioni ed enti locali con riguardo alle modalità procedurali e sulla rappresentanza in giudizio dell’amministrazione in ragione della loro riconosciuta autonomia organizzativa. Avvocatura dello Stato no alla rappresentanza, sì al coinvolgimento consultivo. Secondo la circolare, poiché la mediazione rappresenta una procedura non riconducibile alla tutela legale contenziosa in senso stretto ne deriva l’esclusione, nell'ambito del procedimento di mediazione, della rappresentanza processuale delle amministrazioni patrocinate da parte dell'Avvocatura dello Stato. Tuttavia, le amministrazioni potranno rivolgersi all’Avvocatura nella sua funzione consultiva «per un contributo che consenta di addivenire alla soluzione di questioni tecnico-giuridiche ed interpretative poste alla base della controversia trattata». Più in particolare, la circolare richiama l’attenzione sull’opportunità di avanzare una motivata richiesta di parere all’Avvocatura «esponendo le proprie valutazioni sulla controversia nei casi in cui il tentativo di transazione riguardi controversie di particolare rilievo, dal punto di vista della materia che ne costituisce l'oggetto o degli effetti in termini finanziari che ne potrebbero conseguire anche in riferimento al numero di controversie ulteriori che potrebbero derivarne». Diversamente, sarebbe potuto accadere che per ogni «affare di mediazione» l’amministrazione fosse tentata di chiedere un parere consultivo all’Avvocatura con ogni conseguente ed immaginabile incremento esponenziale del carico di lavoro dell’Avvocatura stessa. Chi sarà presente all’incontro di mediazione? Peraltro, oltre alla mancata rappresentanza in dell’avvocatura e che in ogni caso non avrebbe legittimazione alla conclusione di eventuali accordi , le amministrazioni non potranno avvalersi neppure di avvocati del libero foro per partecipare agli incontri di mediazione. Ecco allora che la domanda alla quale il Ministero fornisce una prima risposta consiste nel sapere chi parteciperà per l’amministrazione all’incontro di mediazione. Orbene, l’amministrazione potrà partecipare tramite il dirigente dell’ufficio dirigenziale generale competente sulla materia ovvero un altro dirigente a tal fine delegato. Sarà, poi, questa figura e, cioè, quella prevista dalla lett. f del primo comma dell’articolo 16, d.lgs. 165/2001 a valutare i possibili contenuti di un accordo amichevole e/o l’eventuale proposta conciliativa formulata dal mediatore. Tuttavia, sarà possibile per l’amministrazione delegare funzionari «dotati di comprovata e particolare competenza ed esperienza nella materia del contenzioso e in quella a cui afferisce la controversia» preferibilmente dotati di laurea giuridico economica ed eventualmente affiancati da personale tecnico o professionale quando non hanno competenza nella specifica materia oggetto della controversia. Del resto dobbiamo anche ricordare che ben potranno esserci, nei ranghi dell’amministrazione, dipendenti che abbiano superato il corso di formazione per diventare mediatori civili e commerciali nonché che svolgano in concreto le funzioni di mediatore nei limiti e alle condizioni individuate dalla circolare del dipartimento della funzione pubblica del 24 gennaio scorso. Nei casi di particolare rilevanza, infine, sarà sempre possibile che l’Avvocatura affianchi il rappresentante dell’amministrazione nel corso dell’incontro di mediazione. Tutte le comunicazioni direttamente all’amministrazione. Secondo il Ministro, poi, dalla constatazione della natura non giudiziaria della mediazione e, quindi, anche della relativa domanda deriva che la domanda e la fissazione della data dell’incontro dovranno essere comunicate direttamente all’amministrazione e non già all’Avvocatura presso la quale è elettivamente domiciliata ex lege che, comunque, inoltrerà senza indugio l’eventuale notifica - irrituale - all’amministrazione di appartenenza . Spetterà, poi, all’Amministrazione - e qui sta uno il passaggio più delicato e che forse avrebbe necessitato di una maggiore precisione e approfondimento - la valutazione circa la convenienza della partecipazione all’incontro. Ed infatti, nella circolare possiamo leggere il seguente passaggio che conviene riportare per intero «l'amministrazione, pertanto, procede alla valutazione in concreto sulla convenienza a partecipare al procedimento di mediazione, provvedendo, ove non intenda intervenire, a formalizzare con specifico atto la scelta operata sulla base della propria discrezionalità e, ove ritenuto opportuno, comunicando tale scelta all'organismo di mediazione». La speranza di chi scrive è che il riferimento vada ai giusti motivi che legittimano la parte invitata a non presentarsi all’incontro oppure - ma il punto sarebbe comunque delicato - alla mediazione facoltativa. Diversamente, giungeremmo ad un paradosso lo Stato incentiva e talvolta obbliga le parti a ricorrere alla mediazione - segnatamente per deflazionare il contenzioso e, quindi, migliorare la macchina giudiziaria - e poi è il primo che dice ad una parte l’Amministrazione di valutare se andare o no! La scelta dell’organismo di mediazione. Un cenno merita il passaggio della circolare relativo alla scelta dell’organismo da parte dell’Amministrazione ovviamente quando questo è possibile ad esempio quando la PA sia parte attiva come ad esempio la richiesta di risarcimento del danno da sinistro stradale subito dalla PA . Per il Ministro deve trovare applicazione il principio di economicità onde per cui le pubbliche amministrazioni «provvedono alla scelta dell'organismo di mediazione che comporti minori oneri, avvalendosi, ove del caso, delle procedure di scelta del contraente previste dal decreto legislativo 12 aprile 2006, numero 163 e dal relativo Regolamento di esecuzione ed attuazione del D.P.R. 5 ottobre 2010, numero 207». Anche qui sarebbe importante precisare che il minor onere dovrebbe essere inteso in termini complessivi e, cioè, tenendo conto anche della qualità del servizio di mediazione offerto e dalla competenza di un certo organismo in una specifica materia. Il tema, peraltro, si interseca anche con un'altra questione spinosa e, cioè, quella - attualmente discussa e sulla quale torneremo per un approfondimento - della possibilità che un organismo di mediazione effettui un prezzo di favore a quella parte che potremmo definire abituale ad esempio un’assicurazione, una pubblica amministrazione, un certo avvocato e così via . Un’avvertenza importante. Da quanto abbiamo sin qui visto ogni volta che la controversia coinvolga come parte una pubblica amministrazione per ogni attività svolta iure privatorum non v’è dubbio che troverà applicazione il d.lgs. numero 28/2010. Tuttavia, non deve essere tratta una conclusione assolutamente non necessitata e, cioè, che in tutte le ipotesi in cui vi possa essere una qualche controversia derivante da atti iure imperio come - volendo stare all’impostazione dell’Avvocatura - nelle ipotesi di equa riparazione da per l’eccessiva durata del procedimento - sia precluso alla pubblica amministrazione a giungere ad una soluzione amichevole della controversia e b eventualmente accedere volontariamente alla disciplina del d.lgs. numero 28/2010.
PP_AMM_12Circ9_valerini