Scissione di società con creazione di una new company: quali i profili di bancarotta?

Le operazione dolose, che cagionano il fallimento della società, penalmente rilevanti ai sensi dell’art. 223, comma 2, n. 2, l.f., postulano un pregiudizio patrimoniale, non già derivante direttamente dall’azione dannosa del soggetto attivo distrazione, dissipazione, occultamento , ma da qualsiasi iniziativa societaria implicante un procedimento o comunque una pluralità di atti coordinati all’esito divisato, fra i quali può annoverarsi la scissione.

Con la stessa sentenza n. 10201 del 4 marzo 2013, la Corte ha altresì affermato che nel caso di costituzione di una new company attraverso operazione di scissione non esiste alcuna norma di diritto societario che imponga all’imprenditore di attribuire alla società scorporata un’eguale proporzione di attività e passività, non potendosi, in conseguenza, ritenere di per sé distrattiva la attribuzione alla new company di sole attività, essendo l’interesse dei creditori della società scorporante tutelato sia dal diritto di opposizione al progetto di scissione, che dalla solidarietà della società scorporata . Non solo. Spetta al GUP dimostrare con assoluta certezza e non solo in via presuntiva come le operazioni dolose siano completamente slegate rispetto al successivo fallimento per poter adottare un pronuncia assolutoria, dovendo, in difetto, disporre ugualmente il rinvio a giudizio, affinchè tali circostanze siano acclarate in dibattimento, in contraddittorio fra le parti . Il caso. In sede di udienza preliminare il GUP del Tribunale di Udine pronunciava sentenza di non luogo a procedere nei confronti di soggetto imputato per i reati di cui agli artt. 110 c.p., 216, 223 commi 1 e 2, n. 2, l.f All’imputato veniva contestato, infatti, di aver distratto una rilevante somma di danaro attraverso una operazione di scissione con creazione, dalla società poi dichiarata fallita, di una new company cui veniva attribuita una notevole liquidità, nonché di avere, con tale complesso procedimento di scissione, che aveva poi comportato l’acquisto dell’intero pacchetto azionario della vecchia società da parte della new company , realizzato una operazione dolosa, che aveva poi cagionato il fallimento della prima società. Avverso la sentenza di proscioglimento ricorrono per Cassazione sia la curatela fallimentare, già costituitasi parte civile, che il Pubblico Ministero presso il Tribunale di Udine. Profili penali conseguenti ad operazione di scissione e conseguente creazione di una new company Pur non apparendo così evidente ad una prima sommaria lettura, l’asse portante della sentenza pubblicata va ricercato nella individuazione delle condotte penalmente rilevanti ai sensi dell’art. 223, comma 2, n. 2, l.f. e nei rapporti tra tale fattispecie e quella di cui all’art. 223, comma 2, n. 1, l.f La condotta, dalla quale prendono le mosse le contestazioni operate dal Pubblico Ministero, si risolve - in buona sostanza ed almeno quale elemento cardine -nella operazione di scissione con conseguente creazione di una new company rispetto alla società madre. Secondo il Pubblico Ministero tale operazione assume una duplice rilevanza penale in primis quale condotta di bancarotta per distrazione in relazione alla significativa liquidità che viene attribuita alle new company proprio in sede di scissione, in secondo luogo in quanto tale operazione e gli atti societari conseguenti avrebbe cagionato il fallimento della società e dunque integrerebbero quelle condotte dolose penalmente rilevanti ai sensi dell’art. 223, comma 2, n. 2, l.f Scissione societaria e bancarotta per distrazione. Con puntuale ricostruzione in fatto ed in diritto la Suprema Corte traccia i confini tra operazione di scissione societaria e bancarotta. In primo luogo in relazione alla ipotizzata bancarotta per distrazione. La Corte chiarisce, infatti, come nessuna norma giuridica imponga all’imprenditore, che decida di costituire una new company attraverso una operazione di scissione, di trasferire nella neonata società attività e passività in modo proporzionale. Nel principio della libera scelta della attività di impresa l’imprenditore è libero di decidere quali attività e/o passività scorporare, id est anche qualora fosse vero e dimostrato che nel caso de quo sia stata conferita nella new company esclusivamente liquidità per un importo di 1.930.000,00, detta operazione non costituirebbe bancarotta per distrazione in quanto ciò non solo non determina una lesione degli interessi dei creditori della società madre, ma nemmeno pone in pericolo i loro interessi. Ciò in quanto, in ipotesi di scissione, i diritti dei creditori sono tutelati, da un lato, dalle norme che consentono loro di presentare opposizione al progetto di scissione e, dall’altro lato, dalla norma, che impone la responsabilità solidale della new company , anche se nei limiti dell’attivo trasferito. Il principio affermato dalla Suprema Corte è dunque assai significativo in quanto, affermando l’erroneità del ragionamento del Pubblico Ministero, si esclude natura di bancarotta per distrazione, di per sé, alle operazioni di costituzione di new companies attraverso operazioni di scissione dalla società madre. Scissione societaria e bancarotta da reato societario art. 2629 c.c. . Non va naturalmente dimenticato che una operazione di scissione societaria può assurgere a c.d. bancarotta da reato societario ex art. 223, comma 2, n. 1, l.f. qualora l’amministratore abbia cagionato o concorso a cagionare il dissesto della società commettendo la fattispecie criminosa di cui all’art. 2629 c.c. e cioè abbia, in violazione delle disposizioni di legge previste a tutela dei creditori, effettuato una operazione di scissione, cagionando danno ai creditori. La suddetta fattispecie di bancarotta presuppone, come noto, la realizzazione del reato societario e dunque che la operazione di scissione sia avvenuta violando proprio quelle disposizioni di legge sopra menzionate, dettate a tutela dei creditori, con conseguente danno ai medesimi. Tale aspetto non è tuttavia affrontato dalla pronuncia in esame, non sussistendo, nemmeno secondo la prospettazione accusatoria, la violazione delle disposizione di legge previste a tutela dei creditori in ipotesi di scissione. Ciò che, invece, viene affrontato è se la esplicita previsione della scissione societaria quale elemento costitutivo del delitto di cui all’art. 2629 c.c. - ed in conseguenza dell’art. 223, comma 2, n. 1, l.f. - esaurisca o meno il novero della possibile rilevanza penale quale fatto costitutivo di bancarotta delle operazioni di scissione. Sul punto infatti il G.U.P. non aveva esitato ad affermare che, non avendo l’operazione di scissione penale rilevanza ai sensi dell’art. 2629 c.c., stante la natura residuale del dettato normativo di cui all’art. 223 comma 2, n. 2, l.f. rispetto al n. 1 della medesima norma, la scissione societaria non poteva rientrare nelle operazioni dolose di cui all’art. 223, comma 2, n. 2, l.f Il dolo o le altre operazioni dolose che cagionano il fallimento penalmente rilevanti . Tale ragionamento del giudice di prime cure viene, tuttavia, ribaltato dalla Suprema Corte, che evidenzia come, nel caso de quo , la complessa operazione realizzata dagli amministratori della società nell’ambito del quale la scissione rappresenta momento centrale anche se non unico - ben può configurare, ove si riscontri il nesso causale con il fallimento ed il carattere soggettivo una operazione dolosa ai sensi dell’art. 223, comma 2, n. 2, l.f Se dunque, argomenta la Corte, la mera operazione di scissione non può configurare una distrazione rilevante ai sensi degli artt. 216 e 223, comma 1, l.f., la stessa, inserita in un iter procedimentale, quale quello del caso di specie, ben può configurare quella qualsiasi iniziativa societaria strutturata da un pluralità di atti tra loro coordinati e volti a creare un pregiudizio patrimoniale ai creditori e causalmente collegati con il fallimento, che integrano la fattispecie criminosa di cui all’art. 223, comma 2, n. 2, l.f E’ sotto tale unico profilo che il ricorso del PM viene accolto dalla Suprema Corte con conseguente annullamento e giudizio di rinvio, per non avere il G.U.P. verificato se, con assoluta certezza e non solo in via presuntiva, l’operazione di scissione e le successive operazioni societarie sicuramente qualificabili come operazioni dolose , pur risalenti nel tempo, siano completamente slegate sotto il profilo del nesso eziologico - rispetto al successivo fallimento. In difetto, infatti, di tale giudizio, in termini di certezza, non vi è spazio per il GUP per poter adottare un pronuncia assolutoria, dovendo, in mancanza, lo stesso, per naturale disciplina e funzione della udienza preliminare, disporre ugualmente il rinvio a giudizio dell’imputato, affinché tali circostanze siano acclarate in dibattimento, in contraddittorio fra le parti.

Corte di Cassazione, sez. V Penale, sentenza 18 gennaio - 4 marzo 2013, n. 10201 Presidente Marasca Relatore Demarchi Albengo Ritenuto in fatto 1. M.L. , R.M. , P.M.F. e C.D. sono indagati a vario titolo per reati fallimentari commessi nella loro qualità di amministratori di varie società, tra cui, per quanto riguarda il presente giudizio, la FINGESTIM Spa poi FINGESTIM SRL . 2. Il giudice per l'udienza preliminare del tribunale di Udine, nel rinviare a giudizio gli imputati per altre ipotesi di reato, ha tuttavia emesso sentenza di non luogo a procedere con riferimento al capo 4, nel quale veniva contestato il delitto di cui agli articoli 110 del codice penale, 216, 223 comma 1 e comma 2 n. 2 della legge fall 3. Agli imputati viene sostanzialmente contestato di avere distratto una rilevante somma di denaro senza reale giustificazione dalla FINGESTIM Spa - dichiarata fallita dal tribunale di Udine nel novembre 2010 - mediante una scissione con creazione di una newco FINGESTIM FINANZIARIA Srl alla quale veniva attribuita una liquidità di Euro 1.930.000. 4. Il pubblico ministero ha ritenuto inoltre di ravvisare nel complesso procedimento di scissione, che ha portato successivamente all'acquisto per la somma di Euro 1.600.000 - pari, secondo l'organo di accusa, al doppio del valore patrimoniale - dell'intero pacchetto azionario della FINGESTIM Spa da parte della FINGESTIM FINANZIARIA Sri, un'operazione dolosa che ha cagionato il fallimento della prima società. 5. Il giudice dell'udienza preliminare ha ritenuto non sussistente il fatto di reato contestato sulla considerazione - tra il resto - che la composizione qualitativa del patrimonio dei due enti all'esito della scissione era proporzionale e non presentava alcuna anomalia e che al trasferimento dell'attività alla newco i predetti Euro 1.930.000 corrispondeva anche l'attribuzione di poste passive. 6. Il G.u.p. ha poi osservato che l'operazione di scissione non aveva assunto alcun rilievo penale ai sensi dell'articolo 2629 del codice civile e che l'intera operazione non poteva essere qualificata come operazione dolosa ai sensi dell'articolo 223, comma uno, numero due, ritenendo che tale categoria fosse residuale rispetto a quella del numero uno dello stesso comma. Riteneva, infine, non provata la determinazione del fallimento da parte dell'operazione in esame, facendo riferimento alle conclusioni dei consulenti tecnici del Pubblico ministero. 7. In conclusione, il G.u.p. osservava che se l'operazione di scissione era del tutto legittima, non era possibile qualificare il trasferimento di beni alla nuova società in termini di distrazione, ne vi era un depauperamento indebito del soggetto scisso, poi fallito. 8. Contro la sentenza di non luogo a procedere hanno proposto ricorso per cassazione sia il fallimento FINGESTIM srl, sia il pubblico ministero presso tribunale di Udine, per i seguenti motivi 9. Fallimento FINGESTIM srl a. travisamento del fatto con conseguente contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione. Secondo il legale del fallimento il giudice di merito avrebbe erroneamente ritenuto che al trasferimento alla newco delle poste attive corrispondessero anche delle poste passive. Tale errore avrebbe condizionato la congruità e la logicità della motivazione. La difesa della parte civile ritiene, inoltre, che sia contraddittoria la motivazione laddove ha fatto riferimento al vincolo di solidarietà per i debiti gravanti sulla società scissa, posto che i debiti sono stati onorati e quindi la beneficiarla del trasferimento non ha dovuto pagare alcunché b. inosservanza ed erronea applicazione degli articoli 223, 216 della legge fall., nonché 2629 e 2634 cod. civ. ritiene il ricorrente che la complessiva operazione di scissione attuata dai soci configuri un abuso del diritto, e quindi un'operazione dolosa ai sensi dell'articolo 223, comma due, numero due della legge fallimentare, in quanto determinata non dall'esigenza di costituire un nuovo soggetto giuridico da iscrivere all'albo degli intermediari finanziari soggetto distinto dall'agente finanziario , quanto piuttosto finalizzata a consentire ai soci di incassare una somma rilevante di denaro, di molto superiore al valore delle loro azioni, pur mantenendo inalterato il controllo su entrambe le società. 10. Pubblico Ministero a. erronea applicazione della legge penale e manifesta illogicità della motivazione con riferimento all'articolo 223 della legge fallimentare sostiene il pubblico ministero che la motivazione sia illogica laddove afferma che una condotta può essere distrattiva solo se correlata ad un negozio giuridico illecito, nonché nella parte in cui afferma che le operazioni di scissione integrano un reato fallimentare solo nell'ottica dell'articolo 223, comma due, numero uno della legge fallimentare b. erronea applicazione della legge penale ed illogicità della motivazione con riferimento agli articoli 2634 del codice civile e 216 della legge fallimentare secondo il ricorrente il richiamo all'articolo 2634 è errato e perfino inapplicabile come causa di giustificazione per escludere il reato di cui all'articolo 216 della legge fallimentare, essendo indubbio che la FINGESTIM Spa ha subito un depauperamento pari ad Euro 1.930.000 c. inosservanza ed erronea applicazione dell'articolo 106 del testo unico bancario, che non imponeva affatto di operare la separazione tra l'agente finanziario e l'intermediario mediante scissione. 11. M.L. , R.M. , P.M.F. hanno depositato tre distinte memorie in data 11/01/2013, con le quali hanno chiesto dichiararsi inammissibili o rigettarsi i ricorsi. Considerato in diritto 1. I ricorsi sono parzialmente fondati nei termini che seguono innanzitutto occorre precisare che nonostante l'allegazione di un travisamento del fatto - inammissibile in sede di legittimità - emerge dalla motivazione del ricorso che il fallimento ha inteso dedurre un travisamento della prova. Non occorre, peraltro, soffermarsi sull'esistenza o meno di tale travisamento, posto che anche ove esso fosse esistente, la circostanza del trasferimento alla nuova società solo di poste attive sarebbe del tutto irrilevante. 2. Ed invero, non esiste alcuna norma del diritto societario che impone all'imprenditore, quando effettua una scissione, di attribuire alla società scorporata, ovvero alla nuova società appositamente costituita, un'eguale proporzione di attività e passività al contrario, nella necessaria libertà che deve caratterizzare tutte le scelte imprenditoriali, la società può scegliere con ampia discrezione cosa scorporare. Pertanto, anche ove la FINGESTIM Spa avesse effettivamente trasferito alla new company solo liquidità per Euro 1.930.000, ciò sarebbe in sé irrilevante, non potendosi ritenere aprioristicamente distrattivo tale trasferimento. Ed invero, l'articolo 216, comma primo, della legge fallimentare tutela prima di tutto i diritti patrimoniali dei creditori, con la conseguenza che il reato non può sussistere ove tali diritti non solo non siano pregiudicati, ma nemmeno siano posti in pericolo nel caso della scissione i diritti dei creditori sono adeguatamente salvaguardati delle disposizioni che prevedono il loro diritto di opposizione al progetto di scissione e ancor più dalla norma che impone la solidarietà, nei limiti dell'attivo trasferito, della società scorporata o creata ex novo . È per tale motivo che il ragionamento del pubblico ministero è errato laddove pretende di assegnare al trasferimento di Euro 1.930.000 a favore della new company natura oggettivamente distrattiva. 3. Quanto alla asserita contraddittorietà della motivazione con riferimento all'obbligo solidale del pagamento delle passività, da parte di tutte le società risultanti dalla scissione, davvero non si vede come possa ravvisarsi il vizio lamentato dal fallimento. La considerazione svolta, in argomento, dal GUP è assolutamente logica e coerente e la circostanza invocata dalla difesa del fallimento l'avvenuto pagamento dei debiti sociali da parte della FINGESTIM Spa non solo non può essere interpretata a favore della tesi della parte civile, ma, al contrario depone per la tesi contraria di insussistenza di alcun collegamento dell'operazione con il fallimento. Non si può infatti presumere che quest'ultimo sia concatenato causalmente con una operazione societaria avvenuta ben cinque anni prima, specie dal momento che i debiti di allora sono stati tutti onorati. Quantomeno sotto un profilo presuntivo, allora, è più logico ritenere che il fallimento si sia determinato per fatti successivi che nulla hanno a che vedere con lo scorporo di una parte delle attività. 4. È ipoteticamente possibile che la insolvenza societaria sia stata determinata da una sottrazione eccessiva di risorse finanziarie, che possono aver posto in crisi la società scorporante, ma di tale circostanza deve fornirsi una prova certa, idonea a superare la presunzione contraria basata sul lungo tempo trascorso dall'operazione cinque anni e sull'avvenuto pagamento dei debiti allora nel 2005 esistenti in capo alla società. Sebbene tale prova non risulti dagli atti a disposizione di questa Corte, tuttavia si deve rilevare che non è l'udienza preliminare la sede per valutare la responsabilità penale, ben potendo gli elementi ivi allegati essere suscettibili di ulteriori approfondimenti istruttori nel corso del dibattimento tanto più che, come rilevato nel ricorso, il curatore del fallimento nella relazione ex articolo 33 affermava che l'attività gestoria della società scorporante, dopo la scissione, non era più in grado di remunerare i fattori produttivi. 5. Per tale motivo, sussistendo elementi di segno contrario rispetto alla pur legittima presunzione di assenza di nesso causale, il Gup avrebbe dovuto o indicare con maggiore precisione gli elementi da cui poteva desumere con certezza, e non solo in via presuntiva, che il successivo fallimento era completamente slegato dai fatti di scissione del 2005, ovvero disporre ugualmente il rinvio a giudizio affinché tale circostanza fosse accertata nel contraddittorio delle parti in dibattimento. È unicamente per tale motivo che la sentenza impugnata merita un annullamento il giudice di rinvio dovrà motivare in modo più approfondito e con preciso riferimento a fonti di prova certe ed inequivocabili in ordine alla mancanza di nesso causale tra le operazioni compiute in sede di scissione e il successivo fallimento in alternativa potrà disporre il rinvio a giudizio affinché tale accertamento, come sembra più opportuno, sia effettuato nella sede dibattimentale. 6. Ciò vale sia con riferimento al trasferimento di liquidità operato in sede di scissione, sia con riferimento alla complessiva operazione realizzata e culminata con l'acquisto delle azioni dei soci da parte della nuova società FINGESTIM FINANZIARIA Srl somma, peraltro, successivamente reimpiegata dai soci per l'aumento di capitale di quest'ultima società elemento correttamente valorizzato dal GUP ai fini della valutazione dell'elemento soggettivo degli indagati . 7. Non si deve dimenticare, infatti, che i ricorrenti hanno posto anche la questione di diritto relativa alla possibilità che la complessiva operazione di scorporo, riacquisto di azioni ed aumento di capitale possa essere ricompresa tra le operazioni dolose di cui all'articolo 223, comma due, n. 2 della legge fall 3. Ebbene, senza addentrarci troppo nella delicata questione della valutazione del concetto di operazioni dolose , retaggio del vecchio codice di commercio, che tanti problemi ha dato agli interpreti, può certamente convenirsi su una valutazione di fondo e cioè che la fattispecie di fallimento determinato da operazioni dolose si distingue dalle ipotesi generali di bancarotta fraudolenta patrimoniale, di cui al combinato disposto degli artt. 223, comma primo, e 216, comma primo, n. 1 , I. fall., in quanto la nozione di operazione postula una modalità di pregiudizio patrimoniale discendente non già direttamente dall'azione dannosa del soggetto attivo distrazione, dissipazione, occultamento, distruzione , bensì da un fatto di maggiore complessità strutturale riscontrabile in qualsiasi iniziativa societaria implicante un procedimento o, comunque, una pluralità di atti coordinati all'esito divisato così Sez. 5, n. 17690 del 18/02/2010, Cassa Di Risparmio Di Rieti S.p.a., Rv. 247314 . 9. La complessa operazione realizzata dagli amministratori indagati nel presente procedimento sicuramente può configurare, ove se ne riscontrino il nesso causale con il fallimento ed i caratteri soggettivi, operazione dolosa ai sensi dell'articolo 223, comma due, numero due della legge fall 10. È per tale motivo che il giudice di rinvio dovrà verificare, sia con riferimento al semplice trasferimento di liquidità, sia con riferimento alla complessiva operazione realizzata, se possano escludersi con certezza assoluta sia l'elemento soggettivo in capo agli amministratori, sia il nesso causale con il successivo fallimento in caso contrario dovrà disporre il rinvio a giudizio affinché tali elementi siano accertati nella sede propria dibattimentale. Ne consegue che i ricorsi, parzialmente fondati, comportano l'annullamento della sentenza con rinvio al tribunale di Udine per nuovo esame. Spese al definitivo. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata con rinvio al tribunale di Udine per nuovo esame.