Eureka. L’incessante ricerca di provvedimenti pro mediatione vive un giorno felice. Dal Tribunale di Patti vengono parole di una chiarezza indiscutibile che tracciano passaggi fondamentali della media-conciliazione c.d. delegata.
Lo zelo non è acqua. Molti magistrati hanno cura di motivare bene i propri provvedimenti, ma non tutti. Le ordinanze possono essere utili a fare il punto su annose querelles , ma non accade di frequente. Felice coincidenza la I sezione civile del Tribunale di Patti in persona della dott.ssa Rossana Mongiardo – si dice il peccato e non il peccatore ma questa volta si tratta di encomio piuttosto che di peccato – scrive parole memorabili in materia di mediazione civile e commerciale lo fa in un’ordinanza dello scorso 25 maggio in cui dispone che le parti vadano in mediazione per la ricerca di una soluzione amichevole. Il testo è lineare, scorrevole, attento e preciso nei singoli passaggi, convincente, ampiamente motivato, ineccepibile in punto di metodo e di merito. Sulla discrezionalità del giudice. Il richiamo alla normativa vigente, con rilievi sistematici a mio avviso insuperabili, è la cifra personalissima dell’estensore, ma non va negato, in premessa, che taluni passaggi del provvedimento sono esercizio di discrezionalità, potremmo dire di potere puro e semplice sono passaggi non meno convincenti. Ne cito alcuni si rende “particolarmente adeguato il ricorso a soluzioni amichevoli” “le parti si rivolgano ad enti il cui regolamento non contenga clausole limitative del potere, riconosciuto al mediatore di formulare una proposta di conciliazione quando l’accordo amichevole tra le parti non è raggiunto, in particolare restringendo detta facoltà del mediatore al solo caso in cui le parti gliene facciano concorde richiesta”. I “fuorilegge”. Un’attenta lettura, o una maggior concentrazione del lettore, rendono quest’ultimo passaggio foriero di implicazioni particolarmente significative, in qualche misura provviste di attitudine deflagrante per il sistema della mediazione. Il riferimento è all’eventuale presenza, nei regolamenti degli Organismi di mediazione, di clausole limitative della possibilità per il mediatore – l’ordinanza utilizza il termine “potere” – di formulare un’ipotesi di accordo, con l’effetto di dare spazio alla proposta del mediatore nel solo caso di richiesta congiunta delle parti. L’ipotesi censurata è che non vi sia spazio per una proposta su iniziativa e su impulso del mediatore. Il Tribunale di patti rifiuta questa possibilità e prescrive la proposta del mediatore. A ben vedere, per quest’indicazione l’etichetta di “atto di potere” va subito rimossa in ragione dell’articolato e puntuale supporto normativo presente nell’ordinanza. Con ordine, la previsione di una limitazione alla proposta del mediatore frustrerebbe lo spirito dell’articolo 11, comma 2, d.lgs. numero 28/2010, non consentendo al giudice di dare applicazione alle diposizioni dell’articolo 13 del medesimo decreto, in materia di spese processuali che prevede la condanna per chi non abbia accolto positivamente una proposta del mediatore risultata poi conforme al decisum del giudice , così vanificando una ratio di fondo della normativa in tema di mediazione, qual è quella di disincentivare rifiuti ingiustificati di proposte conciliative ragionevoli. Di più, il d.l. numero 83/2012 ha novellato con un’aggiunzione ad hoc l’articolo 2 della legge 89/2001 in tema di equa riparazione per violazione del termine di durata ragionevole del processo «non è riconosciuto alcun indennizzo [] nel caso di cui all’articolo 13, primo comma, secondo periodo, del decreto legislativo 4 marzo 2010, numero 28» così il comma 2- quinquies . Nulla da dire lex scripta , stricta et certa . In breve le ricadute concrete gli Organismi che non diano spazio applicativo a questa normativa si pongono quanto meno in una posizione sgradevole, anche se non li si voglia considerare dei fuorilegge. Vero è che nel campo del diritto civile l’alternativa tra previsione e lacuna non è stringente come nel diritto penale, ma non è facile pensare alla “sopravvivenza” di Organismi che rendano manifesto un disallineamento rispetto a norme essenziali per il buon funzionamento del sistema della mediazione. In definitiva, la formulazione di una proposta di conciliazione da parte del mediatore è passaggio fondamentale della procedura con evidenza indiscutibile nel caso in cui le parti non abbiano conciliato la lite e non abbiano avanzato al mediatore richiesta concorde di elaborare un’ipotesi di composizione delle rispettive posizioni. La partecipazione delle parti alla mediazione. Spesso in mediazione compaiono solo gli avvocati in questo caso – le statistiche sono univoche, fermo restando che questa prassi è contra legem – le possibilità di conciliazione non crescono significativamente rispetto alla dialettica stragiudiziale normalmente coltivata a tutela dei propri assistiti – absit iniuria verbis – forse per una carenza di effettivo interesse alla definizione della vertenza all’interno della mediazione. Non a caso, mi sono permesso di auspicare nuove norme che introducano conseguenze concrete/sanzionatorie per i legali delle parti, in sede di determinazioni dei compensi da parte del giudice, piuttosto che per le parti stesse, in caso di insuccesso della mediazione volendo si veda il quotidiano del 6 aprile 2017, Bastano gli incentivi fiscali alle misure di degiurisdizionalizzazione? . Diversamente, quando il mediatore riesce ad attivare un confronto tra le parti maturano possibilità di composizione della controversia assai più significative e ricorrenti. Ben si comprende pertanto l’insistenza dell’ordinanza nel sollecitare la presenza delle parti in mediazione. Non serve una palla di cannone per ammazzare una zanzara. L’Ordinanza di Patti offre una parola chiara, ed auspicabilmente definitiva, anche sugli spazi per derogare alla presenza personale delle parti in mediazione. Taluno auspicava, ed auspica, che il soggetto impossibilitato conferisca procura speciale “notarile” a chi lo debba sostituire in mediazione mi risultano determinazioni in questo senso da parte di taluni Organismi , e nessuno può ritenere che questa forma non valga utile per inutile non vitiat . Tuttavia, le forme degli atti hanno contesti peculiari – emblematicamente, al primo anno di giurisprudenza si impara che la forma del contratto è necessaria quando è prevista ad substantiam – e sicuramente la materia della media conciliazione non è connotata da formalismi di alcun tipo – ex articolo 8, comma 2, d.lgs. numero 28/2010, «il procedimento si svolge senza formalità» – di guisa che una procura speciale ad hoc per la delega in mediazione sarebbe come una palla di cannone contro una zanzara. Quid iuris ? La parte impossibilitata può delegare sic et simpliciter altra persona, purché non sia il proprio avvocato, in forma scritta, e senza alcun ulteriore aggravio/orpello formale. Contro l’abuso del processo. La progressiva maturazione di una sensibilità legislativa e giurisprudenziale per un utilizzo avveduto del processo, e contro l’abuso del processo, quale si declina emblematicamente negli istituti della lite temeraria e della resistenza temeraria, passa anche attraverso la mediazione. Non adeguatamente valorizzata, sussiste la possibilità, per il giudice di un eventuale giudizio successivo al fallimento del tentativo di conciliazione, di condannare la parte che non abbia presenziato la mediazione nelle varie forme che la prassi ha visto emergere a norma dell’articolo 96 c.p.c., intitolato alla responsabilità aggravata, che è l’articolo utilizzato per sanzionare i casi di lite e resistenza temeraria. Nelle parole del Giudice di Patti, occorre coltivare con forza questa prospettiva, attesa «la tendenza del legislatore ad introdurre nell’ordinamento meccanismi dissuasivi di comportamenti processuali ostinatamente protesi alla coltivazione della soluzione giudiziale della controversia». Di qui alcune declinazioni ormai note, ma opportunamente riprese nell’ordinanza quale monito alle parti del procedimento in corso, e contemporaneamente quale presupposto di possibili conseguenze sfavorevoli per chi manifesti ostilità alla mediazione mancata integrazione della condizione di procedibilità, condanna alla sanzione del pagamento del contributo unificato, valutazione del comportamento delle parti quale argomento di prova ex articolo 116, comma 2, c.p.c Non c’è sentenza senza mediazione. Un passo deciso a favore della mediazione è nel giungere a precisare che la stessa soluzione giudiziale della controversia sia condizionata dalla previa formulazione, o quanto meno dalla libera formulabilità, di una proposta conciliativa da parte del mediatore, da poter raffrontare, ex post, al provvedimento giudiziale di definizione della lite è proprio quel che prevede la normativa sulla eventuale condanna alle spese senza raffronto la norma riceverebbe un’immotivata compressione. L’incontro informativo. Non mi persuade, in tutta sincerità, la precisazione relativa all’incontro preliminare, nel quale, ad avviso del Giudice siciliano, si prevede che le parti verifichino “se sussistano effettivi spazi per procedere utilmente in mediazione”. Sul punto, la giurisprudenza – i riferimenti sono talmente tanti da potersi individuare accedendo a qualsiasi banca dati – è prevalentemente ferma nel ritenere che la lettera della norma assegni un diverso significato all’incontro informativo, ed esattamente quello di verificare la possibilità della mediazione, perché diversamente si rimetterebbe alla scelta dei singoli l’avvio della mediazione, con ciò rendendola volontaria, a fronte dell’indicazione della legge che la configura come obbligatoria, nelle materie previste e nel caso di delega del giudice. In realtà. Le indicazioni giurisprudenziali emarginate sono preziose, ma non del tutto innovative, fatta eccezione per la prescrizione di una proposta del mediatore, in assenza della richiesta concorde delle parti, sulla quale non mi consta alcun precedente. Per il resto, e segnatamente sugli spazi per l’impegno propositivo del mediatore, si danno Organismi che concretamente vedono formulate proposte c.d. unilaterali del mediatore, sia in vista dell’applicazione dell’articolo 13 d.lgs. numero 28/2010, sia come declinazione della tenacia del professionista nel coltivare una fruttuosa conciliazione tra le parti. Di più, sul versante sanzionatorio, con una piccola forzatura il creditore non è la parte che potrebbe chiedere il pagamento della somma auspico l’utilizzo dell’articolo 186-ter c.p.c. per ottenere provvedimenti immediati di condanna, consequenziali al fallimento ingiustificato della mediazione, facendo leva sul verbale di mediazione. Non è lontano da questo auspicio il riferimento, nell’Ordinanza del 25 maggio u.s., all’irrogazione della sanzione «anche nel corso del giudizio». A partire da qui si rende possibile uno strumento di impulso per il sistema delle mediazioni che veda protagonisti giudici e mediatori, a patto che i primi prescrivano la formulazione di un’ipotesi di accordo ai secondi, come abbiamo letto e commentato. . e siccome siamo in Sicilia . Eureka!
Tribunale di Patti, sez. I Civile, ordinanza 25 maggio 2017 Giudice Mongiardo LETTI gli atti e la documentazione di causa VISTE le condizioni di estrema congestione in cui versa il proprio ruolo istruttorio e decisorio RILEVATA la necessità di una definizione rapida del procedimento secondo le modalità conciliati v e auspicate dalla Direttiva Europea approvata dal Parlamento e dal Consiglio numero 2008/52/C E del 21.5.2008, allo scopo di garantire un miglior accesso alla giustizia LETTO l'articolo 5, secondo comma, del D.Lgs. 4 marzo 2010, numero 28, come introdotto dal d.l. numero 69/ 13, convertito in legge numero 98 del9 agosto 2013, il quale attribuisce al giudice il potere di disporre l 'esperimento del procedimento di mediazione, quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale RITENUTO che la natura della causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti rendono particolarmente adeguato il ricorso a soluzioni amichevoli della medesima, anche in considerazione del contenuto delle proposte conciliative formulate nel corso del giudizio RITENUTO allo stato opportuno rinviare le parti davanti ad un organismo di mediazione, con riserva espressa, in caso di mancata conciliazione, di adottare i provvedimenti istruttori che si rendo no opportuni RITENUTO. peraltro, opportuno che, nella scelta dell'organismo di mediazione, le parti si rivolgano ad enti il cui regolamento non contenga clausole limitative del potere, riconosciuto al mediatore dall'att. Il , secondo comma, del D. Lgs. numero 28/ 10, di formulare una proposta di conciliazione quando l 'accordo amichevole tra le parti non è raggiunto, in particolare restringendo detta facoltà del mediatore al solo caso in cui tutte le parti gliene facciano concorde richiesta, in quanto tali previsioni regolamentari frustrano lo spirito della norma che è quello di stimolare l e part i al raggiungimento di un accordo e non consentono al giudice di fare applicazione delle di s posi z ioni previste dall'articolo 13 del citato decreto, in materia di spese processuali, così vanifìcando ne la ratio ispiratrice, tesa a disincentivare rifiuti ingiustificati di proposte conciliative ragione vo li RITEN U TO che la formulazione di una proposta di conciliazione da parte del mediatore tutte le volte in cui le parti non abbiano raggiunto un accordo amichevole ed anche in assenza di una richiesta con giunta delle stesse costituisce un passaggio fondamentale della procedura di mediazione, vieppiù valorizzato dalle disposizioni del D.L. 22.06.2012 numero 83, il quale modificando l 'articolo 2 della legge 24 marzo 2001 , numero 89, in tema d i equa riparazione per violazione del termine di ragionevole durata del processo ha introdotto il comma 2 quinquies, a norma del quale ' non è riconosciuto alcun indennizzo [ ]c nel caso di cui all'articolo 13, primo comma. primo periodo, del decreto legislativo 4 marzo 20 l O , numero 28 , con ciò confermando la tendenza del legislatore ad introdurre nell'ordinamento meccanismi dissuasivi di comportamenti processuali ostinatamente protesi alla coltivazione della soluzione giudiziale della controversia, la cui individuazione però presuppone necessariamente la prevìa formulazione o, comunque, la libera formulabilità di una proposta conciliativa da parte del mediatore ed il suo raffronto ex post con il provvedimento giudiziale di definizione della lite PRECISATO che le pa rti sono libere di scegliere l 'organismo di mediazione al quale rivolgersi, ma sono tenute a partecipare personalmente, assistite dal proprio difensore, all'incontro preliminare, informativo e di programmazione, che si svolgerà davanti al mediatore dell'organismo prescelto e nel quale verificheranno se sussistano effettivi spazi per procedere utilmente in mediazione RITENUTO che la mancata partecipazione personale delle parti senza giustificato motivo agi i incontri di mediazione può costituire, per la parte attrice, causa di improcedibilità della domanda e, in ogni caso, per tutte le parti costituite, presupposto per l ' irrogazione anche nel corso del giudizio -della sanzione pecuniaria prevista dall'articolo 8, comma 4 bis, D.Lgs. numero 28/1 O, oltre che fattore da cui desumere argomenti di prova, ai sensi dell'articolo 116, secondo comma, c. p.c. RITENUTO, altresì , che incombe sul mediatore l'onere di verbalizzare i motivi eventualmente addotti dalle pat1i assenti per giustificare la propria mancata comparizione personale e, comunque, di adottare ogni opportuno provvedimento finalizzato ad assicurare la presenza personale delle stesse, ad esempio disponendo se necessario un rinvio del primo incontro o sollecitando anche informalmente il difensore della parte assente a stimolarne la comparizione ovvero dando atto a verbale che, nonostante le iniziative adottate, la parte a ciò invitata non ha inteso partecipare personalmente agli incontri, né sì è determinata a nominare un suo delegato diverso dal difensore , per il caso di assoluto impedimento a comparire CONSIDERATO oppot1uno che, in caso di effettivo svolgimento della mediazione che non si concluda con il raggìungimento di un accordo amichevole, il mediatore provveda comunque alla formulazione di una proposta di conciliazione, anche in assenza di una concorde richiesta delle parti P.Q.M. DISPONE che le parti provvedano ad attivare la procedura di mediazione per la soluzione della controversia, ricorrendo ad un qualsiasi organismo di conciliazione, pubblico o privato, presente all'interno del circondario del Tribunale di Patti, purchè regolarmente iscritto nell'apposito registro istituito con decreto del Ministero della Giustizia, ai sensi dell'articolo 16 del D.L.gs. 4 marzo 20 l O, n . 28, e a condizione che il regolamento dell'ente non contenga clausole limitative della facoltà del mediatore di formulare una proposta conciliativa, subordinandone in particolare l'esercizio alla condizione della previa richiesta congiunta di tutte le parti ASSEGNA alle parti termine di giorni quindici per la presentazione della domanda di mediazione, rendendo noto che il mancato esperimento della procedura è sanzionato per la parte attrice a pena di improcedibilità della domanda giudiziale PRECISA che le parti dovranno essere presenti dinanzi al mediatore personalmente e con l'assistenza legale di un avvocato iscritto all'Albo e che la mancata partecipazione personale delle parti senza giustificato motivo al primo incontro di mediazione può costituire, per la pa11e attrice. causa di improcedibilità della domanda e, in ogni caso, per tutte le parti costituite, presupposto per l 'irrogazione anche nel corso del giudizio della sanzione pecuniaria prevista dall'articolo 8, comma 4 bis, D.Lgs. numero 28/ 1 O, oltre che fattore da cui desumere argomenti di prova. ai sensi dell'articolo 11 6, secondo comma, c.p.c. INVITA, in ogni caso, il mediatore ad adottare ogni opportuno provvedimento finalizzato ad assicurare la presenza personale delle parti, ad esempio disponendo se necessario un rinvio del primo incontro o sollecitando anche informalmente il difensore della pa11e assente a stimolarne l a comparizione ovvero dando atto a verbale che, nonostante le iniziative adottate, la parte a ciò invitata non ha inteso partecipare personalmente agli incontri, né si è determinata a nominare un suo delegato diverso dal difensore , per il caso di assoluto impedimento a comparire INVITA, altresì, il mediatore a verbalizzare i motivi eventualmente addotti dalle parti assenti per giustificare la propria mancata comparizione personale, precisando che ogni documentazione a tal fine rilevante dovrà essere prodotta in giudizio dalla parte costituita entro la prossima udienza, allo scopo di consentire al giudice un'adeguata valutazione in vista delle determinazioni da assumere in caso di assenza ingiustificata delle parti al procedimento di mediazione PRESCRIVE, altresì, che in caso di effettivo svolgimento della mediazione che non si concluda con il raggiungimento di un accordo amichevole il mediatore provveda comunque alla formulazione di una proposta di conciliazione, anche in assenza di una concorde richiesta delle parti RINVIA la causa, per il prosieguo, ali udienza del 19 Dicembre 2017 ore 10.30 INVITA le parti a produrre copia dei verbali degli incontri di mediazione e a comunicare all’Ufficio l’esito della procedura di mediazione con nota da depositare in Cancelleria, almeno 10 giorni prima della prossima udienza, la quale dovrà contenere informazioni in merito all'eventuale mancata partecipazione delle parti personalmente senza giustificato motivo agli eventuali impedimenti di natura pregiudiziale o preliminare che abbiano impedito l'effettivo avvio del procedimento di mediazione nonché, infine, con riferimento al regolamento delle spese processuali, ai motivi del rifiuto dell'eventuale proposta di conciliazione formulata dal mediatore DISPONE che, a cura della parte attivante il procedimento, copia del presente verbale sia trasmesso al mediatore designato MANDA alla Cancelleria per la comunicazione della presente ordinanza per intero.