In un rapporto di concessione per la raccolta di giochi pubblici, ove si discuta di una clausola convenzionale che regola l’inadempimento delle obbligazioni del concessionario senza alcun potere dell’amministrazione di commisurare la penale al caso concreto, di eseguire delle valutazioni sugli interessi pubblici e patrimoniali tutelati dalla norma, e che, quindi, si limiti ad applicare quanto convenzionalmente stabilito dalla norma per rendere esigibile l’obbligazione dovuta a titolo di penale, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario.
Premessa. Con la pronuncia numero 18217, depositata il 17 settembre 2015, le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione tornano ad occuparsi del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in una vicenda occorsa tra in Ministero dell’Economia e delle Finanze, l’Agenzia delle Dogane ed una società esercente attività di concessione per la raccolta di giochi pubblici in ordine all’utilizzo di una penale, contrattualmente pattuita, per il ritardato pagamento dei flussi di gioco. Il fatto. Il Consiglio di Stato aveva confermato la sentenza del TAR con cui era stata declinata la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda proposta da una società, esercente attività di concessione per la raccolta di giochi pubblici, che aveva richiesto l’annullamento delle sanzioni irrogategli, dai Monopoli dello Stato, in virtù del preteso ritardo nei versamenti dei flussi di gioco. Occorre precisare come il provvedimento dell’amministrazione dello Stato traeva origine dall’articolo 26 della convezione del 28 marzo 2007 di concessione per la raccolta di giochi pubblici, ai sensi dell’articolo 38 d.l. numero 223/2006, convertito in l. 248/2006. La società concessionaria ricorrente sosteneva che il provvedimento d’irrogazione delle sanzioni, violando i principi della l. numero 73/2010, andasse annullato perché carente di proporzionalità e ragionevolezza inoltre riteneva che il Consiglio di Stato non avesse considerato, al fine di decidere sulla giurisdizione, l’impugnazione dell’articolo 26 della convenzione del 2007 in contrasto con il diritto successivo. Il Consiglio di Stato, da parte sua, riteneva che la l. numero 73/2010 fosse inapplicabile alle precedenti sanzioni, quali quelle in contestazione. Inoltre, chiariva come, in materia di scommesse ed attività di gioco restassero assoggettate alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie concernenti le indennità, i canoni con aspetti patrimoniali, quali anche quelle afferenti alle penali ed agli interessi per il ritardato pagamento dei flussi. Sicché, il Consiglio di Stato affermava la correttezza della decisione del TAR con cui aveva escluso che la PA avesse esercitato un potere autoritativo, trattandosi, di fatto, di richiesta economica già determinabile non implicante, quindi, l’esercizio di alcun potere discrezionale. Le tesi delle due parti. La decisione era impugnata dinanzi alla Corte di Cassazione dalla società ricorrente che affermava il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, dolendosi del fatto che il Consiglio di Stato non avesse considerato l’impugnazione dell’articolo 26 della convenzione del 2007, in virtù del suo contrasto con il diritto successivo. Inoltre, la società sosteneva che l’applicazione della convenzione implicasse il compimento di attività amministrative, con conseguente competenza del giudice amministrativo. L’amministrazione pubblica da parte sua esplicava invece che il contratto di convenzione fosse della tipologia “per adesione” con conseguente predeterminazione delle clausole di danno in caso d’inadempimento, accettate dalla parte sottoscrivente ai sensi dell’articolo 1341 c.c La clausola che stabilisce la sanzione per il ritardato pagamento dei flussi di gioco è contrattuale. La Corte di Cassazione chiarisce come, ove si discuta di una clausola che regoli l’inadempimento della prestazione da parte del concessionario ovvero della sua interpretazione, senza aspetti che concernano modificazioni di provvedimenti dell’amministrazione, la giurisdizione spetti al giudice ordinario. Nel caso di specie, inoltre, lo stato non aveva esercitato alcun potere discrezionale di commisurazione della penale all’entità dell’inadempimento, adattandola così, da un punto di vista soggettivo, alla parte verificatosi l’inadempimento del concessionario aveva semplicemente applicato le regole pattuite nella convenzione. Per queste ragioni, l’organo di nomofilachia concludeva sostenendo la giurisdizione del giudice ordinario ove il provvedimento impugnato sia vincolato soltanto all’esistenza dei presupposti pattuiti in via convenzionale tra le parti a contenuto predeterminato, non configurandosi così alcun sindacato amministrativo sull’esercizio della funzione pubblica interferente con l’esercizio del rapporto concessorio.
Corte di Cassazione, sez. Unite Civili, sentenza 28 aprile – 17 settembre 2015, numero 18217 Presidente Rovelli – Relatore Chiarini Svolgimento del processo Con sentenza del 12 giugno 2013 il Consiglio di Stato ha confermato la sentenza numero 4607 del 2013 del Tar che aveva declinato la giurisdizione sulla domanda della King Bet s.r.l. di annullamento, per violazione dell'articolo 2, comma 2, della legge numero 73 del 2010 in mancanza di proporzionalità e ragionevolezza della sanzione, anche alla luce dell'articolo 2, comma 2, del d.l. numero 40 del 2010, ed eccesso di potere, dei provvedimenti dell'amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato con i quali era stato chiesto a detta società, a norma dell'articolo 26 della convenzione del 28 marzo 2007 di concessione per la raccolta dei giochi pubblici - ai sensi dell'articolo 38 D.L. numero 223 del 2006, convertito nella legge numero 248 del 2006 - il versamento di penali ed interessi per il ritardato pagamento, negli anni 2007-2008, dei flussi finanziari di cui all’articolo 14, comma 5, della medesima convenzione. In particolare il Consiglio di Stato, richiamando la sentenza della Corte Costituzionale numero 204 del 2004 e la giurisprudenza della cassazione e dello stesso Consiglio secondo cui la giurisdizione si determina in base al petitum sostanziale, ha ritenuto che l’articolo 2, comma 2 della legge numero 73 del 2010 - per effetto del quale gli adeguamenti convenzionali per inadempimento colposo delle obbligazioni del concessionario devono assicurare l’effettività di clausole idonee a garantire l’introduzione di sanzioni patrimoniali, nel rispetto dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e non automaticità, graduandole in funzione della gravità dell’inadempimento - è norma programmatica per il riallineamento delle pregresse convenzioni ed è perciò inapplicabile agli inadempimenti alla convenzione del 2007, verificatisi nel 2007 - 2008, per il principio tempus regit actum, sanzionabili secondo criteri predeterminati e predeterminabili nell'an e nel quantum della medesima convenzione, senza intermediazione del potere pubblico. Inoltre - continua il Consiglio di Stato – l’attività di raccolta delle scommesse e di organizzazione/esercizio di concorsi pronostici, riservata allo Stato e ad altre amministrazioni, costituisce un servizio pubblico suscettibile di concessione, disciplinato dall'articolo 33 del Dl.gs. numero 80 del 1998, trasfuso nell’articolo 7 della legge numero 205 del 2000 e poi nell’articolo 133 cod. proc. amm., assoggettata alla giurisdizione esclusiva del g.a., mentre restano assoggettate alla giurisdizione del g.o. le controversie in materia di indennità, canoni e altri corrispettivi o aspetti patrimoniali, tra cui penali e interessi per il ritardato pagamento dei flussi finanziari articolo 14, comma 5 della precitata convenzione . Correttamente perciò il Tar aveva escluso che con la clausola contestata - precitato articolo 26 della convenzione del 2007 - la P.A. avesse esercitato un potere autoritativo, essendo invece paritetico ed avente ad oggetto corrispettivi accessori predeterminati/predeterminabili, non necessitanti perciò sia per l’an che per il quantum dell’intermediazione del potere pubblico e senza che al riguardo incidessero né l’annullamento parziale del provvedimento da parte della P.A., essendo stato soltanto rettificato il quantum contabilizzato e non essendo stato avviato a tal fine nessun procedimento modificativo rilevante ai sensi dell’articolo 11 della legge numero 241 del 1990, né l’impugnazione del silenzio - rifiuto dell’amministrazione sull’istanza di revoca del provvedimento, ovvero il diniego opposto alla richiesta modifica, non avendo tali atti effetti traslativi della giurisdizione. Avverso questa sentenza ricorre la King Bet s.r.l. cui resistono l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli ed il Ministero delle Finanze. Le parti hanno depositato memoria. Motivi della decisione 1.- La ricorrente premette che con il provvedimento prot. 80361 del 7 novembre 2012 l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato chiese il versamento di saldi, penali e interessi per il preteso ritardato versamento di flussi finanziari di cui all’articolo 14, comma 5, della convenzione di concessione per la raccolta di giochi pubblici ai sensi dell'articolo 38 del D.L. numero 248 del 2006, ed in particolare dei saldi settimanali di cui agli articolo 2 e 3 del decreto direttoriale dell’8 agosto 2007, oltre interessi fino al 22 febbraio 2010, pur non sussistendo alcun termine di verifica della rendicontazione. Pertanto la ricorrente impugnò sia il silenzio - rigetto dell’amministrazione sull’istanza del 10 dicembre 2012, sia la convenzione del 28 marzo 2007, in particolare l’articolo 26 - Penali e Sanzioni - che al comma 2 - lett. b - prevede, per il ritardato versamento delle vincite e dei rimborsi, una penale del 10% dell’importo complessivo non versato e - lett. c - per il ritardato versamento degli ulteriori importi dovuti all’amministrazione sulla base dei provvedimenti vigenti sui flussi finanziari, prevede una penale del 5% degli importi stessi per ogni giorno di ritardo. Peraltro in data 10 settembre 2009 ai sensi dell’articolo 1 bis del D.L. numero 149 del 2008, convertito nella legge numero 184 del 2008, come modificato dall’articolo 2, commi 49 e 50 della legge numero 203 del 2008, la ricorrente aveva sottoscritto altra convenzione che stabiliva, nel caso di inadempimento ai predetti obblighi, una penale variabile dall’1% al 10% e dall’1% al 5% e lo schema integrativo sottoscritto per effetto della legge numero 88 del 2009 in data 7 luglio 2011 prevedeva - articolo 19 - per il ritardato versamento di saldi quindicinali di cui all’articolo 11 comma 2, l’applicazione di una penale fino al 10%. Quindi per i ritardati pagamenti dell'anno 2007 l’amministrazione chiese, con provvedimento emesso a seguito di rettifica, il pagamento di penali per complessivi Euro 3.515,08 e per l’anno 2008 Euro 1.658.593,85. La legge numero 220 del 2010, successivamente intervenuta per disciplinare la materia prevede all’articolo 1 commi 77, 78 e 79 l’aggiornamento, entro 180 giorni dall’entrata in vigore della stessa delle convenzioni in atto e la stipula di convenzioni accessive anche per la graduazione delle penali in funzione della gravità dell’inadempimento e nel rispetto dei principi di proporzionalità ed effettività della sanzione, ed infatti l’amministrazione nel 2012 aveva ottenuto dal Consiglio di Stato parere favorevole sul nuovo schema di convenzione il cui articolo 22 recepisce detti criteri. Le penali applicate alla ricorrente - che peraltro si è aggiudicata altre 200 concessioni a norma del D.L. numero 16 del 2012 - non sono affatto conformi a detti criteri ed infatti per ritardi di ridotta entità, dovuti a problemi tecnici di contabilizzazione e senza un apprezzabile danno per l’amministrazione, le penali sono superiori del 500% all’aggio conseguito per l’intero anno 2008 e solo in parte la sua istanza di rettifica in autotutela è stata accolta. 1.1- Tanto premesso, deduce Violazione e falsa applicazione dell’articolo 133 comma 1, lett. a numero 2 e lett. c c.p.a Difetto di giurisdizione del g.o. e lamenta che il Consiglio di Stato non ha considerato che era stato impugnato l’articolo 26 della convenzione del 2007 per contrasto con lo jus supeveniens e con i principi contenuti nelle leggi nnumero 220 del 2010 e 44 del 2012. Tali doglianze sono riconducibili al rapporto concessorio e quindi spettano alla giurisdizione amministrativa in quanto il petitum sostanziale è l’annullamento della clausola numero 26 in violazione del tetto massimo del 10% - e dunque l'irrogazione di penali da parte della P.A. è attività discrezionale - e dei principi di proporzionalità della penale, come disposto anche dall’articolo 2, comma 2 della legge numero 73 del 2010 che recepisce una direttiva Europea. Ed infatti la stessa Corte Costituzionale nella sentenza numero 204 del 2004 ha escluso la giurisdizione del G.O. se l’attività della P.A. è valutativa e non di accertamento tecnico, ovvero se il contratto di servizio è un accordo sostitutivo di provvedimento amministrativo in quanto ha le caratteristiche di esser manifestazione di potestà e volontà amministrativa potere conformativo - autoritativo della P.A. nella convenzione sono contemplati provvedimenti amministrativi - sospensione, revoca, decadenza della convenzione - secondo il procedimento di cui alla legge numero 241 del 1990, sì che le controversie attinenti all’esecuzione di esso appartengono al g.a. Inoltre l’accordo integrativo del luglio 2011 sostituiva quello del 2007 e in esso le penali sono fissate soltanto nel massimo e perciò l’amministrazione doveva sottoporre il rapporto, anche per la fase precedente, alla disciplina convenzionale successiva. Infine anche il Tar e il Consiglio di Stato in controversie analoghe hanno riconosciuto la propria giurisdizione. 1.2- Specifica in controricorso l’amministrazione che con il provvedimento impugnato numero 80361 del 7 novembre 2012 ha sanzionato gli inadempimenti del 2008 alla convenzione del marzo 2007 secondo i predeterminati criteri contenuti nei decreti direttoriali delle competenti amministrazioni del giugno e dell’agosto del 2007 e successivamente del 2009 che, nell'abrogare i precedenti decreti, semplificò le modalità gestionali dei flussi finanziari prevedendo una rendicontazione mensile delle c.d. quote di prelievo – saldi - anziché settimanale. Infatti il decreto del 2009 dispone che il concessionario versi il saldo mensile unificato dei concorsi pronostici sportivi e delle scommesse a totalizzatore entro l’undicesimo giorno successivo alla chiusura dell’ultima settimana contabile del mese di riferimento e il ritardato pagamento in base alla convenzione del 2007 articolo 14, comma 5, e 26 comporta una penale del 5% dell’importo non versato per ogni giorno di ritardo e fino al quindicesimo. Specifica ancora la P.A. che le penali sono predeterminate nell’ambito di un potere paritetico con il concessionario e non tutelano interessi generali, ma sono inquadrabili nei corrispettivi. Ed infatti la convenzione di concessione è un contratto tipo da inquadrare nel contratto per adesione e le clausole sono predeterminative del danno in caso di inadempimento articolo 1382 c.c. e rafforzative del vincolo contrattuale, e sono state accettate ai sensi dell’articolo 1341 c.c. L’atto integrativo richiamato dalla ricorrente è invece ininfluente essendo stato sottoscritto per la raccolta del gioco a distanza, né la stessa ha sottoscritto la convenzione accessiva per l’adeguamento della convenzione del 2007 secondo i canoni di cui all’articolo 1 comma 78 della legge numero 220 del 2010 e all’articolo 3 della legge numero 136 del 2010 che prevedono penali secondo i principi di gravità dell’inadempimento e proporzionalità ed adeguatezza, e dunque la disciplina convenzionale previgente resta in vigore. Il motivo di ricorso è infondato. 1.3 - La rubrica dell’articolo 14 della convenzione del 2007 per l’affidamento in concessione dell’esercizio dei giochi pubblici - articolo 38, comma 2, della legge numero 248 del 2006 - è del seguente tenore Responsabilità economica e adempimenti economico - finanziari del concessionario . Detta norma al quinto comma dispone Il concessionario è tenuto ad osservare le modalità di gestione dei flussi finanziari definite dai provvedimenti che disciplinano ciascuno dei giochi pubblici, nonché gli altri provvedimenti adottati da AAMS . L’articolo 26 - Penali e sanzioni - al comma 1 specifica che, fermi i casi di revoca, decadenza e sospensione, dopo la formale contestazione al concessionario, si applicano le penali dai commi da 2 a 6 che non esonerano il concessionario da responsabilità civile verso i terzi. Al secondo comma stabilisce che, nel caso di inadempimento agli obblighi relativi alle attività e funzioni oggetto di concessione, ed in particolare per il ritardato versamento degli importi dovuti ad AAMS sulla base dei provvedimenti vigenti sui flussi finanziari, ulteriori rispetto al canone di concessione, è applicata la penale pari al 5% per il ritardato versamento degli importi stessi per ogni giorno di ritardo fino al 15esimo lett. c . Quindi al danno da ritardo nell’adempimento del versamento dei flussi finanziari è applicata una penale predeterminata convenzionalmente. 1.4- Queste Sezioni Unite - sentenza numero 3874 del 2002, e successive, tra cui recentemente S.U. numero 12902 del 2013, in motivazione - hanno già affermato il principio secondo il quale la giurisdizione spetta al g.o. allorché si discute della interpretazione di una clausola convenzionale che regola l'adempimento della obbligazione del concessionario di versare una somma a titolo di penale in conseguenza dell'inadempimento di altra clausola contrattuale avente carattere pecuniario, e senza che abbia rilievo, ai fini di tale giurisdizione, che la domanda possa implicare modificazioni di provvedimenti autoritativi dell'amministrazione, trattandosi di questione influente sotto il diverso profilo dei limiti interni delle attribuzioni del giudice ordinario S.U. del 1997 numero 9500 , al quale appartengono le controversie concernenti l'interpretazione dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto - e quindi anche la non imputabilità dell’inadempimento, quale ragione di esonero di responsabilità, ai sensi dell'articolo 1218 cod. civ., ed espressione del diritto soggettivo del privato all’integrità del patrimonio - nonché quelle rivolte ad accertarne le condizioni di validità e di efficacia e ad ottenerne la declaratoria di nullità o inefficacia, ovvero l'annullamento, posto che anche esse hanno ad oggetto il rapporto privatistico discendente dal negozio e che gli eventuali vizi di questo devono essere esaminati, esclusivamente dal giudice ordinario, competente a conoscerne l'intera disciplina Cass. sez. unumero 7578/2009 numero 27169/2007 numero 20504/2006 numero 2012/5446 . 1.5- Nella specie va in particolare evidenziato che l’amministrazione pubblica non ha esercitato alcun potere di commisurazione della penale al caso concreto adeguandola alla gravità della violazione o alle condizioni soggettive dell’autore e perciò non ha espresso alcun giudizio sugli interessi pubblici e patrimoniali tutelati dalla clausola che sia suscettivo di censura per vizio di legittimità, ma, verificatosi l’inadempimento o l’inesatto adempimento del pagamento delle somme dovute dal concessionario, si è limitata ad applicare quanto convenzionalmente stabilito per rendere eseguibile l’obbligazione dovuta a titolo di penale. Né può influire sulla giurisdizione la natura dell’interesse sotteso alla predisposizione della clausola contestata, e cioè la regolarità dei flussi finanziari pubblici, essendo convenzionalmente escluso il potere dell’amministrazione di scegliere la misura in cui ripristinare l’alterazione economica determinata dall’inadempimento, già convenzionalmente predeterminata in funzione sia ripristinatoria, sia preventivo - rafforzativa della tutela ed essendo inapplicabile la legge del 2010 numero 220 in quanto l’inadempimento è avvenuto prima della sua emanazione. Pertanto, essendo il provvedimento impugnato vincolato all’esistenza dei presupposti convenzionalmente disciplinati per la sua emanazione - si che il connotato autoritativo è soltanto la formazione di un titolo esecutivo - ed il contenuto patrimoniale predeterminato, non è configurabile nessun sindacato giurisdizionale amministrativo sull’esercizio della funzione pubblica nel corso dell’esecuzione del rapporto concessorio articolo 134, comma 1, lett. c c.p.a. . 1.6 - Conclusivamente quindi il ricorso va respinto. Le spese giudiziali seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo a favore dei resistenti, in solido. Sussistono i presupposti di cui all'articolo 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, numero 115, nel testo introdotto dall'articolo 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, numero 228 per il versamento del doppio del contributo unificato. P.Q.M. La Corte di cassazione, a Sezioni Unite, rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente a pagare le spese del giudizio di cassazione che liquida, a favore dei resistenti in solido, in Euro 11.200 di cui Euro 11.000 per compensi, oltre spese generali e accessori di legge. Da atto della sussistenza dei presupposti di cui all'articolo 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, numero 115, nel testo introdotto dall'articolo 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, numero 228 per il versamento del doppio del contributo unificato.