L’accesso agli atti sugli appalti è differito solo per le offerte tecno-economiche

Il combinato disposto degli artt. 53 e 29 d.lgs. n. 50/2016, alla luce dei nuovi oneri della PA sulla trasparenza, deve essere interpretato nel senso che l’accesso ai documenti è differito all’aggiudicazione dell’appalto solo per le offerte tecnico-economiche, per la tutela del segreto industriale e commerciale. Stante la necessità d’impugnare ex art. 120 c.p.a. le ammissioni e le esclusioni alla gara, l’interessato potrà, invece, avere immediato accesso alla documentazione amministrativa circa i requisiti soggettivi degli altri concorrenti.

L’art. 116 .c.p.a. disciplina l’azione a tutela del diritto di accesso. In pendenza di un giudizio connesso a tale richiesta, questa azione, vista la sua finalità istruttoria e strumentale rispetto alla causa già incardinata, può essere azionata solo dal ricorrente principale e non anche da quello incidentale, che potrà, però, proporne una autonoma. È quanto stabilito dal TAR Veneto con l’ordinanza n. 512/17 depositata il 26 maggio. Il caso. La ditta ricorrente partecipava ad una selezione finalizzata alla conclusione di quattro accordi quadro relativi ad un appalto per la gestione del servizio idrico. Dopo la pubblicazione sul sito della stazione appaltante gestore del servizio dell’elenco degli ammessi e degli esclusi, chiedeva l’accesso alla documentazione amministrativa dell’ATI convenuta per contestarne l’ammissione, accesso che gli era negato, perché, per legge, differito all’aggiudicazione definitiva. Impugnava l’ammissione ex art. 120 c.p.a. e, nelle more di questo giudizio, agiva in via incidentale ex articolo c.p.a. per contestare il diniego ed accedere a questi atti. La controinteressata convenuta proponeva analoga azione contro il diniego per l’accesso alla stessa documentazione presentata dalla ricorrente. Il gestore contestava l’inammissibilità di entrambe le istanze ex art. 116 c.p.a Limiti all’accesso documentale e generalizzato alla documentazione sugli appalti. Una recente riforma d.lgs. n. 33/13 e d.lgs. n. 97/15 , recependo le Direttive dell’UE, le norme internazionali Direttiva 95/46/CE sulla tutela della privacy, dal Regolamento 1049/01 sull’acceso agli atti, Raccomandazione del Comitato dei ministri del COE n. 2/02 e Convenzione del COE del 2009 sull’accesso ai documenti ufficiali , ha imposto oneri sulla trasparenza della PA che è obbligata a pubblicare sul proprio sito una serie di informazioni tassativamente indicate da queste norme c.d. accesso civico semplice, art. 5, . 1, d.lgs. n. 33/13 . Per la finalità di controllo sulla trasparenza ed il buon funzionamento della PA del diritto di accesso, visto come strumento per l’esercizio della libertà d’informazione attiva e passiva art. 10 Cedu , chiunque può chiedere l’accesso alle informazioni non pubblicate nella sezione Amministrazione trasparente del sito della PA acceso generalizzato, art. 5, . 2 , ma la legge impone limiti a questo tipo di accesso sostanzialmente identici a quelli imposti a quello documentale ex l. n. 241/90 v. Linee guida sul FOIA dell’Anac e circolare n. 2/17 del Ministero della semplificazione e della PA . L’art. 29 d.lgs. n. 50/2016 codice dei contratti pubblici indica quali documenti debbano essere pubblicati in questa sezione nonché sul sito dell’Anac e del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti. L’art. 76, comma 3 prevede che, oltre a queste, debba essere dato avviso ai concorrenti, mediante PEC o strumento analogo negli altri Stati membri, del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, indicando l'ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti . Per atti s’intendono i verbali di gara relativi alla fase di ammissione dei concorrenti e tutta la documentazione amministrativa utile a verificare la sussistenza dei requisiti soggettivi dei concorrenti TAR Lazio n. 3971/17 . Infatti l’eccezione all’accesso prevista dall’art. 53 disciplina un differimento solo per le offerte tecniche ed economiche coperte da segreto industriale, commerciale e/o tecnico, atteso che è facoltà dell’offerente porre questo vincolo tramite una dichiarazione espressa che ne indichi, motivi e ne provi l’esistenza TAR Valle d’Aosta n. 34/2017 . Non è quindi un divieto assoluto. L’art. 53, comma 4, prevede un’eccezione all’eccezione nel rispetto degli interessi difensivi/giudiziari dell’interessato, stante l’onere d’immediata impugnazione dell’ammissione o dell’esclusione ex art. 120 c.p.a., questi deve avere accesso immediato alla documentazione amministrativa della gara è imprescindibile la conoscenza di questi dati dall’esercizio della stessa. Rito accelerato ed azione a tutela dell’accesso. Come sopra esplicato tra queste azioni, regolate rispettivamente dagli artt. 120 e 116 c.p.a., vi è un rapporto strumentale. La controinteressata convenuta non ha proposto alcuna domanda sostanziale in tal senso incidentale o riconvenzionale nel procedimento principale, sì che il suo ricorso incidentale, contenente tale richiesta, è inammissibile.

TAR Veneto, sez. I, ordinanza 17 26 maggio 2017, n. 512 Presidente Nicolosi Relatore Fenicia La società ricorrente, Impresa di Costruzioni G.R. S.r.l., partecipava alla procedura selettiva aperta finalizzata alla conclusione di quattro accordi quadro per l'affidamento delle attività di pronto intervento diurno e notturno, feriale e festivo, nonché realizzazione di lavori di manutenzione straordinaria di reti, allacciamenti ed accessori di acquedotto e fognatura, per una durata di 24 mesi, rinnovabili a discrezione della Stazione Appaltante per un ulteriore periodo di 24 mesi, nell’ambito del servizio idrico integrato gestito da Etra S.p.a. nelle Province di Padova e Vicenza Più in particolare, l’Impresa di Costruzioni G.R. S.r.l. presentava la propria offerta per l'affidamento, fra l’altro, del Lotto n. 2 Le operazioni di gara venivano svolte nel corso delle sedute pubbliche del 29.11.2016, 5.12.2016 e 29.12.2016, in cui si procedeva alla apertura delle buste recanti, al loro interno, la documentazione amministrativa e quella tecnica All'esito della verifica riguardante i requisiti soggettivi, economico finanziari e tecnico professionali dei concorrenti, con Determinazione n. 1 del 30.1.2017 pubblicata in data 31.1.2017 sul sito istituzionale dell'Ente aggiudicatore ai sensi dell'art. 29 del D.Lgs. 50 del 2016, il RUP della riferita procedura selettiva approvava le operazioni di gara e disponeva di ammettere alla procedura di appalto i concorrenti per come in premessa citati In data 24.1.2017, l'odierna ricorrente presentava all'Ente aggiudicatore un'istanza di accesso finalizzata a conoscere ed estrarre copia della documentazione amministrativa presentata dall'ATI Frimat S.p.a. Con Determinazione del 14.2.2017 prot. n. 12080, Etra S.p.a. rigettava la riferita istanza, richiamando il disposto dell'art. 53, comma 2 lett. c , del D.Lgs. 50 del 2016, secondo cui l'accesso alle offerte può essere differito fino all'adozione del provvedimento di aggiudicazione, essendo nel caso di specie pendente e non ancora conclusa la procedura medesima con l'individuazione dell'aggiudicatario definitivo Avverso tale atto la società istante, in pendenza del giudizio instaurato, in base all’art. 120 comma 2 bis c.p.a., per l’annullamento del provvedimento di ammissione del raggruppamento Frimat, ha quindi proposto impugnativa, chiedendo, in via incidentale ex art. 116, comma 2 c.p.a., l’accesso agli atti richiesti con l’istanza del 24.01.2017 Al riguardo, ha dedotto la violazione e falsa applicazione degli artt. 76 e 53 del d.lgs. n. 50/2016 Sempre nell’ambito del ricorso ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a., proposto dall’Impresa di Costruzioni G.r., la controinteressata società Frimat ha proposto una parallela istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. avverso un’analoga nota di Etra del 20.02.2017 di diniego dell’accesso alla documentazione amministrativa della G.-Road richiesto dalla stessa Frimat in data 15.02.2017 A fondamento dell’impugnazione la Frimat ha dedotto la violazione e falsa applicazione degli artt. 76 e 53 del d.lgs. n. 50/2016 Si è costituita ETRA s.p.a. chiedendo la reiezione di entrambe le istanze ex art. 116, comma 2, c.p.a. ora all’esame del Collegio, ed eccependo, quanto all’istanza della Frimat, l’inammissibilità della proposizione in via incidentale del ricorso in tema di accesso da parte della stessa, controinteressata nel giudizio principale Uguali eccezioni preliminari sono state svolte dalla difesa dall’Impresa di Costruzioni G.r. nei confronti dell’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a., della Frimat Alla camera di consiglio del 17 maggio 2017, entrambe le istanze in tema di accesso, dopo la discussione delle parti, sono state trattenute dal Collegio per la decisione Ritenuto che Preliminarmente, come correttamente eccepito dalle altre parti, l’istanza ex art. 116, comma 2 c.p.a., della Frimat deve essere dichiarata inammissibile per carenza di legittimazione attiva in capo alla stessa ciò in quanto, la facoltà di azionare la tutela in materia di accesso anche in pendenza di giudizio, attesa la finalità istruttoria di tale strumento processuale, può essere riconosciuta solo alla parte ricorrente nel giudizio principale per cui, attesa la posizione di controinteressata della Frimat, e non avendo la stessa proposto alcuna domanda sostanziale, neppure in via incidentale o riconvenzionale, nell’ambito del ricorso principale, non le può essere riconosciuto il potere processuale d’innestare all’interno di quest’ultimo giudizio, il ricorso incidentale previsto dall’art. 116, comma 2, c.p.a., avente natura strumentale rispetto ad un’azione già incardinata, ferma restando, ovviamente la possibilità di proporre un autonomo processo di accesso Nel merito, il diniego di accesso alla documentazione amministrativa opposto all’Impresa di Costruzioni G.r. è illegittimo, non essendo condivisibile l’assunto dell’Amministrazione secondo cui l’accesso alla documentazione amministrativa, ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. c , del D.lgs n. 50 del 2016, è differito fino al momento dell’aggiudicazione Infatti, tale ultima norma si riferisce solamente al contenuto delle offerte, ed è chiaramente posta a presidio della segretezza delle offerte tecnico-economiche, ma non impedisce l’accesso alla documentazione amministrativa contenuta normalmente nella busta A, relativa ai requisiti soggettivi dei concorrenti, essendo peraltro la conoscenza di tale documentazione elemento imprescindibile per l’esercizio del diritto di difesa in relazione al nuovo sistema delineato dall’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., che onera i concorrenti dell’impugnazione immediata delle ammissioni e delle esclusioni Giova considerare, inoltre, non solo l’art. 29 del D.lgs. 50/2016, il quale detta i principi generali sulla trasparenza e impone la pubblicità di tutti gli atti delle procedure di affidamento sul sito delle stazioni appaltanti, nella sezione amministrazione trasparente, e inoltre sulla piattaforma digitale ANAC e sul sito del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, ma anche il comma 3 dell’art. 76 nel testo ante correttivo attualmente vigente che in aggiunta alle pubblicazioni previste dall’art. 29, stabilisce che debba essere dato avviso ai concorrenti, mediante PEC o strumento analogo negli altri Stati membri, del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, indicando l'ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti laddove per atti si devono intendere, i verbali di gara relativi alla fase di ammissione dei concorrenti e la documentazione amministrativa di cui si è detto sopra utile al fine della verificazione della sussistenza dei requisiti soggettivi dei concorrenti Ed invero, è proprio il nuovo regime diversificato di impugnazione previsto dal citato art. 120, comma 2-bis, del cpa, introdotto nel 2016, che impone una tale interpretazione, nel senso cioè che l’operatore economico possa accedere alla documentazione amministrativa e ai verbali di gara relativi alla fase di ammissione dei concorrenti, già nella fase iniziale della procedura selettiva senza attendere cioè quella finale di aggiudicazione, come era previsto nel vecchio regime di cui al D.lgs n. 163 del 2006 e che il differimento previsto dall’art. 53, comma 2, lett. c , del D.lgs n. 50 del 2016 sia ormai limitato alle buste della proposta che contengono le offerte tecniche e economiche cfr. in tal senso, T.A.R. Lazio, sez. III, n. 3971 del 28 marzo 2017 D’altro canto, non sussiste alcuna esigenza di differimento delle richieste di accesso a tale documentazione amministrativa una volta conclusa la fase delle ammissioni e delle esclusioni, né verrebbe violata alcuna esigenza di riservatezza essendo noto il contenuta della busta contenente la documentazione amministrativa una volta aperta la stessa, né, quindi, potrebbe in alcun modo configurarsi alcuna violazione da parte dei pubblici ufficiali rilevante ai sensi dell’art. 326 c.p., richiamato dal comma 4 dell’art. 53 del D.lgs. 50/2016 Pertanto, l’istanza avanzata dalla G.r. deve essere accolta e deve essere ordinato all’Amministrazione resistente di consentire alla stessa l’accesso alla documentazione amministrativa richiesta relativa alla Frimat e ai verbali di gara, entro il termine di 15 giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza ovvero dalla notifica, se antecedente In ragione della novità della questione, le spese di giudizio del presente giudizio incidentale di accesso possono essere compensate tra le parti del giudizio P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto Sezione Prima , definitivamente pronunciando sulle istanze in tema di accesso incidentalmente proposte ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., dall’Impresa di Costruzioni G.r. e dalla Frimat dichiara inammissibile l’istanza in tema di accesso proposto dalla Frimat accoglie l’istanza in tema di accesso proposto dall’Impresa di Costruzioni G.r. e, per l’effetto, ordina all’Amministrazione resistente di consentire all’Impresa di Costruzioni G.r. l’accesso alla documentazione amministrativa richiesta e ai verbali di gara entro il termine di 15 giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza ovvero dalla notifica, se antecedente. Spese della presente fase processuale compensate.