Indagini difensive, la qualifica giuridica dell'avvocato

di Luca Fusco

di Luca Fusco La legge 397/00 ha introdotto nell'ordinamento le nuove Disposizioni in materia di indagini difensive grazie alle quali il difensore penale ha visto finalmente regolamentati quei poteri di ricerca dei mezzi di prova solo formalmente introdotti e riconosciuti sin dall'entrata in vigore del codice di procedura penale del 1989. La nuova disciplina ha senza dubbio avuto il pregio di fornire ai difensori delle parti private un modello legale idoneo a ricercare, individuare e documentare gli elementi di prova a favore del proprio assistito da veicolare e utilizzare in ogni stato e grado del procedimento, nell'esecuzione penale e per promuovere il giudizio di revisione articolo 327bis, comma 2, Cpp . Nella vigenza dell'articolo 38 disp att., infatti, tale facoltà difensiva -seppur formalmente previstaè stata a lungo frustrata da orientamenti giurisprudenziali che, facendo perno proprio sull'assenza di un modello legale, ne hanno fortemente ridimensionato la concreta forza persuasiva. La legge 397/00 ha dunque fornito al difensore penale la concreta possibilità di esercitare il diritto di difendersi provando e tale risultato è stato raggiunto proprio delineando le modalità di esecuzione degli atti. Ma dotare questi atti di uno statuto penale per assicurarne una maggiore persuasività, non significa mutare la loro natura giuridica che già prima della riforma del 2000 era quella di atti del procedimento . Partendo da tale assunto, però, il più recente orientamento giurisprudenziale in materia ha configurato una sostanziale mutazione della qualifica giuridica del difensore che verbalizza da persona esercente un servizio di pubblica necessità come espressamente qualificato dall'articolo 359, numero , Cp a pubblico ufficiale articolo 357 Cp . La principale argomentazione di tale mutazione, come si legge in sentenza, poggia sul fatto che, grazie agli articoli 391bis-decies Cpp, il difensore ha acquisito il diritto di convocare e farsi dire la verità da una persona estranea al suo rapporto privatistico con il proprio assistito, e redige un verbale che entra negli atti processuali ed ha valore di prova al pari degli atti del Pm [ ]. Ne consegue che anche il suo verbale delle informazioni documentate è un atto pubblico al pari degli altri verbali del processo e che, limitatamente al momento in cui egli riceve le informazioni e le verbalizza, egli è pubblico ufficiale . La conseguenza di tale interpretazione conduce a sussumere la condotta del difensore che rediga false dichiarazioni sotto la norma incriminatrice prevista dall'articolo 479 Cp piuttosto che quella prevista dall'articolo 481 Cp A parte le censure relative ad una violazione dei principi generali del diritto penale nel momento in cui si opera tale estensione, prossima ad un'analogia in malam partem, contraria ai principi di legalità, tassatività e frammentarietà propri delle norme penali, tale conclusione non sembra essere la più corretta alla luce di un necessario innesto della stessa all'interno del nostro ordinamento. Il difensore, anche nel momento in cui esercita i suoi poteri di ricerca dei mezzi di prova, rimane legato a quello che è la finalità cui tende la sua attività un interesse privato espressione della persona che gli conferisce il mandato difensivo. Tutto ciò che fa non può certo prescindere da questo dato di fatto iniziale. Se è vero che, nell'assolvimento di tale mandato, il difensore penale ha il diritto di interagire con persone estranee al suo rapporto privatistico con l'assistito, è pur vero che tutte le facoltà riconosciute sono condizionate da una volontaria collaborazione dei terzi che, anzi, devono essere informati -a pena di inutilizzabilità delle informazioni ricevutedella facoltà di non collaborare e, se decidono di farlo, delle conseguenze penali di una collaborazione non genuina. Nessun potere ha il difensore di esercitare coattivamente i suoi poteri di ricerca della prova e il fatto stesso che per superare tali ostacoli abbia come unico strumento quello di sollecitare i poteri di intervento dei soggetti pubblici Pm o Gip ai sensi dell'articolo 391bis, commi 10 e 11, Cpp è la riprova del fatto che la legge sulle indagini difensive, lungi dal determinare una mutazione della qualifica soggettiva del difensore, ha solo fornito un modello legale a poteri già presupposti dal modello processuale. La prova dichiarativa , prevista dall'articolo 391bis Cpp, è forse l'archetipo tra le investigazioni difensive. Coerentemente con la finalità prevista dall'articolo 327bis Cpp, il difensore ha la possibilità di selezionare le informazioni che raccoglie. Ma in che modo? Il difensore e i suoi ausiliari -se la persona informata sui fatti acconsenteha la possibilità di colloquiare con la stessa al fine di sondare la utilità o meno della possibile fonte. Del colloquio non rimane alcuna traccia ed anche questa è una di quelle differenze necessarie rispetto alla disciplina prevista per il pubblico ministero e i suoi ausiliari . Sempre in coerenza con la finalità dell'investigazione del difensore, la persona informata che intende collaborare non ha alcun obbligo di riferire tutto quanto è a sua conoscenza rispetto ai fatti per cui si indaga come previsto nei casi in cui venga sentito dagli organi pubblici ma può ben tacere circostanze che non le vengano domandate o che ritiene di non voler riferire. L'unica condotta punibile è quella di aver reso dichiarazioni false ex articolo 371ter Cp , essendo stata volutamente esclusa la eventuale reticenza. Il potere di selezionare le informazioni, però, termina qui. Se il difensore ritiene che la persona informata sui fatti offra alle tesi difensive elementi favorevoli o scagionanti per il proprio assistito può cristallizzare quei dati o richiedendole una dichiarazione scritta o facendole rendere delle informazioni da documentare secondo le modalità previste dall'articolo 391ter Cpp. L'articolo in questione richiama le disposizioni previste dal titolo III del libro II del codice di rito penale, articoli 134-142, che si osservano in quanto applicabili. L'articolo 136 Cpp prevede che il verbale contenga la menzione del luogo, dell'anno, del mese, del giorno e, quando occorre, dell'ora in cui è cominciato e chiuso, le generalità delle persone intervenute, l'indicazione delle cause, se conosciute, della mancata presenza di coloro che sarebbero dovuti intervenire, la descrizione di quanto il difensore o il suo sostituto ha fatto o ha contestato o di quanto è avvenuto in sua presenza nonché le dichiarazioni ricevute. Per ogni dichiarazione è indicato se è stata resa spontaneamente o previa domanda e, in tale caso, è riprodotta anche la domanda se la dichiarazione è stata dettata dal dichiarante, o se questi si è avvalso dell'autorizzazione a consultare note scritte, ne è fatta menzione. Il quadro normativo, insomma, già allo stato prevede un obbligo di riportare nel verbale tutte le dichiarazioni ricevute dal difensore, salvo poi la sua insindacabile decisione di spendere tali mezzi di ricerca della prova all'interno del procedimento penale articolo 391octies Cpp . Laddove emergano elementi sfavorevoli al proprio assistito, il difensore può legittimamente non inserirli nel bagaglio conoscitivo dell'organo giurisdizionale, conservandoli o anche distruggendoli. Ed è questo altro motivo di riflessione. Se si segue l'impostazione secondo cui l'atto formato dal difensore è un atto pubblico, non si comprende come ciò sia conciliabile con la riconosciuta disponibilità che dello stesso ha chi lo ha redatto, potendolo occultare e persino distruggere. Si finirebbe con l'ammettere, dunque, la possibilità che il difensore, dopo avere in ipotesi commesso il reato di cui all'articolo 479 Cp, sia legittimato a distruggere il corpo del reato. Ma la stessa ratio legis dovrebbe far propendere per tale esclusione. Si è detto che una risposta chiarificatrice non può essere fornita valutando anche l'introduzione dell'articolo 334bis Cpp poiché l'espressione usata per escludere l'obbligo di denuncia in capo al difensore neppure relativamente a fatti appresi nell'attività di indagine difensiva è equivoca dal momento che si presta anche all'interpretazione contraria dettata perché, essendo pubblico ufficiale, in sua assenza vi sarebbe stato l'obbligo di denuncia. La norma, tuttavia, individua i suoi destinatari sia nel difensore, sia nei soggetti di cui all'articolo 391bis sostituto, consulente tecnico, investigatore privato . Ammettere l'interpretazione della norma come deroga ad un obbligo significherebbe, quindi, estendere tale qualifica pubblica anche in capo al consulente tecnico o all'investigatore privato. Lo stesso iter logico dovrebbe seguirsi per il fatto che sia il giudice che il pubblico ministero verbalizzano le dichiarazioni da loro assunti per mezzo di un soggetto terzo-ausiliario che assume anch'egli qualifica di pubblico ufficiale. Anche il difensore può avvalersi, per la redazione dell'atto, di una persona di fiducia che, oltre a tale legame fiduciario con il legale, non è richiesto di altri requisiti. Ebbene, se la qualifica di pubblico ufficiale deve essere estesa al difensore proprio per la sua attività di verbalizzazione, dovrebbe estendersi tale qualifica anche alla persona che materialmente redige l'atto. La qual cosa sembra ictu oculi irragionevole. I lavori preparatori alla legge 397/00, inoltre, evidenziano come il Legislatore stesso abbia voluto escludere la necessità di affidare la documentazione ad un pubblico ufficiale affinché gli atti che ne scaturissero avessero la stessa portata probatoria di quelli formati dagli organi pubblici. Si propose, infatti, che a redigere il verbale fosse un soggetto terzo che rivestisse la qualità prevista dall'articolo 357 Cp ad es. un notaio . Ebbene, la proposta non ha avuto seguito dal momento che si ritenne il difensore in grado di auto-documentare degli atti finalizzati ad entrare nel procedimento penale e a determinare il libero convincimento del giudice. La scelta è stata fondata sul presupposto che il difensore, già prima della novella del 2000, fosse dotato di autonomi poteri di autenticazione, quali l'autentica del mandato, l'autentica della denuncia-querela o della procura speciale e, quindi, potesse autonomamente documentare le sue investigazioni. Le perplessità circa l'opportunità che un atto redatto da un esercente un servizio di pubblica necessità dispieghi, nel processo penale, gli stessi effetti di quelli propri degli atti pubblici dovrebbero essere fugate se solo si consideri ciò che già allo stato normalmente e pacificamente avviene. Si pensi all'atto di impugnazione sottoscritto dal pubblico ministero e a quello sottoscritto dal difensore. Solo il primo è atto pubblico ma entrambi dispiegano gli stessi effetti ed hanno pari valenza e peso processuale. Si è già detto e scritto molto sul quelle che sono le differenze necessarie tra l'attività e le finalità che connotano le due parti contrapposte pubblica accusa e difesa delle parti private in un sistema caratterizzato dalla scelta del modello accusatorio. Siffatto modello si fonda sul riconoscimento del principio di parità delle parti di fronte ad un giudice terzo. Parità che non è e non può essere uguaglianza, stante l'insopprimibile diversità di ruoli e funzioni, ma che deve essere letta nel senso di pari dignità . Si auspica, tuttavia, che per poter considerare pari la dignità dei due soggetti processuali e delle rispettive attività , contrapposti nel comune obiettivo di formare la prova, l'uno non debba mutuare qualificazioni e connotazioni tipiche dell'altro. Si ribadisce, tuttavia, che la parità delle parti non può e non deve essere letta al di fuori di una pari dignità e pari possibilità di condizionare il libero convincimento del giudice. Né è auspicabile che si pervenga a quel mito della triade dei giudicanti , di un giudice terzo tra parti pubbliche, perché giammai il difensore potrà essere un vettore ed uno strumento nell'accertamento di responsabilità senza vedere, con ciò, compromessa la sua stessa funzione istituzionale. In definitiva, il complessivo quadro normativo esistente deve far protendere per una invariata qualifica soggettiva in capo al difensore che per funzione, ruolo e tradizione intellettuale non può vedere implicitamente mutare propria posizione giuridica. Un intervento legislativo può essere utile solo a fugare i dubbi sollevati da parte della dottrina e della giurisprudenza, prevedendo con maggior evidenza e chiarezza qualcosa che -in verità- già allo stato si ritiene sia previsto.