Società, provvedimenti d'urgenza per un effetto immediato di esclusione

di Nunzia Caccavale

di Nunzia Caccavale * In materia societaria le istanze cautelari ante causam per provvedimenti d'urgenza e comunque anticipatori, non sono incompatibili gli articoli 669 bis, ter e sexies Cpc. Le istanze vanno proposte con ricorso al giudice competente per il merito ed il procedimento è regolato dall' articolo 669 sexies Cpc. E' quanto ha stabilito l'ordinanza del Tribunale di Torre Annunziata, GU Dott. Palescandolo. La società è una società in accomandita semplice avente ad oggetto la gestione di pontili galleggianti per ormeggio natanti da diporto, nonché il rimessaggio ed il trasporto con carri gru dei natanti stessi. Dei due soci della Sas l'accomandatario contrae grave malattia e di fatto si è progressivamente gravemente ammalato sino ad arrivare nella situazione di completa assenza dalla vita societaria, non ha potuto più attendere ai suoi compiti ed al suo lavoro in una società con due soli soci necessariamente competenti nel proprio lavoro ed in assenza di dipendenti es. contatti con la clientela, materiale ormeggio dei natanti, ordinaria cura dei pontili, rimessaggio, l'istanza del rinnovo della concessione presentata dal socio accomandatario poi stata ritirata per delega dal socio accomandante, , ha iniziato ad assentarsi dalla sede della società con maggiore frequenza ed anche per lunghi periodi, trascurando quasi completamente l'amministrazione della società stessa così che il ricorrente socio accomandante ha fondato timore di pregiudizio grave ed irreparabile per l'inerzia del socio accomandatario non essendoci preordinazione dei fatti e degli atti di gestione la società di fatto non ha più l'amministratore. Il socio accomandante ha materialmente assunto gli oneri dell'altro ed attesa l'impossibilità di proseguire la gestione da solo ha chiesto a mezzo ricorso gli opportuni provvedimenti per la prosecuzione dell'attività sociale e nel merito l'esclusione del socio infermo o, in subordine, la revoca . La novella D.Lgs 5/2003 detta i principi cardine della disciplina. Inoltre In ordine alla monocraticità o collegialità del giudice adito il cautelare è sempre monocratico il merito è collegiale articolo 24 D.Lgs 5/03 . La procura rilasciata dal resistente F. Vittorio al tale F. Ciro è palesamente nulla perché generica effettuare depositi in banca, firmare corrispondenza, assumere personale, svolgere pratiche presso Enti Statali, firmare documenti, e perché l'amministrazione di una società non può essere fatta per procura anche in quanto è intuitu personae . Nullità del patto di cui all'articolo 12 dell'atto costitutivo della Società che prevede sia rimessa al giudizio di un arbitro amichevole compositore che giudicherà ex bono et equo senza formalità di procedura -nominato d'accordo tra le parti o, in mancanza, dal presidente del tribunale-qualsiasi controversia tra i soci o tra questi e la società ad eccezione di quella di specifica competenza dell' A.G. Tale clausola pattizia così come formulata non è certamente possibile qualificare arbitrato rituale né irrituale all'uopo devesi avere riguardo alla volontà delle parti con l'arbitrato rituale le parti demandano agli arbitri una funzione sostitutiva di quella del giudice con l'irrituale le parti demandano all'arbitro una definizione negoziale Cassazione 1398/05 la clausola de qua non consente di stabilire se le parti abbiano fatto voluto una definizione negoziale o fatto ricorso ad un mero arbitraggio Corte d'appello Firenze 02.05.2001 in Foro It. 2001, I 3637 . Sussistendo il dubbio vale l'interpretazione restrittiva a favore dell' A.G.O. Cassazione 8575/05 . Quindi allo stato il Giudice ritenuta la nullità della clausola cd. compromissoria e quindi la propria giurisdizione e competenza, ascolterà gli indicati informatori sulle condizioni fisiche del resistente e sulla impossibilità dello stesso a proseguire l'attività con il fratello-socio, nominare alla stato un amministratore o altro responsabile e/o comunque adottare ogni provvedimento consequenziale di legge e, nel merito considerato che il nuovo processo societario ha eliminato o attenuato la frattura codicistica tra fase cautelare e fase di merito , ritenute irreversibili le condizioni fisiche del socio accomandatario anche mediante CTU sanitaria se ritenuta dal Giudice necessaria , pronunciare l'esclusione od in subordine la revoca del socio. Tra le giuste cause di revoca mancato esercizio dell'attività di amministratore. Ciascun socio in caso di inerzia della società o di disaccordo tra i soci può richiedere al Tribunale la revoca per giusta causa dell'amministratore e tale richiesta può essere avanzata anche in una società con due soli soci. Ciascun socio può proporre un'istanza di revoca giudiziale per giusta causa in via d'urgenza in tal caso chi agisce in giudizio deve dedurre l'inerzia della società o il disaccordo dei soci oppure deve dimostrare gli inconvenienti dovuti alla durata del giudizio ordinario di revoca ed il contestuale mantenimento dei poteri in capo all'amministratore contestato. La cassazione ha in particolare escluso la possibilità di ricorrere all'arbitrato in tema di richiesta di revoca giudiziale dell'amministratore. In presenza di giusta causa di revoca i soci, ferma la possibilità di esercitare l'azione di responsabilità e di risarcimento danni, possono addirittura decidere l'esclusione del socio-amministratore dalla società quando questi abbia commesso delle violazioni che, oltre a contravvenire agli obblighi nascenti dal rapporto di mandato, assumano anche il carattere di gravi inadempienze delle obbligazioni nascenti dall'atto costitutivo e dalla legge. Quando la società di persone si compone di due soli soci, l'esclusione di un socio è pronunciata dal Tribunale su domanda dell'altro. La sentenza del Tribunale che pronuncia l'esclusione diventa efficace dal momento del suo passaggio in giudicato. Durante il giudizio di esclusione e fino al passaggio in giudicato della sentenza il socio contro cui è stato promosso il giudizio di esclusione può sempre recedere dalla società per giusta causa in tale caso il recesso è valido e prevale sull'esclusione. E' possibile richiedere un provvedimento cautelare d'urgenza perché l'esclusione abbia effetto immediato. Pronunciata l'esclusione, la società si scioglie se entro sei mesi non è ricostruita la purità dei soci durante questo periodo l'attività sociale può proseguire senza interruzioni. * Avvocato ?? ?? ?? ?? 2

Tribunale di Torre Annunziata - Sezione seconda civile - ordinanza 22 novembre 2005 Presidente Greco - Relatore Palesandolo Ricorrente Falcini Con ricorso depositato in cancellerai il 19 agosto 2005, Falcini Filippo chiedeva di disporre, previo accertamento di quanto denunciato, l'esclusione del socio accomandatario Falcini Vittorio dalla Falcini Vittorio & C. Sas ovvero, in Via gradata la revoca dello stesso dalla facoltà di amministrare con decreto del 23 agosto 2005, il Giudice di turno del periodo feriale disponeva il contraddittorio innanzi a chi scrive, per l'udienza del 4 ottobre u.s., in cui, presente il ricorrente, si costituiva il resistente, depositando fascicolo e comparsa di risposta in detta udienza, per i motivi espressi a verbale, lo scrivente si riservava in merito alla necessità di ascoltare gli informatori di entrambe le parti, concedendo alle stesse termini per note e per repliche, decorsi il 15 novembre 2005. 1. Assolutamente irrilevanti si palesano tutte le eccezioni di improcedibilità avanzate da Falcini Vittorio. L'aver omesso ogni riferimento all'articolo 23 del D.Lgs 5/2003 da parte del ricorrente non assume valenza alcuna giacché ciò che rileva è che la parte, come nel caso de quo, abbia introdotto correttamente la domanda cautelare societaria detta norma, infatti, ha apportato deroga solo alla disciplina dei rapporti tra il provvedimento d'accoglimento della domanda cautelare ante causam e la tutela di merito, prevedendo come facoltativo il successivo giudizio per quelle misure capaci di produrre effetti a tempo indeterminato, ed individuate dal legislatore nei provvedimenti d'urgenza ed in quelle idonee ad anticipare gli effetti della decisione di merito. Per quanto il regime di tali provvedimenti, a strumentalità attenuata , si presenti come un sistema autonomo in materia societaria, ciò non vuole dire, però, totale superamento della disciplina cautelare uniforme, giacchè ai sensi dell'articolo 23, 7 comma, D.Lgs 5/2003 si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni della sezione prima del capo III del titolo I del libro IV del Cpc . Ora questa disposizione sta ad indicare che la disciplina ordinaria può essere invocata per completare eventuali lacune e nei limiti della compatibilità in poche parole, la compatibilità di cui al comma 7 opera su un duplice piano, posto che sono incompatibili solo quelle norme strettamente funzionali alla regola della strumentalità, come emergente dalla disciplina cautelare uniforme, nonché quelle espressamente derogata dal D.Lgs 5/2003 ad. Esempio decorrenza del termine per reclamare, disciplina della revoca e modifica, disciplina del reclamo . Più specificamente, in cado d'istanze cautelari ante causam per provvedimenti d'urgenza o comunque anticipatori, non sono incompatibili glia articoli 6699bis, ter e sexies Cpc. Le istanze ante causam vanno, pertanto, proposte con ricorso al giudice competente per il merito ed il procedimento è regolato dall'articolo 669sexies Cpc. Infondata è altresì l'eccezione di improponibilità della procedura cautelare, per la sussistenza di una clausola compromissoria sub articolo 12 dell'atto costitutivo della Sas. Al riguardo, prescindendo dal considerare se detta clausola risulti ricomprendere l'intero petitum del ricorrente, è sufficiente rilevare che ex articolo 35 comma 5 D.Lgs 5/2003, ciò non preclude il ricorso alla tutela cautelare, in perfetta assonanza con l'articolo 669quinquies Cpc La devoluzione in arbitrato, anche non rituale, non preclude il ricorso alla tutela cautelare a norma dell'articolo 669quinquies Cpc . Destituita di fondamento è anche l'asserzione che il rito societario è sempre collegiale pag. 4 noto di replica di parte resistente . Solo inizialmente qualcuno si era posto il dubbio che anche la decisione cautelare in materia societaria fosse riservata al collegio, cui di norma cfr. articolo 1 comma 3 D.Lgs 5/2003 è affidata la decisione di merito. Benché tale dottrina avesse ritenuto che un'espressa previsione sarebbe stata preferibile, oggi nessuno più dubita che la decisione cautelare spetti al Tribunale in composizione monocratica anche nelle cause riservate alla decisione collegiale, come si evince chiaramente dal riferimento al giudice designato già contenuto nel comma 2 dell'articolo 23 in contrapposizione al Tribunale di cui al successivo comma 5. Detta opzione ermeneutica è stata poi avvalorata per effetto della modifica letterale introdotta dall'avviso di rettifica al D.Lgs 5/2003, essendo stata disposta, in linea con il comma 4 dell'articolo 669ter Cpc, la sostituzione della parola giudice con quella di magistrato . La parola magistrato, infatti, in luogo di quella di giudice, sta a significare che - anche nei casi di competenza per il merito collegiale - la trattazione del procedimento cautelare appartiene alla competenza di un giudice singolo. 2. Nel ricorso, pur non essendo obbligatoria l'instaurazione della causa di merito per conservare l'efficacia della misura provvisoria, è sempre essenziale specificare, tra l'altro, gli elementi individuatori dell'azione di cognizione a tutela della quale è esercitata quella cautelare. Conservano, infatti, validità, nonostante la disciplina introdotta dall'articolo 23, tutti gli argomenti giù addotti dalla dottrina e dalla giurisprudenza e a sostegno della necessità di puntualizzare nel ricorso cautelare ante causam la domanda di merito, specificazione che consente, tra l'altro, al giudice di verificare la propria giurisdizione e competenza che dipendono, ex articolo 669ter Cpc, dalla giurisdizione e competenza a decidere nel merito competenza che, come sopra già trascritto, permane anche in caso di devoluzione della controversia ad arbitri, ex articolo 35 . Anche tale onere risulta rispettato dal ricorrente, avendo questi fatto riferimento all'articolo 2286 Cc ossia all'esclusione del socio Falcini Vittorio dalla compagine sociale, ed in subordine all'articolo 2259 Cc, ossia alla revoca della facoltà d'amministrare in tal senso, non possono sussistere dubbi sull'oggetto dell'eventuale giudizio di merito, sicché va respinta anche tale ultima eccezione del resistente. 3. Poiché nessun dubbio sussiste in merito all'ammissibilità della revoca di un amministratore di una società di persone in sede d'urgenza ex articolo 700 Cpc, ricorrendone il limite interno cioè la residualità della misura, essendo inapplicabile il procedimento cautelare di cui all'articolo 2409 Cc, dettato per le sole società di capitoli, rectius per la Spa e il limite esterno cioè l'astratta non inconciliabilità fra assicurazione in via d'urgenza e l'azione costitutiva , essendo sul punto la giurisprudenza assolutamente costante, ne consegue che l'azione cautelare deve proseguire con l'escussione degli informatori di entrambe le parti attenendo a questioni di merito le residue eccezioni. PQM Rigetta le eccezioni di rito di parte resistente e rinvia, per la -escussione degli informatori, all'udienza del 20 dicembre 2005, ore 12.00. Si comunichi con urgenza.